I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, dinleme talep edilen suçtan beraat etmesi sonrasında hukuka aykırı delile dönüşen iletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak farklı suçlardan mahkum edildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 22. ve 38. maddelerinde korunan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve aleyhine hükmedilen cezanın kaldırılması talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 23/1/2013 tarihinde Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/9/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığının 4/11/2014 tarihli yazısı, 12/11/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 14/11/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru dilekçesi ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Çalıntı araçların parçalanarak satılmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında, şüphelilerin bu eylemleri organize biçimde yaptıkları, başka bir şekilde delil elde etme imkânı bulunmadığı belirtilerek ve örgüt yapısının ortaya çıkarılması, faaliyetlerinin tespiti ve işlenen suçların aydınlatılması amacıyla iletişimin tespiti talep edilmiştir.

8. Mersin 2. Sulh Ceza Mahkemesi, 16/5/2008 tarihli ve 2008/730 Değişik İş sayılı kararıyla şüpheli T.A. tarafından kullanılan telefon da dâhil olmak üzere üç ay süreyle iletişimin tespitine ve kayda alınmasına izin vermiştir.

9. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı 4/2/2009 tarihinde, başvurucu ve diğer 14 sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, üye olmak ya da örgüt adına suç işlemek, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve dolandırıcılık suçlarından kamu davası açmıştır. Başvurucu, çalıntı olduğunu ve başka bir araca ait şasi numarasının kaynak yoluyla monte edildiğini bildiği bir aracın B.Ö. vasıtasıyla başka bir kişiye satılması eyleminden sorumlu tutulmuştur.

10. Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi, 2/2/2012 tarihli ve E.2009/95, K.2012/26 sayılı kararıyla örgütle ilgili suçlamalar bakımından başvurucunun ve diğer sanıkların delil yetersizliğinden beraatına hükmetmiştir. Mahkeme bununla birlikte başvurucunun, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ile kamu kurum ve kuruluşlarının aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçlarından cezalandırılmasına karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun, diğer sanık T.A.’yla yaptığı telefon görüşmelerine ilişkin tutanaklara ve davaya katılan B.Ö.’nün ifadelerine dayanarak, aracın çalıntı ve şase numarasının değiştirilmiş olduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar etmemiştir.

11. Başvurucu, iletişim tespiti tutanaklarının çalınma ve değiştirme olayından haberdar olmadığını ortaya koyduğu, sadece bu tutanaklara dayanılarak hüküm kurulamayacağı, alım satım işlemine katılmadığı ve B.Ö.’nün katılan sıfatı alamayacağı gerekçeleriyle kararı temyiz etmiştir.

12. Yargıtay 15. Ceza Dairesi 19/11/2012 tarihli ve E.2012/12540, K.2012/44016 sayılı ilamıyla, İlk Derece Mahkemesi kararını başvurucu yönünden onamıştır.

13. Başvurucu, onama kararını 27/12/2012 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir. Dosya içerisinde, başvurucunun daha erken bir tarihte karardan haberdar olduğunu veya olması gerektiğini gösteren herhangi bir belge bulunmamaktadır.

14. Bireysel başvuru, 23/1/2013 tarihinde yapılmıştır.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 10/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 23/1/2013 tarihli ve 2013/1145 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu, iletişimin tespiti kararına esas olan örgüt üyeliği suçlamasından beraat ettiğini, buna rağmen iletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak dinleme kararı talep edilemeyecek dolandırıcılık ile suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarından mahkûm edildiğini, bu suçlamalar bakımından tutanakların hukuka aykırı delil hükmünde olduğunu belirterek Anayasa'nın 22. ve 38. maddelerindeki haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde, başvurucunun iddialarının özünün iletişimin tespiti tutanakları esas alınarak mahkûm edilmesinin haksızlığına yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla, başvurucunun şikâyetleri Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı çerçevesinde incelenecektir.

18. Adalet Bakanlığı görüş yazısında, özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkına aykırı olarak elde edilen kanıtların değerlendirmeye alınmasının her zaman adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği, somut olayda tutanakların yanı sıra diğer bazı delillere de dayanılarak hüküm kurulduğu ifade edilmiştir.

19. Başvurucu, Bakanlık görüşlerini kabul etmemiştir.

20. Anayasa'nın 148. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

22. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği olarak, bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle iç hukukta düzenlenen başvuru yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve adli mercilere usulüne uygun olarak iletmesi ve bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (bkz. Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18 ve 19).

23. Diğer yandan, olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar, bireysel başvuruya konu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (bkz. yukarıda anılan Bayram Gök, § 20).

