I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; anlatımları mahkûmiyete esas alınan gizli tanıkların duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte Bitlis Eren Üniversitesi Tıbbi Laboratuvar Teknikleri Bölümü öğrencisidir.

3. Başvurucu, PKK terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle gözaltına alındıktan sonra 22/11/2012 tarihinde tutuklanmıştır. Van Cumhuriyet Başsavcılığı (12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi ile yetkili) tarafından başvurucu hakkında yürütülen soruşturma sonucunda PKK terör örgütü üyeliği suçunu işlediği iddiasıyla 21/2/2013 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede gizli tanıklar A.B., İ.F., M.N.A., M.K., N.K., M.E. ve B.K.nin beyanlarına, çeşitli telefon numaralarından başvurucunun cep telefonuna gönderilen mesaj içeriklerine ve başvurucunun N. isimli kişi ile gerçekleştirdiği telefon görüşmesi içeriğine delil olarak yer verilmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Van 5. Ağır Ceza (Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi ile yetkili) Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Anılan Mahkemece 5/3/2013 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda duruşmanın 16/5/2013 tarihinde yapılmasına, başvurucu ve müdafiinden gizli tanıklara sorulmasını istedikleri hususların tebliğden itibaren 10 gün içinde dilekçe ile bildirmelerinin istenmesine karar verilmiştir.

5. Başvurucu 17/5/2013 tarihli celsede yaptığı savunmasında; PKK terör örgütü ile ilişkisi olmadığını, kendisine gelen mesajlardaki numaraları tanımadığını, gelen mesajların hiçbirine karşılık vermediğini, N. isimli işadamı ile arasında kayda alınan telefon görüşmesinin yasal olarak kurulan ve başkanı olduğu Bitlis Üniversitesi Öğrenciler Derneği'ne (BÖDER) yer bulabilmek amacıyla yapıldığını, derneği kullanarak terör örgütünün propagandasını yapmadığını, terör örgütü için eleman temin etmediğini, PKK terör örgütünün uzantısı olan gençlik yapılanması Demokratik Yurtsever Gençlik Meclisi (DYG-M) içinde faaliyet göstermediğini ve iftira niteliğinde; soyut, yer ve zaman belirtmeyen gizli tanık beyanlarını kabul etmediğini ifade etmiştir. Aynı celsede başvurucu müdafii, mahkemenin uygun göreceği ses ve görüntü ortamı hazırlandığında gizli tanıklara doğrudan soru sormak istediklerini, bu suretle gizli tanıkların beyanlarının tutarsızlığının görülebileceğini belirtmiştir. Van 5. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucu müdafiinin gizli tanıkların bizzat duruşmada dinlenilmesi yönündeki talebinin 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 180. maddesi uyarınca reddine, başvurucunun tahliyesine ve duruşmanın 16/7/2013 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

6. Van 5. Ağır Ceza Mahkemesi; Cumhuriyet savcısının, başvurucunun ve müdafiinin bulunmadığı bir ortamda, günü ve saati savunma tarafına bildirilmeden celse arasında gizli tanıklar N.K., A.B., İ.F., M.E., B.K., M.K.nin beyanlarını tespit etmiştir.

7. Gizli tanık N.K. 28/5/2013 tarihinde alınan beyanında; Uludere'de 35 kişinin hayatını kaybetmesi olayını protesto etmek amacıyla 2011 yılı Aralık ayının sonunda Tatvan’da düzenlenecek basın açıklamasından bir gün önce başvurucunun da katıldığı bir toplantı yaptıklarını, bu toplantıda DYG-M sorumlusu M.N.Z. ve yardımcısı İ.F.nin örgütlemesiyle birlikte polisi taşlayacaklarının kararlaştırıldığını, olay günü yurt önünde toplanarak Tatvan Belediyesinin tahsis ettiği araçla Tatvan’a gittiklerini, yüzlerini tanınmamak için puşi ile kapattıklarını, basın açıklaması sonrasında polisi ve postaneyi taşladıklarını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun da katıldığı ev toplantılarında PKK terör örgütünün gençlik yapılanmasındaki şahısların sayısını arttırmaktan ve bu şekilde Bitlis Eren Üniversitesindeki hâkimiyeti ele geçirip örgütsel yönden daha güçlü olmak için yapılabilecek çalışmalardan bahsedildiğini beyan etmiştir.

