I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklu olduğu sırada başvurucuya ağabeyinin cenaze törenine katılmak için istediği iznin verilmemesi nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/3/2013 tarihinde Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 10/4/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru belgeleri ve eklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir. Bakanlığın 20/5/2014 tarihli görüş yazısı, 14/6/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup başvurucu vekili tarafından Bakanlık görüşüne karşı 18/6/2014 tarihinde beyanda bulunulmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında açılan ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012 tarihinde tutuklanarak Diyarbakır D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konulmuştur.

8. Başvurucunun ağabeyi, rahatsızlığı sebebiyle tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Aynı gün başvurucunun vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine yazılı olarak başvurulmuş ve başvurucunun ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.

9. İzin talebini inceleyen Mahkeme tarafından 24/12/2012 tarihli ve E.2012/198 sayılı kararda "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

10. Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ile başvurucunun itirazının "…nin. merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

11. Başvurucu 25/3/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

12. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “İkinci derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde, tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.

 …

 İkinci ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından karar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya, bu madde gereğince izin verilemez.”

13. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’in 4. maddesi şöyledir:

 “(1) Bu Yönetmelikte geçen;

 a) Dış güvenlik birimi: Mazeret izni verilen hükümlü veya tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumunun dış güvenliğinden sorumlu jandarma birimini,

 b) Dış güvenlik görevlisi: Dış güvenlik biriminde görev yapan, hükümlü veya tutukluya izin süresince refakat eden jandarma görevlilerini,

 …

 İfade eder.”

14. Anılan Yönetmelik’in 5. maddesi şöyledir:

 “….

 (2) Soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla tutuklulara; ikinci derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ilgili hâkim veya mahkeme tarafından yol süresi hariç iki güne kadar cenazeye katılması amacıyla izin verilebilir.

 (3) Hükümlü ve tutukluların, izin sırasında gece konakladıkları ev, ceza infaz kurumu veya diğer yerlerde geçirdikleri tüm süreler izin süresine dâhildir.

 (4) 20/3/2006tarihli ve 2006/10218 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzüğün 138 inci maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde, bu maddeye göre izin verilen hükümlü ve tutuklulardan;

 a) Kapalı ceza infaz kurumlarında bulunanlar dış güvenlik görevlisi refakatinde,

 b) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitim evlerinde bulunanlar ise refakatsiz,

 izne gönderilir.”

15. Anılan Yönetmelik’in 9. maddesi şöyledir:

 “1) Hükümlü veya tutukluya refakat eden dış güvenlik yetkilisinin bilgi vermesi ve talebi hâlinde izne gidilen yerdeki kolluk birimleri tarafından cenaze merasiminin yapılacağı veya konaklanacak yerde ya da talep edilen başka bir yerde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.

 (2) Hükümlü veya tutuklu, izin süresince dış güvenlik görevlilerinin yakın nezareti altında bulundurulur.

 (3) Konaklanacak yerin içi ve çevresi de dâhil olmak üzere izin süresince alınacak tüm güvenlik tedbirlerinin nitelik ve kapsamı, görevlendirilecek personelin sayısı ve giyeceği kıyafet ile gerektiğinde hükümlü veya tutukluya devamlı ya da geçici suretle kelepçe takılıp takılmayacağı, dış güvenlik yetkilisi tarafından şahsın işlediği suç türü, kişisel durumu, koşullu salıverilme tarihi ve mevcut güvenlik riskleri dikkate alınarak belirlenir.

 (4) Mazeret izni verilen tutuklu veya hükümlünün çocuk olması durumunda, iznin geçirileceği ilin valiliği tarafından pedagog, psikolog veya sosyal hizmet uzmanı görevlendirilebilir.”

16. Aynı Yönetmelik’in 12. maddesi şöyledir:

 “Hükümlü veya tutuklunun konakladığı yerde kendisi ya da güvenlik görevlileri yönünden kontrolü mümkün olmayan güvenlik riski oluşması hâlinde, dış güvenlik yetkilisinin kararı ve sorumluluğunda şahıs en yakın ceza infaz kurumuna veya güvenli görülen başka bir yere konulur ve bu durum tutanağa bağlanarak derhâl valiliğe bildirilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 15/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 25/3/2013 tarihli ve 2013/2335 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

