I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; çıplak arama nedeniyle insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelindeki başvurucunun uyruğuna bağlı ayrımcı tutum nedeniyle insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, Kumkapı (İstanbul) Geri Gönderme Merkezinde (GGM) on yedi gün haksız tutulma nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/4/2013 tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 23/11/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 22/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 1/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 15/2/2016 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Rusya Federasyonu vatandaşıdır.

1. Başvurucu Hakkında Yürütülen İşlemler

9. Başvurucu 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun'a muhalefet ettiği (giriş yasağı ihlali) gerekçesiyle 10/11/2011 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanı'ndagözaltına alınmış ve düzenlenen bir formla yasal hakları başvurucuya anlatılmıştır. Aynı tarihte 12.00-12.15 saatleri arasında başvurucunun üst araması yapılmış ve üstünden çıkan eşyalar tutanağa yazılmıştır.

10. Bakırköy Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kolluk görevlileri tarafından başvurucunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır. Başvurucu ifadesinde bir Türk vatandaşı ile evli olan annesinin yanında ikamet ettiğini, ilk olarak Türkiye'ye 13/9/2004 tarihinde, son olarak da 27/4/2006 tarihinde Albına Alıbaeva adına düzenlenmiş Rusya pasaportu ile giriş yaptığını, Türkiye'den çıkış yaptığı sırada vize süresinin dolmuş olması nedeniyle hakkında Türkiye'ye giriş yasağı konduğunu, Rusya'ya döndükten sonra ailevi sorunları nedeniyle soyadını "Kıyamova" olarak değiştirdiğini ve bu soyadla yeniden pasaport tanzim edildiğini, bu pasaportla ilki 22/7/2006 tarihinde olmak üzere otuz defaya yakın giriş çıkış yaptığını, ifade tarihi itibarıyla eski soyadı ile konulmuş olan giriş yasağının fark edilmesi üzerine yakalandığını bildirmiştir.

11. Başvurucu serbest bırakılmayarak sınır dışı işlemlerinin yerine getirilmesi içinİstanbul Valiliğinin 16/11/2011 tarihli ve 2011/8313 sayılı işlemine istinaden Kumkapı GGM'de tutulmaya devam edilmiştir.

12. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/11/2011 sayılı yazısı ile Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut ve İltica Daire Başkanlığından, o tarih itibarıyla GGM'de tutulmakta olan başvurucu hakkında yapılacak işlemlerin bildirilmesi istenmiştir.

13. Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/11/2011 tarihli yazısı ile başvurucunun vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi kaydıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 3/11/2011 tarihli çalışma izin belgesine istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesinin uygun görüldüğü, aksi takdirde başvurucunun ülkeden çıkışının sağlanarak hakkında daha önce konulmuş olan yurda giriş yasağına ilişkin kaydın başvurucunun yeni soyadına göre güncellenmesi gerektiği bildirilmiştir.

14. Emniyet Genel Müdürlüğünün belirtilen yazısı 28/11/2011 tarihinde kendisine tebliğ edilen başvurucu aynı tarihte salıverilmiştir.

15. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Sınır Dışı İşleri ve Geri Gönderme Merkezi Büro Amirliğince başvurucu, İkamet ve Öğrenci Büro Amirliğine memur refakatinde gönderilmiş ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/11/2011 tarihli yazısı gereğince başvurucuya ikamet tezkeresi verilmesi istenmiştir.

16. Başvurucu tarafından, İstanbul Valiliğince hakkında tesis edilen 16/11/2011 tarihli sınır dışı işleminin iptali istemiyle açılan iptal davası, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli ve E.2011/2196, K.2012/1468 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

17. Anılan iptal kararına karşı idarece temyiz yoluna başvurulması üzerine dava dosyası 1/11/2012 tarihinde Danıştaya gönderilmiş olup temyiz incelemesinin sonuçlandığına dair herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.

