I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, görevli doktorun kişisel kusuru neticesinde yakınları Esmer Küçük’ün öldüğünü iddia eden başvurucuların, görevli doktor aleyhine adli yargıda açtığı tazminat davasının, hukuka aykırı şekilde husumet yokluğu gerekçe gösterilerek reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının, anılan karar sebebiyle tazminat hakkından yoksun kalınması nedeniyle de mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 28/10/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvuruda, Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 31/12/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

5. Başvuruculardan Şükrü Küçük’ün eşi ve diğer başvurucuların annesi Esmer Küçük, hamileliğinin sekizinci ayında iken rahatsızlanması üzerine 10/11/2005 tarihinde Ağrı Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine götürülmüş, Dr. N. G. tarafından muayene edilmiştir. Muayene neticesinde anne karnında öldüğü anlaşılan bebek, 23.00-24.00 saatleri arasında yapılan operasyon sonucu sezaryen ile doğurtulmuştur. Ameliyattan sonra durumu kötüleşen ve kanaması olan anne Esmer Küçük, Ağrı Devlet Hastanesine sevk edilmiş ancak saat 04.30’da hayatını kaybetmiştir.

6. Yaşanan olay sonrasında Dr. N. G. hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan açılan kamu davasında, alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 16/2/2009 tarihli raporuna göre Dr. N. G.nin yaptığı ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ancak ameliyat sonrası genel durumu iyi olmayan hastanın takibini yapmaması nedeniyle uygulamasının tıp kurallarına aykırı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Dr. N. G. hakkındaki kamu davası devam etmektedir.

7. Başvurucular, Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesine sundukları 5/2/2010 havale tarihli dilekçeyle özetle, ameliyat sonrasında kanaması durmayan Esmer Küçük’ün, Dr. N. G. tarafından yoğun bakım servisi teknik olarak olmayan Ağrı Devlet Hastanesine sevk edildiğini, ilgili servisin hemşiresi ile nöbetçi doktoru tarafından Dr. N. G.ye ulaşılmasına rağmen Dr. N. G.nin iki dakikalık yolu göze alıp hastanın durumuna müdahaleye gelmediğini ve telefonlarını kapatarak hastanın Erzurum'a sevkini istediğini, iki çıkmaz seçenek içine sokulan hastanın ölüme terk edildiğini, Dr. N. G.’nin eyleminin hizmetten ayrılabilir kişisel kusur olduğunu belirterek Dr. N. G. aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmışlardır.

8. Mahkeme, 20/11/2012 tarihli ve E.2010/48, K.2012/703 sayılı kararı ile davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

 “…

 …kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

 Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

 (…)

 Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, ihmal nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

 Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

 Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

9. Başvurucular tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 18/4/2013 tarihli ve E.2013/5981, K.2013/7369 sayılı ilamıyla onanmıştır.

10. Başvurucuların karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 12/9/2013 tarihli ve E.2013/10632, K.2013/14042 sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

11. Anılan karar, 1/10/2013 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiş ve 28/10/2013 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmadığı tespit edilmiştir.

B. İlgili Hukuk

12. Anayasa’nın 40. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

13. Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası şöyledir:

 “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

14. Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

 “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. “

15. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

16. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.

 Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.”

17. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/10/2007 tarihli ve E.2007/4-640, K.2007/725 sayılı kararı şöyledir:

 “(…)

 Davacı, davalının yanlış tedavi uygulaması nedeniyle eşinin ölümüne neden olduğunu ileri sürmüş; mahkemece, davanın Sağlık Bakanlığı’na karşı açılması gerektiği; davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçe gösterilerek yazılı şekilde karar verilmiştir.