24. Başvuruya konu olayda başvurucu, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2/2/2012 tarihli kararını temyiz ederken, dinleme kararına konu suçtan beraat etmeleri nedeniyle, tutanakların diğer suçlar bakımından hukuka aykırı delil niteliği taşıdığına ya da bu suçların ispatında kullanılamayacaklarına dair herhangi bir iddia ya da imaya yer vermemiştir. Başvurucu temyiz talebini, bu tutanakların üzerine atılı suçu işlemediğini kanıtladığına ve sadece iletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak mahkûm edilemeyeceğine hasretmiştir (bkz. § 11).

25. Başvurucunun bu itibarla, iddia ettiği hak ihlalini düzeltme imkânını yargısal makamlara tanımaksızın başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle, bireysel başvuruya konu edilen şikâyetler Derece Mahkemeleri önünde ileri sürülmeksizin ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiştir.

26. Açıklanan nedenlerle, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Muammer TOPAL'ın karşı oyları ve OY ÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

10/6/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

1. Başvuru, örgütlü suç şüphesi ile iletişimin tespiti kararına dayanan bir soruşturma kapsamında telefonları dinlenen sanıklarla yaptığı konuşmalar nedeniyle hakkında ceza davası açılan, yargılama sonucunda örgütle ilgili suçlar bakımından beraat etmekle birlikte başka suçlar işlediğine kanaat getirilerek cezaya çarptırılan ve cezası Yargıtay’ca onanan kişinin, örgütlü suçlar için hükme esas alınabilecek telefon dinlemelerinin, bu tedbire göre delil elde edilemeyecek olan diğer suçlardan mahkumiyeti için kullanılmasının, anayasal haklarını ihlal ettiği iddiasına dayalıdır.

2. Bölüm çoğunluğunca, başvurucunun temyiz aşamasında, örgüt suçlaması kapsamında elde edilen telefon dinleme kayıtlarının, diğer suçlar bakımından hukuka aykırı delil haline geldiğine ve bu suçların ispatında kullanılamayacağına dair herhangi bir itiraz veya imada bulunmadığı, derece mahkemeleri önünde ileri sürmediği bu iddiaları ilk kez Anayasa mahkemesi önünde dile getirdiği, bu durumda “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

3. Başvuru konusu olayda temyiz aşamasında “hukuka aykırı delil” itirazının yapılmamış olmasının, başvuru yollarının tüketilmemesi şeklinde değerlendirilmesi, aşağıda açıklanacak nedenlerle mümkün değildir.

4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesince de uygulanan kriterlerine göre iç hukuk yollarının tüketilmesinde esneklik ve etkinlik esas olup, bu yolların tüketilmesinin, ulusal makamlara, ihlal iddialarına karşı cevap verme, onları giderebilme imkanı tanımak olduğu da kabul edilmektedir.

5. Bir ceza yargılamasında sanığın temel hak ihlali iddiasıyla son aşamada Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabileceğini öngörerek, temyiz itirazlarını hangi ölçülerde, içerik ve kapsamda yapması gerektiğinin belirli ve öngörülebilir bir ölçütü yoktur. Bu nedenle, temyiz itirazlarının, olayla ilgili olabilecek tüm hususları içerecek şekilde yapılmamasının, bireysel başvuru hakkının yitirilmesi ile sonuçlanmasının isabetinin değerlendirilmesi gerekir.

6. Olayda sorun, suç niteliğindeki değişme karşısında, örgüt soruşturması kapsamında elde edilen delillerin, örgüt suçu dışındaki suçların kanıtı olarak kullanılıp kullanılamayacağı hususunda temyiz aşamasında bir tartışma yapılmamış olmasıdır. Bu sorunun tartışılmasını sağlamak sanığın görevi ise, bu olayda Bölüm çoğunluğunun düşündüğü gibi, başvuru yollarının tüketilmediğinden söz edilebilecek; olayın şekline ve suçun niteliğine göre telefon dinleme kayıtlarının yasal olmayan delil haline gelip gelmediğinin tartışılması ve buna göre hüküm kurulması Mahkemelerin resen yapması gereken bir husus ise, o takdirde olayda Başvurucu’nun böyle bir hususu temyiz sırasında belirtme mecburiyetinin olmadığı, dolayısıyla başvuru yollarının tüketilmiş olduğu kabul edilecektir.

7. Ceza muhakemesi hukukumuzda, temyizin ancak hükmün hukuka aykırı olması nedeniyle yapılabileceği, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık teşkil edeceği ilkesi benimsenmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 289. maddesinin (i) bendinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olması, kesin hukuka aykırılık nedeni olarak zikredilmiştir.

8. Yargıtay, “delil elde etme yasakları” ile “delil değerlendirme yasakları” arasında bir ayrım yapmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Esas:2013/483, Karar:2013/599 sayılı kararında şöyle denilmektedir:

“Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları “delil elde etme “ ve ”delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş olsa bile o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.”

