I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması ve mahkûmiyete temel alınan belgelerin başvurucuya (sanığa) tebliğ edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

5. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

6. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

7. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya İlişkin Süreç

8. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY'nin Şanlıurfa'daki yapılanmasına yönelik olarak aralarında başvurucunun da bulunduğu kişiler hakkında soruşturma başlatılmıştır.

9. Bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Şanlıurfa'nın Birecik ilçesindeki özel öğrenci yurdunda müdür olarak görev yapan başvurucu, FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadı nedeniyle 28/7/2016 tarihinde gözaltına alınmış; 30/7/2016 tarihinde Birecik Sulh Ceza Hâkimliği kararıyla tutuklanarak Şanlıurfa 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna (İnfaz Kurumu) nakledilmiştir.

10. Başsavcılık 16/1/2017 tarihli iddianameyle FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiş, başvurucunun Zaman gazetesine aboneliğinin ve Bank Asyada hesabının bulunduğu, müdürlük yaptığı özel öğrenci yurdunun, üyesi olduğu derneklerin ve sigorta kayıtlarının bulunduğu şirketlerin darbe teşebbüsü sonrasında yürürlüğe konulan olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri kapsamında terör örgütleriyle veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatıldığı ve haklarında anılan örgüte mensup oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen bazı şüphelilerle örgüte finansal destek sağlayan bir otelde kaldığı tespitlerine yer verilmiştir. Söz konusu tespitlerin tümü birlikte ele alınarak iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaati ifade edilmiştir.

11. Mahkemece 6/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda başvurucunun ByLock programını da kullanıp kullanmadığına dair araştırma yapılması için Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü bünyesindeki Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne (KOM Şube) müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.

12. Başvurucu hakkındaki yargılama üç celsede tamamlanmıştır. 10/4/2017 tarihli ilk duruşmada başvurucunun sorgusundan önce Mahkeme, KOM Şubeden bilgi istenen hususa yanıt verildiğini belirterek başvurucu hakkında kendi kullanımındaki GSM hattı üzerinden ByLock programının kullanıldığına dair kayıt bulunduğuna dair KOM Şubeden gönderilen cevap yazısını okumuştur. Söz konusu 20/2/2017 tarihli yazıda, başvurucunun 353... IMEI numaralı mobil cihaz ile 0507... numaralı GSM hattı üzerinden ByLock programını kullandığına dair tespite yer verilmiştir. Başvurucu, suçlamaları kabul etmediğini ve -savunmasında ileri sürdüğü diğer hususların yanı sıra- ByLock programını da kullanmadığını beyan etmiştir.

13. Yargılamanın 5/5/2017 tarihli ikinci celsesinde Cumhuriyet savcısı esas hakkında mütalaasını sunmuştur. Mütalaada -iddianamede yer alan delillerin yanı sıra- KOM Şubenin gönderdiği yazıda belirtildiği şekliyle başvurucunun ByLock programını kullandığı gerekçesiyle atılı suçtan cezalandırılmasını talep etmiştir. Başvurucu mütalaaya karşı önceki savunmalarını tekrarlamıştır.

14. Mahkemenin 15/5/2017 tarihli kararı ile başvurucunun atılı suçtan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir. Başvurucu yönünden iddianamede atılı suçun işlendiği hususunda delil olarak belirtilen tüm hususlara gerekçeli kararda da yer verilmiş, bunun yanında başvurucunun ByLock programını kullandığı kabul edilerek bu eylem de hükme esas alınmıştır. Gerekçeli kararda başvurucunun ByLock programını kullandığına dair değerlendirme şu şekildedir:

"...

1- Sanık İbrahim Halil Güner'in örgütün gizli yazışmalarını gerçekleştirdiği byLock programını kullandığı hususu sabittir. Her ne kadar sanığın aşamalardaki savunmalarında bu programı kullanmadığını belirttiği görülmüş ise de, Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünce temin edilen 21.02.2017 tarihli byLock sorgulama sonucunda, sanığın 0507... GSM numarası ile 353... ile 353... İmei numaraları ile byLock programını indirdiği açıktır. ..."

15. Başvurucunun istinaf talebi, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin (Daire) 5/7/2017 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir.

