I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 24/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 10/7/2015 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu muvazzaf astsubay statüsünde görev yapmakta iken yapılan idari bir tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından 29/4/2011 tarihinde, disiplin ve ahlak durumu gözetilerek “ayırma sicili” tanzim edilmiştir.

8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 61. maddesi gereğince Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu değerlendirilmiş ve Komisyon, başvurucu hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar vermiştir. Anılan karar 13/10/2011 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay Başkanının onayına sunulmuş; Genelkurmay Başkanı tarafından da 21/10/2011 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü belirtilmiştir. Bunun üzerine 3/11/2011 tarihli kararnameye istinaden 15/11/2011 tarihinde başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir. Başvurucu 5/1/2012 tarihinde göreve iadesi talebiyle Millî Savunma Bakanlığına dilekçeyle başvurmuş, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 8/1/2012 tarihli yazısı ile başvurucuya talebinin uygun görülmediği bildirilmiştir.

9. Başvurucu 23/1/2012 tarihinde, TSK’dan çıkarılmasını gerektiren bir disiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı hâlde disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali istemiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava açmıştır.

10. Yargılama sırasında davalı idarenin 3/4/2012 tarihli yazısının ekinde gönderilen savunmasında 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarınca başvurucunun ilişiğinin kesildiği, başvurucunun TSK’nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gözönüne alınarak tesis edilen dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığını belirtilmiş 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında gizli bilgi ve belge gönderildiği bildirilmiştir.

11. AYİM Başsavcılığı; başvurucunun cinsel hayatının, kamu görevi ve asker kişi sıfatı ile bağdaşmayacak vahamet derecesine ulaşmadığını, tamamen özel hayatın dokunulmaz sahası içerisinde değerlendirilmesi gereken mahiyet arz ettiğini ve sonuç olarak bu hayat tarzı nedeniyle başvurucu hakkında ayırma sicili tanzim edilmesinin ölçülülük ilkesini ihlal ettiğini, başvurucunun statü dışına çıkarılması işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesi 3/10/2012 tarihli ve E.2012/236, K.2012/990 sayılı kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelemesinden; 1996 neşetli muvazzaf astsubay statüsünde bulunan davacının meslek hayatı boyunca sicil notları ortalamasının ‘tam nota yakın çok iyi’ seviyede gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında menfi kanaat belirtilmediği fakat 1999, 2000, 2001 ve 2002 yıllarında sicil üstü olabilme niteliği ile ilgili olarak menfi kanaat niteliğindeki kıstasların işaretlendiği, meslek hayatı boyunca sadece 20.07.2010 tarihinde üç sivil arkadaşını uçuş kulesine izinsiz olarak izinsiz soktuğu için, ‘3 gün göz hapsi’ cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca 14 kez takdirname ile, 1 kez üstün hizmet ödülü ve bir kez de harekat şerit rozeti ile taltif edildiği, evli olan davacının ... hususlarının tespit edilmesi üzerine davacının sıralı sicil üstleri tarafından disiplin ve ahlak durumu gözetilerek 926 sayılı Kanun’un 94 ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ncı maddeleri çerçevesinde 29/4/2011 tarihinde ayırma sicili tanzim edildiği, Yönetmeliğin 61’nci maddesi gereğince Hv.K.K.lığı bünyesinde teşkil eden komisyon tarafından yapılan inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği, bu kararın 13.10.2011 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay Başkanının onayına sunulduğu, bu makam tarafından da 21.10.2011 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görülmesi sonucunda 03.11.2011 tarihli kararnameye istinaden 15.11.2011 tarihinde davacının ilişiğinin kesilmesinden sonra davacının 05.01.2012 tarihli dilekçesi ile görevi iadesi hususunda ihtiyari başvurusunun 08.01.2012 tarihli işlem ile reddedilmesi üzerine iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

…

... davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının evli olmasına rağmen pek çok bayanla cinsel ilişki yaşadığı, bu bayanların bazılarını birliğine ve bazılarını da lojmana getirdiği, bu tür ilişkilerini kayda alarak mesai arkadaşlarına izlettiği hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının ahlaki durumunun TSK’nın güvenirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; davalı idarece davacının sabit görülen eylemleri nedeniyle işlem tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, sonuç olarak davacı hakkında ‘Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Yönetmeliği’nin 60 ve 61’nci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemlerde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

13. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 22/1/2013 tarihli ve E.2013/74, K.2013/66 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

14. Anılan karar, başvurucuya 1/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 25/2/2013 tarihinde süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16. Anayasa Mahkemesinin 15/10/2015 tarihli yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine dayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

17. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 5/11/2015 tarihli yazısında idari işlemin dayanağını oluşturan belgelerin, yürütülen idari tahkikat kapsamında temin edilen ifade tutanaklarından ibaret olduğu belirtilmiş ve bu belgeler, bazı bölümleri karartılarak Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

18. Anılan belgelerin incelenmesinden; Hava Kuvvetleri Komutanlığınca yürütülen bir idari tahkikat kapsamında 12/1/2011 tarihinde istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Ankara Karargahı'nda başvurucunun ifadesinin alındığı; söz konusu ifade metninde, hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi alan” kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu anlaşılamamaktadır. Anılan ifade metninde, başvurucuya S.B. isimli yabancı uyruklu bir kadını tanıyıp tanımadığı, tanıyorsa nasıl tanıştığı ve birlikte neler yaptığı, yabancı uyruklu başka kişilerle irtibatının olup olmadığı, Kayseri’de görev yaptığı dönemde nerede ve kimlerle kaldığı, internet ortamında bayanlar ile sanal olarak cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı, askerî birlik içerisinde yaşanılan (ve disiplin yaptırımına konu olan) olayla ilgili bildiklerinin neler olduğu hususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucunun, anılan soruları yanıtladığı ve ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır. Yine aynı şekilde 4/4/2011 tarihinde başvurucunun ikinci kez ifadesi alınmıştır. Söz konusu bu ifade metninde ise başvurucuya internet üzerinden tanıştığı bayanlarla sanal olarak cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı, grup şeklinde cinsel ilişkide bulunup bulunmadığı, ilişki yaşadığı bayanları kamera ile kayıt edip etmediği, porno film arşivi olup olmadığı hususları sorulmuş, başvurucu anılan soruları yanıtlamış ve ifade metnini imzalamıştır.

19. Başvurucu dışında dört rütbeli askerin ifadelerinin alınmış olduğu, bu kişilerden başvurucu ve S.B. isimli yabancı uyruklu kadın hakkında bildiklerini anlatmalarının istendiği görülmüştür. Bu kişilerin ifadelerinde, başvurucunun cinsel birlikteliklerine yönelik bizzat tanık oldukları ya da katıldıkları veya başvurucunun anlatımıyla öğrendikleri bir kısım olaylara ilişkin anlatımlarda bulundukları anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

20. 926 sayılı Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem” kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

21. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

...

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

...”

22. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller” kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.

a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

...

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibi astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...

Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem yapılır.

b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:

Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri, birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler. Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar...

Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde işlem yapılır.”

23. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Disiplin” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

24. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

25. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 24/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından mülakat adı altında tanık olarak çağrıldığı havası oluşturulup sonucunda herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında ve yanıltıcı beyanlarla ifadesinin alındığını ve bu ifadenin okunmadan imzalatıldığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına ilişkin bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışılıp bu bilgilerin ayırma işlemine dayanak olarak alındığını, tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemi tesis edilmeden önce savunmasının alınmadığını, bu durumda tesis edilen idari işlem ve AYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 10., 11., 13., 17., 20., 38. ve 129. maddeleri ile güvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, özel hayatına ilişkin bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi ve bu bilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edilmesi olup ihlal iddialarının niteliği gereği başvurunun Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

30. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

31. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı düzenlenmiştir. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkın içinde yer almaktadır.

32. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyi yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özel hayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

33. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (AYM, E. 2009/1, K. 2011/82, 18/5/2011; E. 1986/24, K. 1987/7, 31/3/1987; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 37).

34. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47, 48).

a. Müdahalenin Varlığı

35. Somut başvuru açısından, başvurucunun askerlik görevinden sadece meslekî nedenlerle yürütülen bir disiplin soruşturması neticesinde çıkarılmamış olduğu söylenebilir. “Disiplinsizlik ve ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden TSK’dan ayırma kararından ve Derece Mahkemesi kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin en önemli yeri tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında, özel yaşamına ait unsurlar temel gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

36. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı açısından, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

37. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

39. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalenin incelemesinde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

40. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

41. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısal sürecin,926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

42. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

43. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat düzenini devam ettirmek; onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından disiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir. Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211 sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı düzenlenmiştir.

44. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacı kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda, disiplin hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşru temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir statüye girmeyi kabul eden kişilerin; sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların, askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).

45. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin; askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

46. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca özel ve aile hayatın gizliliği hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel ve aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, § 42).

47. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

48. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

49. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 54)

50. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında, özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Özpınar/Türkiye, § 72).

51. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47).

52. Millî güvenliği korumanın meşru bir amaç teşkil etmesinin sonucu olarak kamu makamlarının, millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken kişiler hakkında topladığı bilgileri kullanma yetkisine sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte, millî güvenliği korumak için getirilen sistemin kötüye kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvencelere sahip olması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Leander/İsveç, B. No:9248/81, 26/3/1987, §§ 59, 60).

53. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin değerlendirilmesi sonucunda idari bir tahkikat kapsamında Hava Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ve diğer bazı askerî personelin ifadelerinin alındığı, başvurucunun cinsel yaşamına dair hususların esas olarak başvurucunun 12/1/2011 ve 4/4/2011 tarihli ifadelerinden öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Anılan ifade metinleri başvurucu tarafından imzalanmıştır. Başvurucunun ifadelerinde açıkladığı cinsel yaşamına ilişkin olayların bir kısmının ifadeleri alınan diğer askerî personel tarafından da doğrulandığı görülmektedir. Buna göre başvurucunun aralarında yabancı uyruklu bir kadının da olduğu birçok kişiyle cinsel birliktelik yaşadığı, yine bu cinsel birlikteliklerinin bir kısmını ilişki sırasında kayda aldığı ve bazı mesai arkadaşlarına anılan kayıtları gösterdiği, görev yaptığı yerlerin birinde kendisine görevi dolayısıyla tahsis edilmiş lojmanda kadın arkadaşlarıyla cinsel birliktelik yaşadığı ve bu durumun komşularının yakınmasına sebebiyet verdiği, cinsel birliktelik yaşadığı kişilere asker olduğunu ve havacı olduğunu (Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde görev yaptığını) ifade ettiği anlaşılmıştır.

54. Söz konusu ifade metinlerinde, başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığı belirtilmemiş ve hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususu açıklanmamış olmakla birlikte başvurucun, yargılama sırasında ifadelerinde belirttiği olguların gerçeğe aykırı olduğu yönünde bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir. AYİM Birinci Dairesinin 3/10/2012 tarihli kararıyla davanın reddedilmesi sonrasında başvurucu tarafından sunulan karar düzeltme talepli dilekçede, ifade alma işlemi sırasında zorlayıcı ve gayri ahlaki sorulara maruz bırakıldığı, ifadelerinin çarpıtılarak ve amacından saptırılarak imzalatıldığı, ifadelerinde geçen yabancı uyruklu bayanlarla cinsel birliktelik yaşadığı hususunun gerçeği yansıtmadığı, tanık olarak çağrılıp ifadesi alındıktan sonra kendisine birden özel hayatına ilişkin sorular yöneltildiği iddia edilmiş ise de başvurucunun ve ifadeleri alınan diğer dört askerî personelin anlatımlarında geçen olayların ve özellikle başvurucunun kadın arkadaşlarıyla lojmanda cinsel birliktelik yaşadığı ve durumun komşularının yakınmasına sebebiyet verdiği olgusunun hakikate uygun olmadığına yönelik bir itirazın bulunmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan AYİM Birinci Dairesinde görülen davada, başvurucunun dava dilekçesinde ya da yargılama sürecinin ilerleyen aşamalarında dile getirmediği söz konusu ifadelerin alındığı koşullara yönelik iddialarını, davanın reddine karar verildikten sonra karar düzeltme aşamasında yeni bir olguymuş gibi ileri sürdüğü görülmektedir.