 ‘Anayasa 129/5’de, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği benimsenmiştir. Ne var ki, bu kural mutlak olmayıp; idari yetkilerin kullanılma alanı ile eş anlatımla, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde; kamu görevlisinin, Anayasa’nın bu güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda, davalının tanı ve tedavide hatalı davrandığı ileri sürülerek tazminat isteminde bulunulmuştur. Şu durumda, açıkça kişisel kusura dayanılmıştır. O nedenle, Anayasa m.129/5 hükmünün göz önünde tutulabilmesi söz konusu değildir. Mahkemece, işin esasının incelenmesi; davalının kişisel kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir’ gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

 (…)

 Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, Anayasanın 129/5 maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 gün ve 2006/4-526 E. 2006/562 K. Sayılı ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”

18. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli ve E.2011/4-592, K.2012/25, sayılı kararı şöyledir:

 “…

 …gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

 …”

19. Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/2/2014 tarihli ve E.2013/10851, K.2014/752 sayılı kararı şöyledir:

 “…

 … davacının 30.04.2010 tarihinde A. Y. Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan ameliyatta hatalı tıbbi müdahale yapıldığından bahisle 04.05.2011 tarihinde Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde ilgili doktorlar aleyhine dava açtığı, davanın 10.04.2012 tarih ve E:2011/229, K:2012/158 sayılı kararla "Pasif Husumet Yokluğu" nedeniyle reddedildiği, söz konusu bu kararın 16.11.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının 26.12.2012 tarihinde Sağlık Bakanlığı'na 200.00,000-TL maddi, 200.000,00-TL manevi tazminatın tarafına ödenmesi istemiyle başvuruda bulunduğu, başvurusunun zımnen reddedilmesi üzerine, tarafına 100.000,00-TL manevi ve 100.000,00-TL maddi olmak üzere toplam 200.000,00-TL tazminatın ameliyat tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 Mahkemece, Asliye Hukuk Mahkemesinde davanın açıldığı tarih eylemin idariliğinin öğrenildiği tarih olarak kabul edilerek bu tarihten itibaren idareye başvuruda bulunulmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmişse de; davacı Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu davada verilen karar sonucunda eylemin idariliğini öğrenmiş olup husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine dair verilen kararın kesinleştiği 16.11.2012 tarihinden itibaren 2577 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 1 yıllık dava açma süresinin başladığının kabulü gerekmektedir.”

20. Danıştay Onbeşinci Dairesinin 20/2/2014 tarihli ve E.2013/11650, K.2014/1022 sayılı kararı şöyledir:

 “…

 … davacının, 2004 yılının ağustos ayında bisikletten düşerek yaralanması üzerine kaldırıldığı Konya Numune Hastanesi'nde yapılan tedavi ve ameliyatından sonra iyileşememesi sonucunda başvurduğu Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden 13/05/2010 tarihinde aldığı rapordan %26,9 oranında özürlü olduğunu öğrendiği, davacının ameliyatı gerçekleştiren doktor S. S. aleyhine tazminat istemiyle 08/02/2011 tarihinde Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/75 sayılı esasına kayıtlı olarak açtığı davanın 14/06/2012 tarih ve E:2011/75, K:2012/585 sayılı kararla anılan davanın idareye karşı açılması gerektiğinden husumet nedeniyle reddedildiği ve bahsi geçen kararın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 09/11/2012 tarih ve E:2012/15934, K:2012/16599 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine davalı idare aleyhine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 Buna göre, davacının Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden 13/05/2010 tarihinde aldığı rapordan %26,9 oranında özürlü olduğunu öğrendiği, bunun üzerine 08/02/2011 tarihinde ameliyatı gerçekleştiren doktor aleyhine tazminat istemiyle Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilerek buna ilişkin kararın 09/11/2012 tarihinde kesinleştiği, davacının söz konusu kararın kesinleşmesiyle birlikte eylemi ve eylemin idareye atfedilebilir olduğunu öğrendiği 09/11/2012 tarihinden itibaren 1 yıl içinde, 08/05/2013 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmamakta olup; İdare Mahkemesince, davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen kararda usul hükümlerine uygunluk görülmemektedir.”