18. Başvurucu; açık kanuni düzenlemeye rağmen kendisine izin verilmemesi nedeniyle yakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamaması nedeniyle manevi ıstırap çektiğini, bu acı ve üzüntünün ömür boyu devam edeceğini, ölümün her insan için bir defaya mahsus olduğunu, Mahkeme kararını bekleyen ailesinin dinî inançlarına aykırı olarak cenazeyi birkaç gün bekletmek zorunda kaldığını, itiraz yolundan sonuç alamadığını, kamuoyunda bilinen bazı davalarda yargılanan birçok tutuklunun yakınlarının cenaze törenlerine katılmalarına izin verilirken kendisine izin verilmemesi nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakıldığını, bu nedenlerle işkence ve ayrımcılık yasağı ile etkili başvuru ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; 20.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

19. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özünü yargı makamlarınca kardeşinin cenaze törenine katılmasına izin verilmemesi sonucu son görevini yerine getirememesi, ailesinin acısını paylaşamaması sebebiyle manevi ıstırap duyması oluşturmakta olup söz konusu şikâyetin, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına ilişkin olması nedeniyle anılan hak bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla başvurucunun iddiaları özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

20. Başvurucunun, tutuklu iken ağabeyinin cenaze törenine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle Anayasal haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

21. Başvurucu, ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle yakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamaması nedeniyle manevi ıstırap çektiğini, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Bakanlık görüşünde cenazeye katılma izninin hangi koşullarda verilebileceğinin kanunla öngörüldüğü, yerel Mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde güvenliğin sağlanamayacağı gerekçesiyle izin verilmediği, üst Mahkemenin de aynı gerekçeyle itirazı reddettiği bildirilmiştir. Öte yandan Bakanlık, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıfta bulunarak özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına müdahalenin incelenmesinde kanunilik, meşru amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük değerlendirilmesinin yapılması gerektiğini ifade etmiştir.

23. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta önceki iddialarını tekrar etmiştir.

a. Genel İlkeler

24. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

..."

25. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir…”

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

27. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına benzer bir düzenleme yapılmıştır. Bununla birlikte ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de gözetilerek ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini belirtmek açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenleme bulunmaktadır. Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki düzenlemeler, aile hayatına saygı ve bu hayatın korunması hususunda sadece birey merkezli bir değerlendirmeden öte ailenin diğer fertleri ve genel olarak toplum menfaatleri de gözetilerek bir değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle aile hayatına saygı hakkı bakımından Anayasa’nın 20. maddesinin 41. madde ile birlikte uygulanması gerekmektedir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 87).

28. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile hayatına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23).

29. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel hayata ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan Anayasa’nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını sağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır. Bu yükümlülük yerine getirilirken cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal sonuçlarının gözetilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi ile aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil bir denge sağlanmalıdır. Ancak cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak idarenin tutuklu ve hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda takdir yetkisinin daha geniş olduğu gözetilmelidir (Mehmet Koray Eryaşa, § 89).

b. Müdahalenin Varlığı

30. Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebi reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 32; Banaszkowski/Polonya, B. No: 40950/12, 25/3/2014, § 21; Giszczak/Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, § 27).

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

31. Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

32. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

33. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde -Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları dikkate alınarak uygulanması zorunlu olduğundan- belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

i. Kanunilik

34. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

35. Tutukluların yakınlarının vefatı hâlinde cenaze törenlerine katılmalarına imkân veren düzenleme, 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer almaktadır. Anılan fıkrada, hangi koşullarda tutuklunun yakınlarının cenazesine katılmasına izin verilebileceği ayrıntılı şekilde belirlenmiştir. Bu kapsamda somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığı anlaşılmakla belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu görülmektedir.

ii. Meşru Amaç

36. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda başvurucunun yakınının cenaze törenine katılma talebi, törenin yapılacağı "... adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu” gerekçesiyle reddedilmiştir. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında ise suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere Anayasa’nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların özel ve aile hayatının sınırlanması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur (bkz. § 25). 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, yakını vefat eden tutukluya “… kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla…” cenaze törenine katılma izni verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin, tutuklu kişinin kaçmasını, delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç işlemesini önlemek; kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek tutuklu kişinin gerekse tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı ve vücut bütünlüğünün korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17., 19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

37. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.

38. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil; koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 71).

39. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir (Marcus Frank Cerny § 72; AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013).

40. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu noktada belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının dikkate alınması ve genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 73).

41. Bununla beraber cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak idarenin tutuklu ve hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda takdir yetkisinin daha geniş olduğu gözetilmelidir (Mehmet Koray Eryaşa, § 89).