55. Başvurucu Hava Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yapmış, sıralı sicil üstleri tarafından disiplin ve ahlaki durumu gözetilerek başvurucu hakkında “ayırma sicili” düzenlenmesi sonrasında ilgili komisyonun kararı ve bu kararın Hava Kuvvetleri Komutanı ve Genelkurmay Başkanı tarafından onaylanması sonucu başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir. AYİM Birinci Dairesinin 3/10/2012 tarihli kararı ile başvurucunun evli bir kişi olarak birçok kadın ile cinsel birliktelik yaşaması, cinsel birliktelik yaşadığı kadınların bazılarını görev yaptığı birliğe ve lojmana getirmesi, cinsel ilişkilerini kayda alarak bu kayıtları mesai arkadaşlarına izletmesi olgularına dayanılarak başvurucunun ahlaki durumunun TSK’nın güvenirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği sonucuna varıldığı görülmektedir. Bu durumda çalıştığı askerî kurumun saygınlığını zedeleyen bir astsubayın statü dışına çıkartılmasının, TSK tarafından kurum itibarının tamiri ve bu tür fiillerin yeniden yapılmasının önlenmesi amacıyla sosyal bir ihtiyaç olarak görüldüğü anlaşılmıştır. TSK’nın millî güvenliğin sağlanması ve korunmasında üstlendiği görev dikkate alındığında askerî disiplinin sağlanması, TSK’da çalışanların diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarını gerektirmektedir. Dolayısıyla TSK’nın istihdam ettiği personelde arayacağı nitelikler konusunda daha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur.

56. Öte yandan disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulan başvurucunun 926 sayılı Kanun'un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası uyarınca hizmet süresine bakılmaksızın Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinden yararlanacağı anlaşılmaktadır.

57. Askerî disiplinin gerekleri nedeniyle daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam ederken TSK’nın takdir yetkisinin daha geniş olduğu ve ayırma işlemi sonrasında başvurucunun sosyal güvenlik hakkından yaralanma imkanının bulunduğu dikkate alındığında idarece yapılan tespitler ve AYİM kararındaki gerekçeye göre TSK'nın güvenilirliğini sarsacak ve askerlik hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayacak nitelikte eylemlerde bulunduğu ve bu eylemlerini görev yaptığı birliğe ve görev gereği tahsis edilmiş lojmana sirayet ettirdiğitespit edilen başvurucunun, görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiilleri dolayısıyla statü dışına çıkartılmasının demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı söylenemez.

58. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediği anlaşıldığından Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına özel hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

24/3/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu muvazzaf astsubay statüsünde görev yapmakta iken yapılan idari bir tahkikat sonucunda29/4/2011 tarihinde, disiplin ve ahlak durumu gözetilerek hakkında “ayırma sicili” tanzim edilmiştir.

2. Ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia eden başvurucu bu işlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Yargılama sırasında davalı idare, başvurucunun TSK’nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gözönüne alınarak, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarınca ilişiğinin kesildiğini belirtmiştir.

3. AYİM Başsavcılığı; başvurucunun cinsel hayatının, kamu görevi ve asker kişi sıfatı ile bağdaşmayacak vahamet derecesine ulaşmadığını, tamamen özel hayatın dokunulmaz sahası içerisinde değerlendirilmesi gereken mahiyet arz ettiğini ve sonuç olarak bu hayat tarzı nedeniyle başvurucu hakkında ayırma sicili tanzim edilmesinin ölçülülük ilkesini ihlal ettiğini, başvurucunun statü dışına çıkarılması işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirmiştir.

4. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı düzenlenmiştir. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§ 46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkın içinde yer almaktadır.

5. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyi yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özel hayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

6. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47-48).

7. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp, bu hak bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (AYM, E. 2009/1, K. 2011/82, K.T. 18/5/2011; E. 1986/24, K. 1987/7, K.T. 31/3/1987; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 37).