16. Mahkemenin UYAP aracılığıyla erişilen başvurucu hakkındaki dava dosyasının incelenmesinden Başsavcılık tarafından 28/9/2017 tarihinde gönderilen yazıda başvurucu adına kayıtlı GSM hattıyla eşleştirilen "231082" ByLock user-ID numarasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM) düzenlenen 12/7/2017 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya eklenmek üzere sunulduğu anlaşılmıştır. Anılan tutanakta yer alan tespitler aşağıdaki şekildedir:

i. User-ID numarası "231082", kullanıcı adı, adı ve mesaj "byibrahim", son çevrim içi tarihi "14/8/2015, saat: 10.31.06", tespit edilebilen ilk log tarihi "8/11/2014" şeklindedir.

ii. "231082 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "veri" ve "log" olarak kategorize edilen tespitlere göre yazışma durumunun pasif, e-posta durumunun aktif olduğu, toplam e-posta sayısının 86 veri, giriş sayısının 19 log, alınan e-posta sayısının 19 veri ve 45 log, okunan e-posta sayısının 26 log, alınan toplam e-posta sayısının 86 veri olduğu görülmüştür.

iii. "231082 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 3 veri bulunduğu, bu user-ID'yi ekleyen üç farklı user-ID'den birinin 238487 user-ID numarasını kullandığı belirlenen R.İ. olduğu, gerçek kullanıcısı tespit edilemeyen diğer bir user-ID numarası kullanıcısının da 231082 user-ID numarasına "byibrahim" adını verdiği gözlemlenmiştir.

iv. "231082 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında iki veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID numarası kendileriyle eşleştirilen R.İ.ye ait user-ID, adı ve soyadı, T.C. kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen user-ID numarasına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmüştür.

v. "231082 ID'nin Kurduğu Gruplar ve Grupların Kişi Listesi", "231082 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" ve "231082 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlıkları altında veri tespit edilemediği, "231082 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında ise açık kimlik bilgileri tespit edilerek biri R.İ., diğeri Ç.S. tarafından kullanıldığı belirtilen user-ID numaraları ile kullanıcısı belirlenemeyen başka bir user-ID numarasına yer verildiği anlaşılmıştır.

vi. "Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler" ile "231082 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında sırasıyla "Toplam Açıklama: 0" ve "Toplam Kişi: 0" açıklamasına, "231082 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da şifreleri çözülemediği belirtilmekle birlikte 231082 user-ID numarasına Ç.S. tarafından gönderilen on iki e-posta, R.İ. tarafından gönderilen 1 e-posta ile kullanıcısı belirlenemeyen başka bir user-ID numarası üzerinden de altı e-posta gönderildiği tespitine yer verilmiştir.

vii. "231082 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında "Toplam Veri: 0" açıklamasına, "231082 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz kullanılarak 8/11/2014 ile 14/8/2015 tarihleri arasında ByLock iletişim sistemine yapılan on dokuz "login" işlemine, "231082 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila 14/8/2015 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam altmış altı "login" işlemine yer verildiği anlaşılmıştır.

17. Başvurucu, İnfaz Kurumu aracılığıyla Mahkemeye gönderdiği 24/11/2017 ve 2/1/2018 tarihli dilekçelerle kendisi hakkındaki ByLock tespitine dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile diğer belgelerin, 23/1/2018 tarihli dilekçeyle de dava dosyasının gönderilmesini talep etmiştir. Mahkemece İnfaz Kurumuna yazılan 24/1/2018 tarihli müzekkere ile başvurucu hakkında UYAP'ta kayıtlı dava dosyasında yer alan belgelerin ekte gönderildiği belirtilerek bu belgelerin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı verilmiştir. Müzekkere ile UYAP aracılığıyla sunulan 1.225 ekten ibaret belgeler arasında Başsavcılık tarafından gönderilen 28/9/2017 tarihli yazı bulunmakla birlikte bu yazı ekinde Mahkemeye sunulan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığı görülmüştür. Söz konusu müzekkere ekinde gönderilen belgeler başvurucuya 5/2/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 14/2/2018 tarihinde hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma gerekçesi şu şekildedir:

"Dairemizin 19.09.2017 tarih ve 2017/1798 esas, 2017/5219 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin, suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

Sanığın, bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi karşısında; örgüt liderinin talimatı üzerine Bankasya'ya para yatırdığı belirlenen sanık hakkında örgüt üyeliği suçu açısından bylock'un belirleyici delil olduğunun tespiti karşısında; Şanlıurfa Emniyet Müdürlüğünün 'Bylock Sorgu' belgesinde belirtilen 0507... nolu hat ile ByLock uygulamasına ait IP adreslerine (46.166.160.137, ...) kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporunun sorulması ve ayrıca söz konusu cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması, ayrıca Uyap sisteminde yapılan incelemede; sanık hakkında suç tarihi 15.07.2016 olarak görülen Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/439 esas sayılı dosyasında derdest yargılamasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu gözetilip, anılan dosya celp edilerek öncelikle olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti olup olmadığı tespit edildikten sonra mümkün olması halinde dosyaların birleştirilmesi, kesinleşmiş olmaları durumunda ise onaylı örnekleri dosya arasına alındıktan sonra, tüm deliller bir bütün halinde değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

19. Bozma kararı üzerine yargılamaya Dairenin E.2018/1194 sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir. Daire 17/4/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapmıştır. Bu bağlamda bozma kararında belirtilen hususların araştırılmasına ilişkin olarak başvurucu hakkında ByLock user-ID tespiti yapıldığına dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi, varsa bu tutanağın gönderilmesi, başvurucu adına kayıtlı GSM hattına ait HTS kayıtları ile bu hatta tanımlı IP adresleri ile ByLock sunucusunun IP adreslerine bağlantı yapılıp yapılmadığına ilişkin CGNAT (HIS) kayıtlarının getirtilmesi için 18/4/2018 tarihli müzekkereler yazılmıştır.