42. Hükümlü veya tutuklular, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun tutma olarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı dışında (İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/7/2014, §§ 29-33) Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptir (Hirst/Birleşik Krallık (No. 2), B. No: 74025/01, 6/10/2005, § 69). Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak tutuklunun kaçmasının, delilleri yok etmesinin veya değiştirmesinin önlenmesi ve disiplinin temini gibi kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda sahip olduğu haklar sınırlanabilir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 35).

43. Hükümlü ve tutukluların temel haklarına yapılan müdahalelere gerekçe olarak gösterilebilecek yukarıda belirtilen makul nedenlerin, somut olayın tüm koşulları çerçevesi dâhilinde olaya özgü olgu ve bilgilerle gerekçelendirilmesi gerekmektedir (Campbell/Birleşik Krallık, B. No: 13590/88, 25/3/1992, § 48). Bunun yanı sıra yapılacak değerlendirmede kişinin itham edildiği suçun ve tutuklama sebeplerinin de dikkate alınması gerekmektedir (Georgiou/Yunanistan, B. No: 45138/98, 13/1/2000, § 6; Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 38).

44. Bu bağlamda başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan Derece Mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli olma” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, § 68).

45. Somut olayda başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hakkında açılan ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012 tarihinde Mahkeme kararıyla tutuklanmıştır. Başvurucunun tutukluluğu devam etmekte iken ağabeyi 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Başvurucunun cenaze törenine katılabilmesi için izin verilmesi talebi, başvurucu hakkındaki yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/12/2012 tarihli ve E.2012/198 sayılı kararında "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararında başvurucunun itirazının "... adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

46. Görüldüğü üzere Derece Mahkemesi, başvurucunun talebini aynı gün inceleyerek sonuçlandırmıştır. Derece Mahkemeleri, başvurucunun talebinin reddine gerekçe olarak başvurucunun gitmek istediği adres itibarıyla güvenliğin sağlanmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğunu göstermişlerdir. Somut olayda başvurucunun katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek istediği adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve bu olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı kamuoyunun bilgisi dâhilindedir. Söz konusu terör eylemleri nedeniyle başvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması amaçlanmıştır. Buna göre Derece Mahkemelerinin bulundukları yerin güvenlik risklerini daha iyi takdir edebilecekleri dikkate alınarak söz konusu gerekçenin keyfîlik içermediği, dolayısıyla kamu makamlarının takdir yetkisinin sınırlarını aşmadığı sonucuna varılmıştır.

47. Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamaların, kamu düzeninin korunması ve güvenliğin sağlanması amacı bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenemez.

48. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediği anlaşıldığından Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

15/12/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan 22/5/2012 tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucunun ağabeyi 24/12/2012 tarihinde tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybetmiştir. Aynı gün başvurucunun vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten mahkemeye başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.

2. İzin talebini 24/12/2012 tarihinde inceleyen mahkeme, cenaze töreninin yapılacağı yerin “...adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu...” gerekçesiyle talebi reddetmiştir.

3. Bu karara karşı itiraz yoluna giden başvurucu, aynı zamanda, ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olan mahkeme 14/1/2013 tarihinde “...adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu...” gerekçesiyle itirazı kabul etmemiştir.

4. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarıyla 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik'in 4., 5., 9. ve 12. maddeleri itiraz konusuyla ilgili yasal düzenlemeleri oluşturmaktadır.

5. Başvurucu, tutuklu iken ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesinin özel ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

6. Anayasa'mızın 20. maddesinin birinci fıkrasında “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” hükmü yer alırken, 41. maddesinde de ailenin korunması hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde bulunan özel ve aile hayatına saygı hakkına karşılık gelmektedir. Anayasa'nın 41. maddesi ile 20.maddesinin ilk fıkrası birlikte değerlendirildiğinde hükümlü ve tutukluların aileleri ile bağlantılarını sağlama hususunda devletin yükümlülükleri olduğu bir gerçektir.

7. Ağabeyinin cenazesine katılma talebinin reddedilmesiyle başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkına bir müdahalede bulunulmuştur. Bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

8. Yukarıda dördüncü maddede belirtilen yasal düzenlemeler kanunilik testini karşılamaktadır. Yapılan müdahalenin tutuklu kişinin kaçmasının önlenmesi ve kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması, tutuklu kişi ve ona eşlik edecek güvenlik görevlilerinin yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması gibi meşru amaçlar taşıdığı da açıktır.