8. Somut başvuru açısından, başvurucunun askerlik görevinden sadece meslekî nedenlerle yürütülen bir disiplin soruşturması neticesinde çıkarılmamış olduğu söylenebilir. “Disiplinsizlik ve ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararından ve Derece Mahkemesi kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin en önemli yeri tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında, özel yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

9. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı açısından, birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

10. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

11. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

12. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve ilgili yargısal sürecin, 926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

13. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat düzenini devam ettirmek; onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla tesis edildiği açıktır.Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211 sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı düzenlenmiştir.

14. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması temel amacı kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda, disiplin hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşru temellere dayanmaktadır.

15. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca özel ve aile hayatın gizliliği hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel ve aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, § 42).

16. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

17. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

18. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyulup koyulmadığı olacaktır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 54)

19. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında, özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Özpınar/Türkiye, § 72).

20. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47).

21. AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar alma sürecinin, bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç, başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72; Blecic/Hırvatistan; B. No: 59532/00, 29/7/2004, § 68).

22. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin değerlendirilmesi sonucunda, Hava Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ve diğer bazı askerî personelin ifadelerinin alındığı, başvurucunun cinsel yaşamına dair hususların esas olarak başvurucununifadelerinden öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metinlerinde, başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun da açıklanmamış olduğu ancak başvurucunun kendisine sorulan soruları yanıtladığı ve cinsel yaşamına ilişkin mahrem tüm hususları (detaylı bir şekilde) içeren ifade metinlerini imzaladığı anlaşılmıştır. Yine ifadeleri alınan dört askerî personelin beyanlarında, başvurucunun cinsel yaşamına ilişkin olarak bizzat tanık oldukları bazı olayların yanı sıra genellikle başvurucudan duydukları bir kısım olayları anlattıkları görülmüştür. Söz konusu ifadeler de başvurucunun ifadeleri ile aynı yöntemle alınmıştır.

23. Başvurucu yargılama aşamasında AYİM Birinci Dairesinin 3/10/2012 tarihli ve E.2012/236, K.2012/990 sayılı ret kararına karşı sunduğu karar düzeltme talepli dilekçesinde, ifade alma işlemi sırasında zorlayıcı ve gayri ahlaki sorulara maruz bırakıldığını, ifadelerinin çarpıtılarak ve amacından saptırılarak imzalatıldığını, ifadelerinde geçen yabancı uyruklu bayanlarla cinsel birliktelik yaşadığı hususunun gerçeği yansıtmadığını, tanık olarak çağrılıp ifadesi alındıktan sonra kendisine birden özel hayatına ilişkin sorular yöneltildiğini iddia etmiştir.

24. Başvurucunun ifade tutanaklarının sıhhati hususu, AYİM Birinci Dairesince 3/10/2012 tarihli ret kararında değerlendirme konusu yapılmamıştır. Yine başvurucunun karar düzeltme talep dilekçesinde dile getirdiği ifade alma işleminin ve ifade tutanaklarının hukuki geçersizliğine yönelik iddiaları, karar düzeltme isteminin reddine dair 22/1/2013 tarihli kararda herhangi bir şekilde değerlendirilmemiş ve bu iddialara ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

25. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadelerinin, belirli ve somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması, anılan ifadeleri şüpheli duruma getirmektedir. Derece Mahkemesi kararlarında başvurucunun ifadelerinin sıhhati hususunun incelenmediği, karar düzeltme aşamasında ileri sürülen iddialara rağmen ifadelerin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel yaşamını tüm detaylarıyla anlatmasının sağlandığı koşulların neler olduğu hususunun ortaya konulmadığı görülmektedir.

26. Öte yandan Mahkeme kararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de detaylı bir şekilde açıklanmadığı görülmektedir. Bu durumda, karar düzeltme aşamasında da olsa muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan başvurucunun söz konusu ifadelerinin alındığı koşullara yönelik iddialarına Derece Mahkemesince makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi ve başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması nedenleriyle Derece Mahkemesi kararının konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

27. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.