21. Danıştay Onuncu Dairesinin 13/12/2006 tarihli ve E.2005/8406, K.2006/7137 sayılı kararı şöyledir:

 “…

 …davacılar murisi M. A.'nın, 20.2.1997 tarihinde su kuyusuna düşerek ölmesi üzerine, kuyunun bulunduğu taşınmazın sahibi olarak bilinen şahıslar aleyhine Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 28.5.1999 tarihinde açılan maddi tazminat davasında, anılan mahkemece, 6.6.2002 tarihinde verilen kararla, kuyunun bulunduğu yerin Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığı ve bu nedenle davalıların meydana gelen olayda sorumluluklarının bulunmadığı gerekçesiyle husumet yönünden davanın reddedildiği, bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince, haksız eylem nedeniyle sorumlu kişilerin tespit edilerek hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulduğu, davacılar tarafından, söz konusu kararın düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurunun aynı dairece reddedildiği ve bu kararın Asliye Hukuk Mahkemesi kayıtlarına 10.10.2003 tarihinde girdiği, daha sonra davacılar tarafından Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, bu kez Karayolları Genel Müdürlüğüne karşı, 2.3.2004 tarihinde tazminat davası açıldığı, açılan iki davayı birleştiren Bartın 2. Asliye Hukuku Mahkemesince, kuyunun bulunduğu taşınmazın Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığından, zararın doğmasına bu idarenin hizmet kusurunun neden olduğu gerekçesiyle, davanın taşınmaz sahibi olarak bilinen şahıslara yönelik kısmının reddine, Karayolları Genel Müdürlüğüne yönelik kısmının ise idari yargıda görülmek üzere, idare mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, bu kararın 18.7.2005 tarihinde kesinleşmesi üzerine, 5.8.2005 tarihinde, Karayolları Genel Müdürlüğüne karşı idare mahkemesinde, maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 Dava konusu olayda, eylemin idariliğinin, davacılar murisinin ölümüne neden olan kuyunun bulunduğu yerin, Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığı gerekçesiyle, gerçek kişiler aleyhine açılan davanın, Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesince, husumet yönünden reddine ilişkin kararın kesinleştiği, 10.10.2003 tarihinde ortaya çıktığı kuşkusuzdur.

 Bu duruma göre, kuyunun bulunduğu taşınmazın sahibi olarak bilinen şahıslar aleyhine 28.5.1999 tarihinde açılan maddi tazminat davası sonucunda, Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesince, 6.6.2002 tarihinde, kuyunun bulunduğu yerin Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığı ve bu nedenle davalıların meydana gelen olayda sorumluluklarının bulunmadığı gerekçesiyle husumet yönünden davanın reddi yolunda verilen kararın kesinleştiği tarih olan 10.10.2003 tarihinde eylemin idariliğinin belirlendiği, bu tarihten itibaren, 2577 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde öngörülen 1 yıllık süre içinde, 2.3.2004 tarihinde adli yargı yerinde dava açıldığı, bu davanın idare mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kararın, 18.7.2005 tarihinde kesinleşmesi üzerine, 5.8.2005 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğüne karşı idare mahkemesinde açılan bu davanın süresinde kabul edilerek, işin esasının incelenmesi gerekirken, süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.”

22. Danıştay Onuncu Dairesinin 4/11/2011 tarihli ve E.2008/7182, K.2011/4711 sayılı kararı şöyledir:

 “…

 Bir eylemin idariliği ve doğurduğu zarar bazı durumlarda eylemin gerçekleşmesiyle, kimi zaman da değişik araştırma ve incelemelerden, hatta ceza davalarından sonra ortaya çıkabilmektedir.

 Özelikle, kamu görevlilerinin idari tasarrufta bulunurken uyulması zorunlu görülen kurallara uymamaları nedeniyle kendilerine izafe edilebilecek nitelikte olmakla birlikte, resmi yetkilerin kullanımı sırasında gerçekleştiği için idaresinden de ayrılamayan görev kusurlarından doğan zararın tazmini istemiyle açılacak tam yargı davalarında eylemin idariliği, zararın, kamu görevlisinin kişisel kusurundan mı, görev kusurundan mı kaynaklandığının ceza muhakemesi sonucunda belirlenmesiyle ortaya çıkabilmektedir.

 Bu nedenlerle, 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürelerin eylemin idariliğinin ve doğurduğu zararın ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, dava açma yolunun kullanımını güçleştirerek hak arama hürriyetini olumsuz etkileyeceğini belirtmek gerekir. Anılan Yasa hükmünde öngörülen tam yargı davalarının, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminine yönelik olması sebebiyle davanın açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur.