9. Hükümlü ve tutukluların sahip oldukları haklar içinde bulundukları durumdan dolayı sınırlanabilmektedir. Bununla beraber, bu kişiler Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak alanı kapsamında olan temel hak ve hürriyetlere genel olarak sahiptir. Özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olması beklenmektedir.

10. Somut olayda başvurucu terör örgütü üyeliğinden tutuklanmıştır ve ağabeyinin cenazesine katılma isteği “... adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ...” gerekçesiyle derece mahkemeleri tarafından uygun görülmemiştir. Çoğunluk, başvurucunun belirttiği adreste terör olaylarının olması, başvurucunun terör örgütü üyeliğinden tutuklu bulunması, kaçmasının önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması ve başvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerin önlenmesi gerekçeleriyle, özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeni gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

11. Derece mahkemelerinin kararlarında hangi somut nedenlerle güvenliğin sağlanamayacağı konusunda bir açıklama bulunmamaktadır. Sadece cenazenin defnedileceği yerin Diyarbakır merkeze bağlı bir köy olduğu ve buranın da “adres itibarıyla” güvenlik açısından riskli bir yer olduğu ifade edilmektedir. Burada cenazenin defnedileceği yerde güvenlik ve asayiş bakımından ne gibi sorunlar olduğu somut olarak belirtilmediğinden derece mahkemelerinin kararlarının yeterli bir gerekçe sunduğunu söylemek çok zordur. “Adres itibarıyla” ifadesi gerekli ve yeterli somutluğu sağlamaktan uzaktır.

12. AİHM de konuyu önüne gelen bir dizi başvuruda incelemiştir. Czarnowski/Polonya (Başvuru No: 28586/03, § 32) kararında Mahkeme, mahkuma babasının cenazesine katılma izni verilmemesi konusunda zorlayıcı bir neden gösterilmemesi gerekçesiyle Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Burada devletin izin talebini reddetmesinde bir zorunluluk olduğunu göstermesi gerekmekteydi. Polski/Polonya (Başvuru No: 26761/95, § 37.) davasında mahkuma cenazeye katılma izni verilmesi halinde ortaya çıkabilecek güvenlik risklerinin mahkuma güvenlik görevlilerinin eşlik etmesiyle önlenebileceğini belirten Mahkeme, başvurucunun ebeveynlerinin cenazesine katılması talebinin kabul edilmemesini çok ciddi bir durum olarak değerlendirmiş ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

13. AİHM, tutuklu ve hükümlülere yakınlarının cenazesine katılma izni verilmesi konusunu demokratik bir toplumda gereklilik yönünden incelerken, işlenen suçun niteliğini, dava sürecinin içinde bulunduğu aşamayı, başvurucunun ölen kişiyle olan yakınlık derecesini, karakterini ve güvenlik görevlilerinin eskort olarak bulunma olasılığını göz önüne almaktadır (Lind/Rusya, Başvuru No: 25664/05, § 95). Nitekim, Sannino/İtalya, (Başvuru No: 72639/01) davasında, bir hükümlünün yakınının cenazesine katılma isteğini, ilgili kişinin cinayetten mahkum olması ve karakterinin sorunlu bulunması gerekçeleriyle reddeden yerel mahkeme kararını, AİHM 8.madde kapsamında bir ihlal olarak değerlendirmemiştir.

14. Somut başvuruda, derece mahkemelerinin kararlarında yukarıda değindiğimiz türden gerekçelendirmelere yer verilmeyip, sadece “adres itibarıyla” kavramına atıfla başvurucunun yakınının cenazesine katılma talebinin reddedilmesinin 41. maddeyle birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 20. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olan başvurucu, ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle manevi ıstırap çektiğini belirterek özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, çoğunluk tarafından başvurucunun anılan hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

2. Başvurucunun ağabeyi tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiş, aynı gün başvurucu vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine başvurularak başvurucunun ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.

3. İzin talebini inceleyen Mahkeme, "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir.

4. Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ile başvurucunun itirazının "… adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

5. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “İkinci derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde, tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.

 …

 İkinci ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından karar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya, bu madde gereğince izin verilemez.”

6. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’te de konuyla ilgili ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir.

7. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de gözetilerek ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini belirtmek açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenlemeye de yer verilmiştir.

8. Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiği üzere, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir.

9. Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde hükümlü ve tutukluların özel hayata ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Bununla birlikte Anayasa’nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını sağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır.

10. Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebi reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 32; Banaszkowski/Polonya, B. No: 40950/12, 25/3/2014, § 21; Giszczak/Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, § 27).

11. Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

12. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

13. 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, yakını vefat eden tutukluya “… kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla…” cenaze törenine katılma izni verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin, tutuklu kişinin kaçmasını, delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç işlemesini önlemek; kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek tutuklu kişinin gerekse tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı ve vücut bütünlüğünün korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17., 19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında meşru bir amacın gözetildiği anlaşılmaktadır.

14. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.

15. Başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamanın, kamu düzeninin korunması ve güvenliğin sağlanması amacı bakımından demokratik toplum düzenin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı, yukarıda belirtilen ve çoğunluk gerekçesinde de tekrarlanan açıklamalar ışığında değerlendirilmelidir.

16. Anayasa Mahkemesinin, temel hak ihlali iddiası ile ilgili olarak demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük açısından yerel mahkemelerce verilen kararların gerekçelerini denetlerken, somut olay, talep ve talebin reddine ilişkin gerekçeler üzerinden bir değerlendirme yapması gerekir. Yoksa verilen kararın yerindeliğine yönelik yapılacak değerlendirme ve varılacak sonuç bireysel başvurunun amaçlarıyla bağdaşmaz. Ancak bu tür bir uygulama yerel yargı mercilerini kişilerin temel hak ve özgürlüklerle ilgili alanlarda daha dikkatli olmaya yönlendirecektir.

17. Somut olaydan bağımsız olarak yapılacak değerlendirmede tabi ki yakınının cenazesine katılmasına izin verilmesi halinde başvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerin ortaya çıkabileceği, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla tutuklanmış olan başvurucunun alınabilecek muhtemel önlemlere rağmen kaçabileceği veya kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanamayacağı durumların varlığı söz konusu olacaksa bu talep reddedilmelidir. Zira hükümlü ve tutukluların yakınlarının cenazelerinde bulunma hakkı mutlak bir hak değildir. Ancak bu amaç ve durumun somut olay bakımından talebin reddine ilişkin kararlarda değerlendirilmesi ve gerekçenin denetime de açık biçimde ortaya konulması gerekir. Aksi takdirde “adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu” şeklindeki soyut bir gerekçe ile bu yöndeki tüm talepler reddedilebilecek ve “özel ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki bu hak kullanılamaz hale gelecektir.

18. Somut olayda, gerçek durum başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılma talebinin reddini gerektirse ve Çoğunluk gerekçesinde belirtilen kabule uygun olsa bile bu hususun, başvurucunun taleplerini reddeden kararların gerekçelerinde değerlendirilerek açık biçimde ortaya konulmamasının da ilgili hakkın ihlaline neden olabileceği gözardı edilmemelidir. Çoğunluk gerekçesinde belirtilen “başvurucunun katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek istediği adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve bu olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı(na)” ve “terör eylemleri nedeniyle başvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasının amaçlan(dığına)” yönelik açıklamalar esasında başvurucunun izin istemini reddeden kararların gerekçelerinde yer alması gereken argümanları oluşturmaktadır.

19. Belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesinin burada ölçülülük ve demokratik toplumda gereklilik açısından yapacağı değerlendirme, Devletin bireylerin maddi ve manevi varlıklarının korunması yükümlülüğünü esas alarak yine Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında olmasına rağmen cenazeye katılma izni verilmesi talebini reddeden mahkeme kararlarının kalitesine, gerekçelerinin ilgili ve yeterli olup olmamasına ilişkin bulunacaktır.

20. AİHM de, kişinin çok yakınının cenazesine katılmasının engellenmesinin ancak zorunlu nedenlerin varlığı ve bunların kararda gösterilmesi halinde kabul edilebileceğini, aksine uygulamanın Sözleşmenin 8. maddesine aykırı olacağını ifade etmiştir. (Polski/Polonya, 12.11.2002, B.No:26761/95, §37; Czarnowski/Polonya, 20.4.2009, B.No:28586/03, §32; Giszczak/Polonya, 29.2.2012, B.No:40195/08, §40).

21. Başvuru konusu olayda başvurucunun taleplerini reddeden mahkeme kararlarındaki gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı, “adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli” olduğuna ilişkin soyut bir kabule dayandığı, müdahalenin ölçülülüğünün ikna edici biçimde ortaya konulamadığı görülmektedir. Bu durumda, ilgili ve yeterli olmayan gerekçelerle başvurucunun özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkını kısıtlayan uygulamanın demokratik toplum düzeni açısından gerekli ve ölçülü olduğundan bahsedilemez.

22. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bu hakkın ihlal edilmediğine yönelik kararına katılmadım.