2. Başvurucunun Şikâyeti Üzerine İlgili Görevliler Hakkında Yürütülen İşlemler

18. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 24/7/2012 tarihinde sunduğu dilekçe ile sınır dışı, gözaltı ve idari gözetim işlemleri nedeniyle ilgili görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun dilekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

2- Müvekkile 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptıktan sonra pasaport kontrolü esnasında 5683 sayılı yasayı ihlal ettiği gerekçesi ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alınmış ve Atatürk Havalimanı Polis Karakolu'nda nezarete konulmuştur. Müvekkile 11.11.2011 tarihinde saat 14:00'te karakoldan alınarak İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şubesi Geri Gönderme Büro Amirliği'ne sevk edilmiştir. Müvekkile salıverildiği 28.11.2011 tarihine kadar gözaltına tutulmuştur. 18 gün boyunca (1 gün Atatürk Havalimanı Polis Karakolunda olmak üzere) müvekkile gözaltına tutulmuştur. Müvekkilenin yasalarla korunan özgürlük ve serbestlik hakkı kısıtlanmıştır. Bu gözaltı usulsüz olup yasaya ve uluslar arası yasalara ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına aykırıdır. Kaldı ki müvekkile bu dönemde 1,5 aylık hamiledir. Müvekkile yabancılar şubeye ilk girişi yapıldıktan sonra üst araması bahanesi ile çırılçıplak soyularak arama yapılmıştır. Bu uygulama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin işkence yasağını düzenleyen 3. maddesine açıkça aykırıdır.

...

4- Müvekkileyi gözaltına alan Atatürk Havalimanı memurları ve yine gözaltı işlemini devam ettiren İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancı Şube yetkilileri müvekkile hakkındaki tahdidin 5 yıl geçmekle kendiliğinden kalktığını gördükleri halde, müvekkileye verilmiş olan çalışma izni evrakı dosyasında mevcut olduğu halde müvekkileyi gözaltında tutmaya devam etmişlerdir.

...

Müvekkile hakkında haksız bir şekilde gözaltında tutma (muhafaza altına alma) işlemini tesis eden ve uygulayan İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü [Y]aba[n]cılar Şubesinde görevli polis memur ve amirleri hakkında soruşturma yapılarak haklarında görevi kötüye kullanmak, görevi ihmal nedeniyle yargılama yapılmasını ve sonuçta cezalandırılmalarını saygılarımızla vekaleten dileriz. ..."

19. Şikâyeti kabul eden Cumhuriyet Başsavcılığı, herhangi bir soruşturma işlemine girişmeksizin 25/7/2012 tarihli ve 2012/102064 sayılı yazı ile İstanbul Valiliğinden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 3. ve 6. maddeleri gereğince ilgili görevliler hakkında ön inceleme yapılması ve soruşturma izni konusunda karar verilmesi istenmiştir.

20. Valilik tarafından başlatılan ön inceleme kapsamında Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ. ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir.

21. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin ifadelerine başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen ve soruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik makamına sunulmuştur. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu şikâyet dilekçesindeki iddialar ve hakkında ön inceleme yapılan görevlilerin beyanlarına yer verilen anılan raporun "inceleme ve tahlil" başlıklı kısmı şöyledir:

"... Müşteki ... vekili ... 17.07.2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu şikayet dilekçesinde, müvekkilinin 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptıkan sonra 5683 sayılı yasayı ihlal ettiği gerekçesi ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alındığını ve Atatürk Havaalanı Polis Karakolunda nezarete konulduğunu, 11.11.2011 günü saat 14.00'te Karakoldan alınarak Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Büro Amirliğine sevk edildiğini ve burada 28.11.2011 tarihine kadar gözaltında tutulduğunu belirtmiş olup, bahse konu olay ... görevli bulunan ... görevlerini kötüye kullandıkları konusundaki iddianın incelenmesinden ibaret olup, ... Büro Amirliği görevlileri tarafından Albına KIYAMOVA ... soyadını KIYAMOVA olarak değiştirmesinden dolayı Türkiye'ye giriş yapmak istediği esnada Atatürk Havaalanı görevlilerince bu durum[un] anlaşılması üzerine 10.11.2011 günü Karakolda gözetim altına alındığı 11.11.2011 günü şahısla ilgili olarak ilgili şahsın ... Geri Gönderme Büro Amirliğine gönderildiği, şahsın suça karışan yabancılar kapsamına alınması ile ilgili olarak 5683 [s]ayılı ... Kanun ve İçişleri Bakanlığının 12 [s]ayılı Genelgesi kapsamında değerlendirilerek, hakkında 90 gün süreli Valilik Oluru alınmış ve sınır dışı işlemlerinin başlatıldığı, şahıs hakkında Ç-120 tahdit kodu olduğundan dolayı bu iznini kullanamadığı, bu sebepten ... Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut İltica Dairesi Ba[ş]kanlığına görüş sorulduğu, alınan talimat ile Ç-120 Vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi şartıyla çalışma izin belgesine istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesi bilgisi alınması üzerine şahsa ait evrakın ... Büro Amirliğine düşüldüğü gün olan 28.11.2011 günü gereği yapılarak bekletilmeden Müdürlüğümüz İkamet Büro Amirliğine Genel Müdürlüğün talimatı olarak teslim edildiği, şahıs hakkında Geri Gönderme Büro Amirliğinde görevli personeller tarafından ilgili Kanun, Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü inceleme neticesinde anlaşılmış olup, iddia konusu olan 'Görevi Kötüye Kullanma' suçunun unsurlarının oluşmaması sebebiyle şahıs hakkında işlem yapan ... haklarında bahse konu olay ile ilgili olarak [d]isiplin suçu oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

..."

22. İstanbul Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı kararı ile haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"... [Ş]ahıs hakkında Geri Gönderme Büro Amirliği görevli personeller tarafından ilgili Kanun ve Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü anlaşılmış olup, şahıs hakkında işlem yapan ... görevlerini kötüye kullanmadıkları ve kusurlarının bulunmadığı alınan ifadeler ve tahkikat evrak...ının tetkikinden anlaşılmıştır.

..."

23. Başvurucu, anılan karara karşı itirazda bulunmuştur. İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli ve E.2012/810, K.2013/49 sayılı kararı ile "hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı" gerekçesiyle başvurucunun itirazının reddine karar verilmiştir.

24. Anılan karar başvurucuya 1/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu 30/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26. 4483 sayılı Kanun’un "İzin vermeye yetkili merciler" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

...

 b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır.

 Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır.

 Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir."

27. 4483 sayılı Kanun’un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

 Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Görevi kötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesi şöyledir:

 “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, zorla çıplak aramaya tabi tutulması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelinde ise kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının yattığını ve bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin, Kumkapı GGM'de on yedi gün haksız olarak tutulması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve belirtilen ihlal iddialarının etkili bir şekilde soruşturulmamış olması nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

31. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Somut başvuru bakımından başvurucunun insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle başvurucunun belirtilen iddialarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu yönünden incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

33. Başvurucu ihlal iddiaları ile ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçidir. Başvurucunun, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiası bakımından dayandığı gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası kapsamında sundukları gerekçe karşılaştırıldığında somut başvurunun Anayasa Mahkemesince etkili başvuru hakkı yönünden ayrıca incelenmesi gereken herhangi bir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bu nedenle başvurucunun etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası ayrıca incelenmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İnsan Haysiyeti ile Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İnsan Haysiyeti ile Bağdaşmayan Muamele Yasağı ile Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

35. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğü muamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu ve bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çıplak arama iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için gerekli olan asgari şiddet seviyesine ulaşıp ulaşmadığının değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bu iddianın "her türlü şüpheden uzak makul delil" kriteri ile değerlendirilmesinin yerinde olacağı, bu değerlendirmeler sonucunda başvurucunun kötü muameleye uğradığı hususunun tespiti hâlinde söz konusu muamelenin ayrımcı bir muamele olup olmadığına karar verilebileceği ifade edilmiştir.

37. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzük'ün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A., § 38; Veli Özdemir, §§ 19, 20).

38. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince kabul edilemez olduğuna karar verilebilir.

39. Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

40. Ayrımcılık iddiasının ciddi olduğunun kabul edilebilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılık bulunduğunu ve bu farklılığın meşru olmayan ve salt, ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayrımcı temellere dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir.

41. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğü muamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu dile getirmekle birlikte Rus uyruklu olması haricinde kendisi ile aynı koşullara sahip olan hangi yabancı kişilere ve hangi surette farklı muamelede bulunulduğuna dair herhangi bir açıklama sunmamıştır.

42. İhlal iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatına ilişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun iddiasını kanıtlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

43. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

44. Başvurucu, Kumkapı GGM'de on yedi gün haksız olarak tutulması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde 5683 sayılı Kanun'un 23. maddesi gereğince başvurucunun 16/11/2011 tarihli Valilik kararıyla 90 gün süreyle GGM'de muhafaza altına alınmasına karar verildiği, söz konusu idari kararın İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli kararıyla iptal edildiği, bu bağlamda başvurucunun yakalanarak gözaltına alındığı 10/11/2011 tarihinden salıverildiği 28/11/2012 tarihine kadar hukuka aykırı bir idari işleme dayanılarak gözetim altına tutulduğu hususunun, Anayasa'nın 19. maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinin Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

47. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

48. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin, bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

49. Başvurucu, 10/11/2011 tarihinde tutulmaya başlamış ve 28/11/2011 tarihinde serbest bırakılmıştır. Buna göre başvurucunun tutulmasına ilişkin işlemlerin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği anlaşılmaktadır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet; bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

52. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

53. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Aksi takdirde bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 111).

54. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

55. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ve cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).

56. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

57. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, mağdurların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

58. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

59. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olabilmesi için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil ama aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için bunun öncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

60. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi hâlinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir (Tahir Canan, § 26; Cezmi Demir ve diğerleri, § 118).

61. İşkence, eziyet ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için soruşturmanın yetkililer tarafından makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

62. Mahkemelerin özellikle işkence, eziyet ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarını konu olan bir ceza davasının yetkililer tarafından mümkün olan en kısa zamanda bir sonuca bağlanması, eşitlik ilkesi bağlamında kamunun güveninin korunmasına ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı hoşgörülü bir tutum sergilendiği izlenimi oluşmasının önlenmesinehizmet eder (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120).

63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir devlet görevlisinin işkence, eziyet veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca, AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 121).

b. Genel İlkelerin Olaya Uygulanması

64. Başvurucu görevlilerce zorla çıplak olarak aranması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık görüşünde, başvurucunun kötü muameleye uğradığı iddiası ile şikayetçi olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni istenmesi üzerine, İstanbul Valiliğince ilgili kolluk görevlileri hakkında yapılan idari tahkikat sonucuna göre 30/10/2012 tarihinde soruşturma izni verilmemesine karar verildiği,başvurucunun itirazı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihinde itirazın reddine karar verdiği, müteakiben Cumhuriyet Başsavcılığının, soruşturma dosyasını işlemden kaldırdığı, kötü muamele iddiası ile ilgili olarak yürütülen idari tahkikatın yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde sınırlı kapsamı ve söz konusu tahkikat sonucuna göre ilgili kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle herhangi bir soruşturma yapılamaması hususlarının Anayasa'nın 17. maddesine uygun olup olmadığının Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