 Dosyanın incelenmesinden, davacının eşinin yaralanması üzerine kaldırıldığı Salihli Devlet Hastanesi’nde 24.4.2004 tarihinde ölümünün gerçekleştiği, acil servis personelinden doktor S.T. hakkında taksirle bir kişiyi öldürme suçunu işlediğinden bahisle 25.9.2006 günlü iddianame ile açılan ceza davasının sürdüğü, davacının ise iddianamenin 13.10.2006 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 8.10.2007 gününde maddi ve manevi tazminat talebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun 27.11.2007 tarihinde tebliğ edilen 20.11.2007 günlü işlemle reddi sonrasında 25.1.2008 tarihinde dava açtığı anlaşılmaktadır.

 Bu durumda, eylemin idariliğinin S.T. hakkında açılan ceza davasında verilecek kararın kesinleştiği tarihte ortaya çıkabileceği dikkate alındığında, iddianamenin tebliği üzerine yapılan başvurunun reddi sonrasında açılan davada süre aşımı, davanın süre aşımı bakımından reddi yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuksal isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 8/9/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 28/10/2013 tarihli ve 2013/7969 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

24. Başvurucular, hizmetten ayrılabilir kişisel kusuru ile yakınlarının ölmesine sebep olan görevli doktor aleyhine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihatları doğrultusunda adli yargıda açtıkları tazminat davasının içtihat değişikliği nedeniyle hukuka aykırı şekilde husumet yönünden reddine karar verildiğini; davanın, ameliyat sonrası kendisine defalarca ulaşılmış olmasına rağmen hastaneye gelmeyen ve hastaya müdahale etmeyen görevli doktorun kişisel kusuru sebebiyle açıldığını, yapılan ameliyatla ilgili bir iddialarının olmadığını, doktrinde ve uygulamada kendi haklılıklarını ortaya koyan bir çok karar bulunduğunu belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

25. Başvurucular ayrıca, anılan karar sebebiyle tazminat hakkından yoksun kaldıklarını belirterek Anayasa’nın 35. maddesinde tanımlanan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

26. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

 “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

28. 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

29. Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

30. Başvurucular, yakınlarının ölmesine sebep olan doktor aleyhine açtıkları tazminat davasının öngörülemez şekilde husumet yokluğu nedeniyle reddedildiğini, doktorun kişisel kusuruna dayanılarak açılan davanın reddedilmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihinde içtihat değişikliğine gitmesinin etkili olduğunu, doktrinde ve uygulamada davanın esası hakkında karar verilmesini ortaya koyan bir çok karar bulunduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

31. Yukarıda yer verilen iddialar dikkate alındığında başvurucuların, açtıkları davanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yeni içtihadı doğrultusunda husumet yönünden reddedilmesinden şikâyet ettikleri anlaşılmaktadır. Başvurucular, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun içtihat değişikliğinden sonra kendi açtıkları davanın husumet yönünden reddedilmiş olmasına rağmen benzer başka bir davanın kabul edildiği yönünde herhangi bir iddia ileri sürmemektedirler. Bu durumda başvuru konusu şikâyetin, içtihat değişikliği doğrultusunda verilen husumet yönünden ret kararına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

32. Yargıtay, 1/2/2012 tarihinden önceki içtihatlarında, kamu görevlilerinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak üçüncü bir kişiye zarar vermeleri hâlinde “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gitmiş ve kamu görevlisine karşı kişisel kusuruna dayanılarak adli yargıda tazminat davası açılabilmesini kabul etmiştir (Benzer yöndeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı için bkz. § 17). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli kararları ile anılan içtihattan dönülmüş ve kamu görevlilerinin mali sorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmesinin yerinde olmadığı, kamu görevlilerin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptıkları eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurlarının kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı, bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa kamu görevlilerinin yaptıkları iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden kamu görevlilerinin kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlileri aleyhine açılabileceği kabul edilmiştir (Benzer yöndeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı için bkz. § 18).