20. Daire tensip zaptında; bozma ilamında belirtilen, Mahkemenin başvurucu hakkındaki E.2017/439 sayılı dosyasının da incelenmek üzere gönderilmesi hususunda müzekkere yazmıştır. Mahkemeden gönderilen 24/4/2018 tarihli yazının ekinde, başvurucu hakkında ByLock kullanımına dayalı olarak FETÖ/PDY üyeliği iddiasıyla açılan kamu davasına dair bazı belgeler sunulmuştur. Bu belgeler arasında başvurucunun ByLock kullanıcıları arasında olduğuna dair kolluk tarafından düzenlenen liste ve başvurucu hakkında düzenlenen iddianame de bulunmaktadır. Mahkemece başvurucu hakkında aynı suçtan görülen ve E.2017/439 sayılı kamu davasının kovuşturma evresine dair UYAP aracılığıyla erişilen bilgiler şu şekildedir:

i. Başvurucu, İnfaz Kurumu aracılığıyla Mahkemeye sunduğu 11/8/2017 ve 6/9/2017 tarihli dilekçelerle ByLock CGNAT kayıtları ile Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kendisine gönderilmesini istemiştir. Bu dilekçeler üzerine Mahkemece başvurucuya tebliğ edilmek üzere İnfaz Kurumuna gönderilen 11/12/2017 tarihli yazı ekinde sunulan belgeler arasında başvurucunun talebine konu belgelerin bulunmadığı anlaşılmıştır. Nitekim başvurucu da sonradan gönderdiği 18/12/2017, 29/1/2018 ve 12/3/2018 tarihli dilekçelerle söz konusu belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini belirterek yeniden tebligat yapılmasını talep etmiştir. Ancak UYAP kayıtlarından başvurucuya talep ettiği kayıtların ve tutanakların gönderildiğine, tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır.

ii. Mahkeme; Daireye 5/6/2018 tarihinde gönderdiği yazıda, başvurucu hakkındaki ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü tarafından 4/6/2018 tarihinde Mahkemeye sunulduğunu belirterek anılan tutanağı, yazı ekinde Daireye sunmuştur. Söz konusu tutanağın önceden Mahkemeye sunulan ve başvurucuyla ilişkilendirilen 231082 user-ID numarasına dair tutanak olduğu anlaşılmıştır.

iii. Mahkemece 7/5/2018 tarihinde ilk celse yapılmış, başvurucunun ve müdafiinin hazır bulunmadığı bu oturumda başvurucu hakkındaki ByLock Değerlendirme ve Tespit Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının dosyaya sunulduğu belirtilmiştir. 27/9/2018 tarihli 2. celsede başvurucunun müdafiinin de hazır bulunmasıyla sorgusu yapılmıştır. Bu celsede ByLock Değerlendirme ve Tespit Tutanağı ile CGNAT kayıtları başvurucuya okunmuştur. Başvurucu, Yargıtayın bozma kararı sonrasında Dairece yapılan 11/7/2018 tarihli celsede de (bkz. § 23) hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, ByLock kullanmadığını, roster kayıtlarında görülen R.İ.yi tanımadığını, aleyhindeki delilleri kabul etmediğini savunmuştur.

iv. Davanın sonraki üç oturumunda yargılamaya başvurucu ve müdafiinin yokluğunda devam edilmiştir. 3. ve 4. oturumlarda başvurucu hakkındaki derdest diğer davanın kesinleşmesinin beklenmesine karar verilmiş, 13/3/2019 tarihli oturumda ise başvurucu hakkında Dairece verilen mahkûmiyet kararının kesinleştiği ve mevcut davanın mükerrer nitelikte olduğu değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiş, bu karar istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

21. Başsavcılık 28/9/2017 tarihli yazısını ve ekinde sunduğu ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nı 16/5/2018 tarihinde düzenlediği müzekkere ile Daireye de sunmuştur.

22. Başvurucu; İnfaz Kurumundan Daireye gönderdiği 24/4/2018, 17/5/2018, 31/5/2018, 7/6/2018, 18/6/2018, 25/6/2018, 2/7/2018 ve 9/7/2018 tarihli dilekçelerle CGNAT kayıtlarının kendisine gönderilmesini istemiştir. Ancak UYAP kayıtlarından bu dilekçelere istinaden başvurucuya CGNAT kayıtlarının gönderildiğine ve tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır.