66. Başvurucu 11/11/2011 tarihinde GGM'ye kabul işlemleri sırasında Yabancılar Şube Müdürlüğü görevlilerince zor kullanılarak çıplak bir şekilde arandığını iddia etmektedir. Başvurucunun iddiası, her ne kadar olayın etraflı bir şekilde değerlendirilebilmesi bakımından yeterli detay içermemekte ise de tutulduğu dönemdeki yaşı, cinsiyeti, yabancı statüsünde olması, kendi beyanına göre o dönem itibarıyla bir buçuk aylık hamile oluşu, içinde bulunduğu kırılgan durum ve olayın tarafı olan kolluk görevlilerinin kontrolünde olmasına bağlı olarak iddialarını ispatlama konusunda bulunduğu ortamdan kaynaklanan zorluklar gibi faktörler nazara alındığında, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkin savunulabilir bir iddiası olduğunun ve bu iddia karşısında devletin, olayın ve sorumlu kişilerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecek kapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğu doğduğunun kabulü gerekir.

67. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturma makamlarınca şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayan bir şikâyet, açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılması gerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkına varıldığı bir durumda ise Savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

68. Başvurucu 28/11/2011 tarihinde salıverilmiş ve 24/7/2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına avukatı aracılığıyla müracaatta bulunarak görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun şikâyetine konu olan fiillerin soruşturulmasının 4483 sayılı Kanun gereğince izin şartına bağlı olduğu kanaatine varan Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/7/2012 tarihinde ön inceleme yapılarak soruşturma izni konusunda bir karar verilmesi için İstanbul Valiliğinden talepte bulunmuştur. Bu aşamada Cumhuriyet Başsavcılığının gecikmeksizin ön inceleme prosedürünü başlatması, soruşturma makamlarının derhal harekete geçmesi bağlamında olumlu bir adımdır.

69. Etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında, başvurucunun iddialarına ilişkin olarak 4483 sayılı Kanun gereğince yürütülen ön incelemenin mahiyeti, üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konudur.

70. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir ancak kanun koyucu, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013).

71. Özetlemek gerekirse kamu görevlilerinin, görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak, sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altına olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle, haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir.

72. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

73. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, etkili soruşturma yükümlülüğü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün, birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir. Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmadığı açık olan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi veya ön incelemecilerin soruşturulan kamu görevlileri ile aynı hiyerarşi içinde yer alan kişiler arasından seçilmesi, soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir.

74. Nitekim AİHM, valiler veya kaymakamların başkanlık ettiği ve hiyerarşik olarak valiye bağlı olan yerel idare temsilcilerinden oluşan idare kurulları tarafından gerçekleştirilen soruşturmaların bağımsız olarak nitelendirilemeyeceği görüşündedir (Oğur/Türkiye [BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, § 91; Talat Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 84;Kurnaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 36672/97, 24/7/2007 § 62; Döndü Erdoğan/Türkiye, B. No: 32505/02, 23/3/2010, § 55).

75. Başvuruya konu olayda Valilik tarafından başlatılan ön inceleme kapsamında Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ., ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin ifadelerine başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen ve soruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik Makamına sunulmuştur. Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı kararı ile haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere somut olayda ön inceleme soruşturması, iddia edilen olayın potansiyel faillerinin hiyerarşisi içinde yer aldıkları İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı olan Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı tarafından yerine getirilmiştir. Başvurucunun iddialarına konu olan olayın aydınlatılması bakımından kritik önemi haiz olan ön inceleme işlemlerini yürüten ön incelemecinin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynı hiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlileri arasından seçilmesinin, yukarıda belirtilen soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkeleri ile bağdaştığı söylenemez.

76. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı, Anayasa’nın 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında, etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve gerektiğinde cezalandırılmalarını mümkün kılacak düzeyde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli sayılabilmesi için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatacak ve sorumluların tespitine imkan sağlayacak bütün delilleri toplamış olmaları gerekir. Bu kapsamda yetkililer, diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar. Soruşturmanın etkililiği bağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için aceleci davranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdırlar.

