I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2015 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Iğdır Askerlik Şubesi Başkanlığının 6/2/2013 tarihli yazısına istinaden 1997 yılındaki dolandırıcılık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 6/11/2013 tarihli ve E.2013/511, K.2013/1477 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı hakkındaki mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "dolandırıcılık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "dolandırıcılık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."

10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

“Davacının Vize Asliye Ceza Mahkemesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/10 1997/100 Esas- Karar sayılı kararı ile dolandırıcılık suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezasının 647 S.K. 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği, hakkında tesis edilen bu hükmün 23.02.1999 tarihinde Yargıtay'ca onanmak suretiyle 12.03.1999 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde, 22.10.2002 tarihine kadar yeni bir suç işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı TCK'nın 95/II nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayı gerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, belirtilerek hukuka aykırı olan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir."

11. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 7/5/2014 tarihli ve E.2014/788, K.2014/669 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 22/7/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 18/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır."

17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 13/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından dolandırıcılık suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine karar verildiğini ancak yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme açılan davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununönceki içtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini belirterek Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin, 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının, 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesi ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş;yargılamanın yenilenmesine veya tazminata karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikayetleri esas olarak AYİM kararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

22. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini; zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

24. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına göre dolandırıcılık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise bentte belirtilen suçlardan (dolandırıcılık dahil) hükümlü olan subaylar hakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

25. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95. maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir. AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak; mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması anlamına geldiği dolayısıyla, "dolandırıcılık" suçundan mahkum olan başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayı reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne AYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez” nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası” içerdiği sonucuna varılmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine, yargılamanın yenilenmesinde hukuki yarar bulunmadığı kanaatine varılması hâlinde tazminat ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere, kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

31. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

13/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.