23. Dairece bozma kararı üzerine yapılan yargılama, 11/7/2018 tarihinde başvurucunun ve müdafiinin de hazır bulunduğu tek celsede tamamlanmıştır. Anılan celsede başvurucuya ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile başvurucunun GSM hattına tanımlı IP adresleri ile ByLock sunucusuna ait IP adreslerine yapılan bağlantılara dair CGNAT kayıtları okunmuştur. Başvurucu -iddianamede yer alan diğer delillere yönelik savunmasının yanı sıra- GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak ByLock kullanmadığını, söz konusu belgelerin içeriğini kabul etmediğini, user-ID numarasına ait roster kayıtlarında adları geçen R.İ. ve Ç.S.yi tanımadığını, Mahkemenin E.2017/439 sayılı dosyasından haberdar olduğunu söylemiştir. Başvurucu müdafii CGNAT kayıtlarını incelediğini beyan ederek ByLock sunucusuna ait IP adreslerine yapıldığı belirtilen 1.758 bağlantının bir kısmının aynı gün içinde yapıldığını, ardından 45 gün boyunca sunucuya bağlantı tespit edilmediğini söylemiştir. Başvurucu müdafii bu durumun başvurucunun örgütten talimat almadığını gösterdiğini, aksi hâlde her gün bağlantı yapılması gerektiğini ileri sürmüştür.

24. Yargılama sırasında Daire, başvurucu hakkında Mahkemenin E.2017/439 sayılı davasının bu dava ile birleştirilmesine gerek bulunmadığını, diğer davanın mükerrer dava olup olmadığının değerlendirilmesi için bu davada verilecek kararın Mahkemeye gönderilmesi gerektiği kanaatine ulaşmıştır.

25. Başvurucuya Dairece son sözü sorulduğunda ise ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini söyleyerek bu belgelerin verilmesini, ayrıca Bank Asya hesabının kullanımına ilişkin de bilirkişi raporu alınmasını istemiştir. Daire ise bu talebi reddetmiştir. Ret gerekçesi şu şekildedir:

"Yargılamanın geldiği aşama, yargılamanın tüm aşamasında sanığın müdafii yardımından faydalanmış olması, müdafinin dosyaya ulaşmasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, sanığın dairemiz huzurundaki savunmasında bylock tespit değerlendirme ve HTS kayıtlarından haberdar edilip haberdar olduğunun anlaşılması ve dosya kapsamına göre bilirkişi raporu alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı hususları gözetilerek sanığın tevsii tahkikat talebinin reddine oy birliğiyle karar verildi ..."

26. Yargılama sonucunda Daire, başvurucunun atılı suçtan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiştir. Hükmün gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"DELİLLER;

İddia, savunma, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen tespit ve değerlendirme tutanağı, BTK tarafından gönderilen HTS ve HIS (CGNAT) sorgu kayıtları, nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamından ibarettir.

DAİREMİZİN DEĞERLENDİRMESİ VE KABULÜ;

...

Dairemizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tanzim edilen tespit ve değerlendirme tutanağı ile dairemizce BTK'dan getirtilen HTS ve HIS (CGNAT) kayıtları CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri tespit edilmiştir.

...

Buna göre yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından; sanığın, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti yukarıda işaret edilen Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı Bylock'u örgütsel amaçla yoğun olarak kullandığı ve dosyaya yansıyan diğer delillere göre silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit[tir.]"

27. Başvurucu, Daireye gönderdiği 12/7/2018 tarihli dilekçe ile hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamı kararına yönelik 17/7/2018 tarihli dilekçede, savunma hakkının kısıtlanmaması için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmesini istemiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihli dilekçesinde de hakkındaki dava dosyasında bulunan tüm belgelerin CD ortamında İnfaz Kurumuna gönderilmesini talep etmiştir. Daire, İnfaz Kurumuna gönderdiği 3/8/2018 tarihli müzekkere ile başvurucu hakkındaki dava dosyasında bulunan belgelerin CD ortamında sunulduğunu belirterek söz konusu CD'nin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı vermiş; söz konusu CD başvurucuya 6/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ancak anılan müzekkere ile CD hâlinde gönderildiği belirtilen ve UYAP ortamında yirmi altı ekten ibaret olduğu anlaşılan belgeler arasında da başvurucunun talebine konu belgelerin bulunmadığı görülmüştür.

28. Başvurucu temyiz dilekçelerinde -diğer temyiz itirazlarının yanı sıra- birçok kez talep ettiği hâlde ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini, bu belgelerdeki verileri birbirleriyle karşılaştırma olanağı bulamadığını ileri sürmüştür. Diğer yandan başvurucu müdafii UYAP aracılığıyla Daireye gönderdiği bilatarihli ve UYAP'a 19/7/2018 tarihinde havale edilen dilekçe ile dosyadaki HTS kayıtlarının yetkilendirdiği avukata verilmesini talep etmiştir. UYAP'ta kayıtlı belgeler arasında müdafinin bu dilekçesi üzerine hangi belgelerin verildiğine dair açıklama içeren herhangi bir belge bulunmamaktadır. Ancak bu tarihten sonra başvurucu, önceki temyiz dilekçeleri haricinde anılan belgelerin kendisine verilmediğine, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığına dair itirazlarını yinelediği 16/10/2018 tarihli ve Ek Savunma başlıklı bir dilekçe daha sunmuştur. Anılan dilekçede başvurucu, hükme esas alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında belirtilen hususlara ve sayısal verilere de detaylı şekilde yer vererek bu belgelerin içeriklerine dair tespit ve itirazlarını da dile getirmiştir.

29. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Dairenin 11/7/2018 tarihli mahkûmiyet hükmünü 5/12/2018 tarihinde onamıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

30. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Anayasa Mahkemesinin 8/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; ByLock kullanmadığını, ByLock verilerinin istihbarat birimlerince elde edilen hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve bu verilerin hakkında verilen mahkûmiyet kararına dayanak alınamayacağını, ByLock tespitine dair mahkûmiyete esas alınan belgelerin gerçeği yansıtmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

33. Bakanlık görüşünde;

i. FETÖ/PDY üyelerinin haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme programı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları tarafından yakın dönemde verilen birçok kararda geniş olarak tartışıldığı ifade edilmiş ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler verilmiştir.

ii. Atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında başvurucunun yeterince bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

35. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş; bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60; Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

36. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış; ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varmıştır (Ferhat Kara, § 136).

37. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

38. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. ByLock Verilerinin Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılması Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu, ByLock tespitinin hatalı olduğunu ve ByLock'un tek başına delil olarak kullanamayacağını belirtmiş; sonuç olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde;

i. Dairenin gerekçeli kararında Bylock iletişimin sisteminin örgüt içinde nasıl ve ne amaçla kullanıldığına, FETÖ/PDY üyeliğinin bir delili olarak kabul edilmesine dair ayrıntılı değerlendirmede bulunulduğu, başvurucunun mahkûmiyetine, ByLock kullanımının teknik verilerle ispatlanmış olmasına dayanılarak karar verildiği ifade edilmiştir. Diğer yandan Daire kararında, başvurucunun ByLock kullanmadığına yönelik savunmasına neden itibar edilmediğine ve bu delilin tek başına mahkûmiyete esas alınıp alınamayacağına ilişkin gerekçelere de yer verildiği vurgulanmıştır.

ii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı belirtilmiştir.

41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

42. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

43. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

44. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında yargılamanın sonucuyla ilgili olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 149).

45. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye, Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).

46. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği vurgulanmıştır (Ferhat Kara, § 151).

47. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade edilmiştir (Ferhat Kara, § 152).

48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun söz konusu kararda atıfta bulunulan 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı, Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 153).

49. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen ve Millî İstihbarat Teşkilatının adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır (Ferhat Kara, § 154).

50. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçme imkânının bulunmadığı vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının belirtildiği ortaya konulmuştur (Ferhat Kara, § 156).

51. Ferhat Kara kararında ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir (Ferhat Kara, § 157).

52. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da değinmek gerekir:

i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğüne, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri Yılmaz, § 49).

ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir (Yunus Usluer, §§ 40-44).

iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022) kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır. Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).

iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Harun Evren, §§ 40-44).

v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966, 19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Y.Y., §§ 36-38).

vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B. No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Hasan Bati, §§ 26-35; benzer yöndeki diğer kararlar için bkz. Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022).

53. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.

54. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 158).

55. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 159).

56. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş, ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161).

57. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır. Başvurucu ByLock sunucusuna bağlantı sağlayan IP adreslerinin tanımlandığı GSM hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışında birileri tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu, bu hattın kendisine ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir.

58. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki cihaz ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 231082 user-ID numarası sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere dayanmıştır. Başvurucu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları hakkında bilgi sahibi olmuş ve bunlara karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyette tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Savunma İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucu, Dairece mahkûmiyete esas alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde, ByLock kullanımının tespitine dair mahkûmiyete esas alınan tüm delillerin Dairece yapılan yargılama sırasında başvurucuya anlatıldığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda, başvurucu ve müdafiinin duruşma tutanaklarına yansıyan beyanlarına göre de bu delilin içeriğinden haberdar olarak savunma yaptıkları vurgulanmıştır.

62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında, hakkındaki ByLock tespitine dair delillerin duruşmada kendisine okunarak diyeceğinin sorulduğunu ancak bu tespitin içeriğine yönelik esaslı itirazlarını sunabilmek için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmesini talep ettiği hâlde bu taleplerinin karşılanmadığını beyan etmiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

64. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32). İddiaya karşı savunma imkânı tanınmadığı sürece adil muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesine de uygun değildir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, § 36).

65. Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altındaki kişi, savunma için yeterli imkâna yani gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmalıdır. Bu itibarla anılan güvence adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil ve bu hakkın doğal sonucudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendinde, bir suç ile itham edilen herkesin savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı düzenlenmiştir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, § 37).

66. Anayasa Mahkemesi de savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen adil yargılanma kavramı yanında meşru vasıta ve yollardan yararlanma kavramının da kapsamında olduğunu belirtmiştir (AYM, E.1992/8, K.1992/39, 16/6/1992).

67. Gerekli zaman, yargılanan kişinin hakkındaki iddiaları öğrendikten sonra savunma için zorunlu hazırlıkları yapabileceği süreyi ifade etmektedir. Savunma için gerekli kolaylık kavramı ise şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu olan imkânları ifade etmekte ve silahların eşitliğini sağlamayı amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar, savunma için gerekli olanlardır. Bu kolaylıklardan biri de kovuşturma evresinde sanığın müdafii aracılığıyla deliller üzerine görüş sunmasına imkân verilmesidir. Bu hak yönünden de somut olayın özelliklerinin belirleyiciliğinin büyük bir önemi vardır. Değerlendirme, yargılamanın bütünlüğü gözetilerek yapılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ufuk Rifat Çobanoğlu, §§ 43, 45).

68. Somut olayda başvurucuyu vekâletnameyle temsil eden müdafiinin de hazır bulunduğu 11/7/2018 tarihli celsede başvurucu, kendisine okunan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarına ilişkin olarak ayrıntılı bir şekilde savunma yapmıştır. Başvurucu müdafii de söz konusu savunmaya katıldığını belirterek CGNAT kayıtlarını incelediğini, ByLock sunucusuna bağlantı yapılan günlerin sayısı ve aralıkları dikkate alınarak bu kayıtların aleyhe değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir (bkz. § 23).

69. Yargılama sırasında başvurucudan son sözü sorulduğunda ByLock kullanımına dair tutanakların kendisine verilmediğini söylemiş, bu yöndeki talebi Dairece anılan belgelerin kendisine okunarak savunmasının alınmış olması ve müdafi tarafından da belgelerin temin edilebileceği gerekçesiyle reddedilerek hüküm açıklanmıştır. Mahkûmiyete esas alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları başvurucunun bizzat sunduğu birden çok dilekçesine rağmen kendisine tebliğ edilmemiştir. Ancak başvurucuya kovuşturma evresinde müdafii aracılığıyla anılan belgeler üzerine görüş sunma imkânı verilmiştir. Diğer yandan, başvurucunun müdafii bu belgelerden CGNAT kayıtlarını inceleyebildiğini duruşmada dile getirmiştir (bkz. § 23). Bunun ötesinde başvurucu, müdafiinin HTS kayıtlarının verilmesi talepli 19/7/2018 tarihli dilekçesi sonrasında sunduğu 16/10/2018 tarihli dilekçede talep ettiği belgelerin kendisine verilmediğini ileri sürse de bu dilekçede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında yer alan tüm tespit ve sayısal verilere detaylı olarak değinmiş ve bunlara karşı esasa ilişkin savunmalarını da dile getirebilmiştir. Buna göre; mahkûmiyete esas belgelerden CGNAT kayıtlarına başvurucu müdafiinin duruşma sırasında, başvurucunun da her iki belgeye hükümden sonra ve temyiz incelemesinden önce ulaşabildiği, böylece başvurucunun savunma için zorunlu hazırlıkları yapabileceği süreye ve imkâna sahip olduğu, dava dosyasında yer alan ve mahkûmiyete esas alınan delillere karşı iddia ve itirazlarını ileri sürdüğü anlaşılmıştır.

70. Öte yandan başvurucu, bir müdafinin hukuki ve teknik yardımından faydalanarak karara karşı temyiz talebinde bulunmuş; Daire önünde ileri süremediğini belirttiği iddia ve itirazlarını temyiz dilekçesinde ayrıntılı olarak açıklama imkânına da sahip olmuştur. Sonuç olarak yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında -somut olayın özel koşullarında- başvurucunun savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu görülmektedir.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. ByLock verilerinin mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/2/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. AYM daha önceki kararlarında ByLock kullanımıyla ilgili verilerin delil olabileceğini ve ceza yargılamasındaki delil serbestisi ilkesi uyarınca belirleyici tek delil olmasının da yargılamanın hakkaniyetini zedelemeyeceğine karar vermiştir. Başvurucunun bu yöndeki ihlal iddialarının kabul edilemezliğine yönelik olan diğer başlıklar altındaki kararlara iştirak etmekteyim. Bu başlık altındaki tartışmanın konusu ise ByLock kullandığına yönelik tutanak ile diğer iletişim iz ve kayıtlarına ilişkin bilgi ve belgelerin yargılama sırasında tutuklu bulunan başvurucuya tebliğ edilmemesinin savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkını ihlal edip etmediğiyle ilgilidir.