77. Belirtilen bu gereklilik, soruşturmanın etkililiğini denetlemekle görevli yargı mercileri için de geçerlidir. 4483 sayılı Kanun kapsamında yapılan ön incelemelerde etkililiğinin sağlanması bakımından Bölge İdare Mahkemelerince yapılan denetim de belirtilen manada özel bir önemi haizdir. Bu çerçevede, yürütülen ön inceleme sonucunda varılan sonucu denetleyen Bölge İdare Mahkemesinin, ön incelemeci tarafından toplanan deliller kadar toplanması gerektiği hâlde toplanmayan delillere de yoğunlaşması, yürütülen ön incelemeyi bu yönden de denetlemesi gerekmektedir.

78. Somut olayda ön incelemeci tarafından düzenlenen Rapor'a bakıldığında, yalnızca hakkında ön inceleme yapılan görevlilerin ifadelerine başvurulduğu görülmektedir. Bunun dışında başvurucunun mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulması için bir girişimde bulunulduğuna dair herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Ayrıca Rapor'un "inceleme ve tahlil" kenar başlıklı kısmında, başvurucu hakkında yürütülen idari işlemlerin özetlenmesi ve bu işlemlerin ilgili ulusal mevzuata uygun olduğu tespitine yer verilmesi ile yetinilmiş olup, başvurucunun şikayetlerinin gerçekliğine ve haklılığına ilişkin somut bir araştırmaya girişildiğine dair bir bilgi sunulmamıştır.

79. Öte yandan başvurucunun, izin verilmemesine dair karara karşı itirazı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli kararı ile "hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir.

80. Görüldüğü üzere Bölge İdare Mahkemesi, ön inceleme kapsamında varılan sonucu, yalnızca dosya içeriğinde var olan bilgi ve belgeler bakımından denetlemiş, dosya içeriğinde olması gerekip de ulaşılmamış olan bilgi ve belgeleri tartışmamıştır. Örneğin Valiliğin izin verilmemesine dair kararında, başvurucunun çıplak aramaya ilişkin iddiasına değinilmemiş olup, bu eksiklik, Bölge İdare Mahkemesinin kararında da hiçbir şekilde sorgulanmamıştır. Ayrıca belirtilen pasif tutum, ön inceleme sürecinin makul bir özenle yürütüldüğü konusunda kuşku uyandırdığı gibi, soruşturulan olayın aydınlatılması ile gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasını da zorlaştırmıştır.

81. Benzer nitelikteki pasif tutum, soruşturmanın etkililiğinin denetiminde önemli noktalardan bir tanesi olan, mağdurların sürece etkili katılımlarının sağlanması noktasında, ön inceleme sürecinde başvurucunun ifadesine başvurulması konusunda sergilenmiştir. Bölge İdare Mahkemesi de olayın aydınlatılması bakımından anahtar bir role sahip olan bu ifadenin niçin alınmadığını, kararında sorgulamamıştır.

82. Sonuç itibarıyla başvurucunun insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddiaları, etkili bir şekilde soruşturulmamıştır. Bu şartlar altında olayın sorumluları hakkında soruşturma yürütülmemiş olması, bu tür olaylara karışanlara müsamaha ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırmakta olup bu durumun işkence ve kötü muamele fiillerini gerçekleştirme temayülü olan kamu görevlilerini cesaretlendirebileceği gibi bireylerin, belirtilen eylemlere karşı koruma görevi bakımından devlete ve adalet mekanizmalarına olan güvenlerini de zedeleyebileceği açıktır.

83. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85. Başvurucu, uygun ve adil bir karşılık oluşturacak maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

86. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen devletin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

87. Belirtilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan, kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından tek başına yeterli bir giderim sağlamayacağı kanaatine varıldığından, soruşturmanın etkili yürütülmemesine bağlı olarak maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle başvurucuya somut başvuru bakımından tazminatın tamamlayıcı bir giderim olması da dikkate alınarak net 5.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

89. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesine (E.2012/810, K.2013/49) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.