33. Somut olayda başvurucular, doktorun kişisel kusuru nedeniyle yakınlarının öldüğünü belirterek doktor aleyhine Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır. Mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli içtihadı doğrultusunda, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kamu görevlileri aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine açılabileceği gerekçesiyle, doktor hakkında açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermiştir. Mahkeme, bu sonuca “hizmet kusuru” ile “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur” kavramlarını ilgili hukuk kuralları çerçevesinde yorumlayarak varmış ve somut olayda hizmetten ayrılabilir kişisel kusurdan bahsetmenin mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Temyiz edilen karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesince usul ve yasaya uygun bulunarak onanmıştır.

34. Bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak sunmamaktadır. Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evirilen bir yaklaşımın sürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (Türkan Bal [GK], B. No: 2013/6932, 6/1/2015, § 54)

35. Mahkeme içtihatlarındaki değişme, yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir (Türkan Bal [GK], § 55). Bu bağlamda Yargıtay, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kamu görevlileri aleyhine mi yoksa ilgili kamu idaresi aleyhine mi açılması gerektiği hususunda gerekçesini açıklamak suretiyle içtihat değişikliğine gitmiş ve başvurucuların doktor aleyhine açtıkları dava, söz konusu içtihat doğrultusunda husumet yönünden reddedilmiştir.

36. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucuların iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün, derece mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

37. Başvurucular; yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadıklarına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağını bulamadıklarına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadıklarına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadıkları gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.

38. Açıklanan nedenlerle, başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yaşam Hakkının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

39. Başvurucular, yakınlarının ölümüne neden olan doktor aleyhine açtıkları tazminat davasının husumet yönünden reddedilmesi nedeniyle tazminat hakkından yoksun kaldıklarını belirterek Anayasa’nın 35. maddesinde tanımlanan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların anılan iddiaları; yakınları, doktorun kişisel kusuru neticesinde ölmesine rağmen yaşam hakkı kapsamında gerekli tazminin sağlanamaması hususu ile ilgilidir. Bu sebeple olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayan Anayasa Mahkemesi, başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını, Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkı kapsamında incelemiştir.

40. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

41. Anılan Anayasa hükmüyle kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin, egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin yaşam hakkı ile vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda, kişinin yaşam hakkının ya da vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

42. Bu çerçevede, yakınlarının devlet hastanesinde verilen kusurlu hizmet sebebiyle öldüğünü iddia eden başvurucuların, bu olay nedeniyle kendilerine yeterli ve adil bir tazmin sağlanmadığı iddiası, Anayasa’nın 17. maddesinin koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

43. 6216 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru, ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvuru konusu olayda, müteveffa Esmer Küçük, başvuruculardan Şükrü Küçük’ün eşi ve diğer başvurucuların annesidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 65).

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

45. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun, ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekir (Mustafa Bülent Erten, B. No: 2012/649, 26/3/2013, §§ 18 ve 19).

46. Başvuruya konu olayda başvurucular tarafından, yakınlarının ölmesine sebep olduğu iddiasıyla doktor aleyhine Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açıldığı, Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/11/2012 tarihli kararı ile Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası ve 657 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işlemiş oldukları kusurlu davranışlarından dolayı açılacak tazminat davalarının, ilgili kamu görevlisine değil, kamu idaresi aleyhine açılabileceği belirtilerek başvurucuların davasının husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği; Mahkemece, uyuşmazlığın esastan incelenmeyerek husumetin yanlış yöneltildiği tespitine dayalı olarak ret kararı verildiği anlaşılmaktadır. Başvurucular tarafından açılan davanın esası hakkında derece mahkemelerince bir inceleme yapılmadığı ve husumetin yanlış yöneltildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği dikkate alındığında somut olayda, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için etkili başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği söylenemez.

47. Danıştay içtihatlarına göre adli yargı mercilerince husumet yokluğu nedeniyle verilen ret kararlarının kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içerisinde 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca idari yargıda tam yargı davası açılması mümkün iken başvurucular tarafından, idari yargıda tam yargı davası açıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de sunulmamıştır (İlgili Danıştay kararları için bkz. §§ 19-22).

48. Açıklanan nedenlerle, ihlal iddiasına ilişkin olarak etkili başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucuların,

1. Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerine bırakılmasına,

8/9/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.