“CMK’nun … telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. …

Ancak, … 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulü gerekir”

9. Yargıtay’ın bu kararına göre CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, tesadüfen ele geçen telefon konuşmaları da soruşturma veya kovuşturmada değerlendirilebilecektir. Öte yandan, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan ve “katalog” suçlar denilen suçlar dışında kalan suçların, iletişimin kayda alınması koruma tedbiri uygulanmak suretiyle elde edilen delillere dayanılarak ispatının, delil değerlendirme yasağı kapsamında kalıp kalmadığı, aynı derecede açık değildir. Bu konuda yargı kararları arasındaki farklılıkların ve doktrindeki tartışmaların devam ettiği görülmektedir. Ancak yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadının mefhumu muhalifinden, 135. maddede sayılan suçlar için başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturmada elde edilen delillerin 135. madde kapsamında olmayan suçlar için kullanılamayacağı sonucuna varmak en doğru yorum tarzı olacaktır.

10. CMK’nun 135. maddesi, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne gelmiş ve sonuca bağlanmış bir düzenlemedir. Anayasa Mahkemesinin, 18.2.2012 tarihli ve 28208 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Esas: 2009/1, Karar: 2011/82 sayılı kararında iptal istemi, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin, özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne ancak, demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde müdahalede bulunulmasını sağlayan yasal güvenceleri de içerdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

11. İletişimin denetlenmesinin ancak demokratik bir toplumda zorunlu olduğu ölçüde başvurulabilecek bir tedbir olmasına ve düzenlemede ölçülülüğü sağlayan başlıca güvence, bu tedbirin ancak toplum düzenini ciddi şekilde bozan “katalog suçlar” için kullanılabilecek olmasına rağmen uygulamada, telefon dinleme kayıtlarının kısmen suçların cezasız kalmaması, kısmen delil toplamada kolaycılığı tercih etme ve kısmen da açıkça art niyetlerle, alabildiğine genişletildiği, zamanla ortaya çıkmıştır.

12. Bu olumsuzlukların toplumda yol açtığı travma ve yargıdan yaygınlaşan şikayetlerin sonucunda yasa koyucu, 6526 sayılı Kanun’la, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunu, katalog suçlar arasından çıkartmıştır. Kanun’un genel gerekçesinde bu ihtiyaca ilişkin olarak “… bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılması ve yürütülmesi uygulamasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.” denilmiştir.

13. Bütün bu hususlar topluca değerlendirildiğinde, örgüt şüphesiyle başlatılan soruşturma ve örgüt iddiasıyla yapılan kovuşturmada hukuka uygun olarak elde edilen telefon dinleme kayıtlarının, örgütün varlığının ispat edilememesi üzerine, başka suçların ispatı için değerlendirilmesinin ve mahkumiyete esas alınmasının hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinin, temyiz mahkemesince resen yapılması gereken bir iş olduğu açıktır. İncelemenin, sadece temyiz eden sanığın temyiz itirazları arasında bunu belirtmiş olması şartına bağlanmasının, makul olmayan ve hakkaniyetten uzak bir düşünce olduğunu belirtmek gerekir. Kullanılması tartışmalı olan bir delilin “delil değerlendirilmesi yasağı” kapsamında olup olmadığının Mahkemelerce resen gözetilmesi ve varılan sonucun, nedenleri ile birlikte gerekçede açıklanması zorunludur. Böyle bir durumda Başvurucunun “hak ihlalini düzeltme imkanını yargısal makamlara tanıması” gereğinden söz edilemez.

14. Başvuru konusu olayda Başvurucu, gerçekten de, telefon dinleme kayıtlarının “delil değerlendirilmesi yasağı” kapsamında olup olmadığı hususunda bir beyanda veya itirazda bulunmamıştır. Ancak değerlendirilsin veya değerlendirilmesin, tüm dosya içeriğine göre suçsuz olduğunun anlaşılacağını düşünerek, beraatini istemiştir. “Çoğun içinde az da vardır” kuralı gereğince, beraat talep eden sanığın delillerin içeriğine olduğu kadar kullanılmasına da itirazı olduğunun kabulü gerekir. Temyiz eden ve beraat isteyen sanığın delil kullanımına ilişkin tartışmaya girmesini beklemek, delil değerlendirilmesi yasaklarının resen incelenmesi gereken konular olduğu da gözetildiğinde, savunma tarafına makul ve adil olmayan biçimde, bir külfet yüklemek anlamına gelir. Bu nedenle, temyiz aşamasında delillerin değerlendirilme yasağı noktasından itiraz etmeyen Başvurucunun, iç hukukta düzenlenen başvuru yollarını tüketmediğinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşlerine katılmamaktayız.