2. AYM’nin konuyla ilgili kararlarında ifade edildiği üzere ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, par. 32). İddiaya karşı yeterince savunma imkânı tanınmadığı sürece adil muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesine de uygun değildir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, par. 36).

3. Savunma için gerekli kolaylık sağlanmayan şüphelinin/sanığın hakkındaki isnatları değerlendirip bunlara karşı savunma ve delil araştırması yapması mümkün değildir. Savunma için gerekli kolaylık kavramı şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu imkânları ifade etmekte ve silahların eşitliğini sağlamayı amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar, savunma için gerekli olanlardır. Bu kolaylıklardan biri, kişiye savunmasını planlayarak mahkeme önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak bilgilere ulaşmasına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesine imkân verilmesidir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, par. 40-45). Öte yandan bu hakkın somut olay bakımından incelenmesinde başvurucunun içerisinde bulunduğu hal ve şartların da dikkate alınması gerekir.

4. Başvurucu ilk olarak infaz kurumundan gönderdiği 24.11.2017 ve 2.1.2018 tarihli dilekçeleriyle hakkında ByLock tespitine dair tutanak ve diğer belgelerin kendisine gönderilmesini talep etmiştir. Talebinin yerine getirilmemesi üzerine başvurucu istinaf incelemesi sürecinde Daireye gönderdiği24.4.2018, 31.5.2018, 7.6.2018, 18.6.2018, 25.6.2018, 2.7.2018 ve 9.7.2018 tarihli dilekçelerinde, savunma yapabilmesi için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmesini istemiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihli dilekçesinde de hakkındaki dava dosyasında bulunan tüm belgelerin CD ortamında İnfaz Kurumuna gönderilmesini talep etmiştir. Daire İnfaz Kurumuna gönderdiği 3/8/2018 tarihli müzekkere ile başvurucu hakkındaki dava dosyasında bulunan belgelerin CD ortamında sunulduğunu belirterek söz konusu CD'nin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı verilmiş, söz konusu CD’nin başvurucuya 6/8/2018 tarihinde tebliğ edildiği belirtilmiştir. Ancak anılan müzekkere ile CD halinde gönderildiği belirtilen ve UYAP ortamında 26 ekten ibaret olduğu anlaşılan belgeler arasında başvurucunun talebine konu belgelerin bulunmadığı görülmektedir (bkz. par. 17, 22).

5. Başvurucu temyiz dilekçelerinde -diğer temyiz itirazlarının yanı sıra- birçok kez talep ettiği hâlde ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini, bu belgelerdeki verileri birbirleriyle karşılaştırma olanağı bulamadığını ileri sürmüştür.

 6. Tutuklu yargılanan başvurucunun savunmasını mahkeme önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak belgelere ulaşmaması başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucu müdafii son duruşmada CGNAT kayıtlarını incelediğini belirterek değerlendirme yapmış ise de bu durum başvurucunun kendi telefon görüşmeleriyle ilgili kayıtların detaylarını görüp bunlar hakkında bizzat değerlendirme ve savunma yapma hakkının kısıtlanması için gerekçe olamaz. Çünkü söz konusu delille teması olan ya da olması gereken kişi başvurucudur. Başvurucu, yargılamanın silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin olması nedeniyle karmaşık yapısı, delillerin -özellikle ByLock'a ilişkin olanların- dijital ortamda muhafaza edilmesi ve delillere ilişkin raporların çok sayfadan oluşması da nazara alındığında kendisine yöneltilen suçlamaların dayanağı olan esaslı delillere karşı etkili savunma yapma imkânı elde edememiştir. Bu noktada ceza infaz kurumunda olan başvurucunun özel durumu da gözetilmemiştir. Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda Mahkemece izlenen yöntemin savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Esasen Mahkememiz benzer gerekçelerle diğer bir başvuruda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (bkz. Y.Y., B. No: 2020/22966, 19/10/2022, par. 27-36).

7. Adil yargılanma hakkı bakımından yargılamaların makul bir ivedilikle yürütülmesi gerekli ise de mahkemelerin usul güvencelerini kısıtlar, ihlale yol açar bir acelecilikten kaçınması da aynı hakkın gereklerinden biridir. Diğer taraftan savunma için gereken kolaylıkların tanınması bakımından dosyadaki delil durumunun sanık lehine veya aleyhine güçlü ya da zayıf oluşunun da bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan sanığın kendisiyle ilgili bir delile bizzat ulaşma ve buna karşı değerlendirmelerini yapabilme imkanının tanınmış olmasıdır. Binlerce olduğu belirtilen iletişim kaydının duruşmada okunduğunun tutanağa kaydedilmiş olması bu gerekliliğin yerine getirilmesi bakımından elverişli görünmemektedir. Sonuç olarak, başvuruya ilişkin diğer başlıklar altında yapılan incelemeye ve ulaşılan sonuçlara katılmakla birlikte, başvurunun bu kısmında başvurucunun savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiği görüşüyle sayın çoğunluğa katılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkumiyete esas alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği şeklindeki çoğunluk kararına başvurunun kabul edilebilir bulunması gerektiği ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle katılmamaktayım.

2. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan gerçekleştirilen yargılamada başvurucu, son sözü sorulduğunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini ifade ederek bu belgelerin kendisine verilmesini talep etmiş olup Mahkeme bu talebi şu gerekçeyle reddetmiştir:

"Yargılamanın geldiği aşama, yargılamanın tüm aşamasında sanığın müdafii yardımından faydalanmış olması, müdafinin dosyaya ulaşmasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, sanığın dairemiz huzurundaki savunmasında bylock tespit değerlendirme ve HTS kayıtlarından haberdar edilip haberdar olduğunun anlaşılması ve dosya kapsamına göre bilirkişi raporu alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı hususları gözetilerek sanığın tevsii tahkikat talebinin reddine oy birliğiyle karar verildi."

3. Görüldüğü üzere Mahkeme bu talebi reddederken müdafii yardımından yararlanmış olması, müdafinin dosyaya erişiminde bir kısıtlama bulunmaması, başvurucunun yargılama esnasında Mahkeme huzurunda yaptığı savunmalardan bu kayıtlardan haberdar olduğunun anlaşılması hususlarına dayanmış olup başvurucunun talep ettiği kayıtları vermemiştir.

4. Burada sanığın talep ettiği bu kayıtları elde edememesi ihlalin temel dayanağı konumundadır. Zira kişi her ne kadar müdafii yardımından yararlanıyor olsa da adil yargılanma hakkı bağlamında sanığın talep ettiği kayıtları elde edip bunları bizzat inceleyip ona göre savunmasını yapması fevkalade önemlidir. Özellikle tutuklu olarak yargılanmada bahse konu kayıtların bizzat kişinin kendisine verilmesi daha da önemli hale gelmektedir.

5. Öte yandan somut başvuruya konu yargılamada başvurucu son savunma öncesinde infaz kurumundan Mahkemeye gönderdiği 24/4/2018, 17/5/2018, 31/5/2018, 7/6/2018, 18/6/2018, 25/6/2018, 2/7/2018 ve 9/7/2018 tarihli dilekçelerle de CGNAT kayıtlarının kendisine gönderilmesini talep etmiş olup bu talebin karşılandığına dair bir yazıya UYAP kayıtlarından ulaşılamamıştır.

6. Dolayısıyla başvurucunun talebine konu olan belgelerin kendisine verilmeden yargılamanın sonuçlandırılması başvurucunun dava dosyasında kendisi hakkındaki yargılamada önemli deliller arasında yer alan bu bilgileri bizzat görüp değerlendirmesi imkanını elde edememesi sonucunu doğurmuştur. Oysa adil yargılanma hakkının bir güvencesi olarak savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı sanığın yargılama anında hükme esas alınabilecek delillere bizzat ulaşabilmesi ve bu kayıtları görerek kendi savunmasını ona göre yapabilmesini de güvence altına almaktadır.

 7. Nitekim Mahkememiz içtihadında “savunma için gerekli kolaylık” şu şekilde kabul edilmektedir.

 “Savunma için 'gerekli kolaylık' kavramı ise şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu olan imkânları ifade etmekte ve 'silahların eşitliği'ni sağlamayı amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar, savunma için 'gerekli' olanlardır. Bu kolaylıklardan biri, kişinin savunmasını planlayarak mahkeme önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak bilgilere ulaşmasına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesine imkan verilmesidir. Kişinin beraat etmesini veya cezasının azaltılmasını sağlayabilecek delil niteliğindeki belgelere erişimine ve müdafiyle görüşmesine izin verilmesi, gerekçeli kararın tebliğ edilmesi ve yargılama esnasında esaslı değişikliklerden haberdar edilmesi sağlanacak diğer kolaylıklardır. Bu hak yönünden de somut olayın özelliklerinin belirleyiciliği büyük öneme sahiptir.” (Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, § 45).

8. Oysa bu bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde başvurucuyu temsil eden müdafinin de hazır bulunduğu bir duruşmada başvurucunun kendisine okunan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarına ilişkin olarak ayrıntılı bir şekilde savunma yapmış olması da başvurucunun bu kayıtları bizzat görmüş olması anlamına gelmemektedir. Nitekim 11/7/2018 tarihli celsede başvurucuya bu kayıtlar okunmuş olmasına rağmen başvurucu son sözü kendisine sorulduğunda bahse konu kayıtların kendisine verilmediğini söyleyerek bu belgelerin verilmesi talebini yinelemiştir.

9. Dolayısıyla sıralanan gerekçelerle savunmasını yapma noktasında önemli gördüğü ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınana adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluğun kanaatine katılmadım.