8. Gizli tanık A.B. 30/5/2013 tarihinde alınan beyanında; Bitlis Eren Üniversitesinde öğrenci olduğu sırada öğrenci evlerinde yapılan arkadaş toplantılarına gittiğini, bu toplantılarda bir süre sonra PKK terör örgütünden bahsedilmeye, PKK'nın Kürt halkının davası uğruna çalışan bir örgüt olduğundan bahsedilerek övülmeye başlandığını, toplantılara genelde M.N.Z.nin başkanlık ettiğini, bu kişinin toplantılarda PKK terör örgütünün gençlik yapılanması olarak bahsettiği DYG-M'nin il sorumlusu olduğunu söylediğini, başvurucunun da bu toplantılarda kendisini başkan yardımcısı olarak tanıttığını, başvurucunun aynı zamanda BÖDER'in başkanı olduğunu, derneğin PKK'nın Kürt halkının haklarını savunmak amacıyla kurulduğunu söyleyerek propaganda yaptığını, bunun dışında herhangi bir eylemi olup olmadığını bilmediğini beyan etmiştir.

9. Gizli tanık İ.F. 29/5/2013 tarihinde alınan beyanında; Bitlis Eren Üniversitesinde öğrenci olduğu sırada öğrenci evlerinde yapılan arkadaş toplantılarına gittiğini, bir süre sonra toplantılarda örgüt propagandası yapılmaya başlandığını, Kürt halkının haklarını savunmak için çalıştıklarının gerekirse bunun için dağa çıkılabileceğinin anlatıldığını, diğer evlerde kalan kişiler ile yurttan gelenlerle toplantılarda yaklaşık 50-60 kişi olduğunu, bu toplantıların DYG-M toplantıları olduğunu ve bu yapılanmanın örgütün gençlik yapılanması olduğunu bildiğini, M.N.Z.nin kendisini Bitlis Eren Üniversitesinin DYG-M sorumlusu olarak tanıttığını, başvurucunun da aktif şekilde bu yapılanmanın içerisinde olduğunu beyan etmiştir.

10. Gizli tanık M.E. 4/6/2013 tarihinde alınan beyanında; DYG-M toplantılarına başvurucunun da katıldığını, BÖDER başkanı olarak başvurucunun tutuklanan İ.F.ye yardım toplamak amaçlı faaliyet tertip ettiğini duyduğunu ifade etmiştir.

11. Gizli tanık B.K. 10/6/2013 tarihinde alınan beyanında; M.N.Z.nin talimatları doğrultusunda başvurucunun da aralarında bulunduğu grubun yurtta kalan batıdan gelen öğrencilere baskı kurduklarını ve kimi zaman batılı öğrencilerle kavga yaşandığını beyan etmiştir.

12. Gizli tanık M.K. 16/12/2013 tarihinde alınan beyanında; başvurucuyu aynı üniversitede olması nedeniyle tanıdığını, önce normal bir sohbet ortamı ile arkadaşlıklarının başladığını, zamanla toplantıların terör örgütünün propagandasının yapıldığı sohbet ortamlarına dönüştüğünü, toplantılarda kendilerine PKK terör örgütünün Kürt halkının haklarını savunmak amacıyla kurulduğu ve bu nedenle örgüte destek vermeleri gerektiğinin söylenildiğini, başta bu toplantıların terör örgütünün gençlik yapılanması olan DYG-M için olduğunu anlamadığını, zamanla başvurucunun da aralarında bulunduğu kişilerce bu ismin kullanılmaya başlandığını beyan etmiştir. Ayrıca başvurucunun fotoğrafı tanığa gösterildiğinde Bitlis Eren Üniversitesinde olduğu için ve DYG-M toplantılarına katıldığı için tanıdığını belirterek üniversitedeki Türk kökenli öğrencilere buranın Kürdistan toprağı olduğundan burada kalamayacaklarına dair baskı uyguladığını ve Kürt kökenli öğrencilere de PKK'yı savunmaları ve örgüte inanmaları yönünde baskı uyguladığını, başvurucunun da içinde bulunduğu grubun DYG-M toplantılarına katılıp PKK terör örgütünün propagandasını daha etkili yapabilmek için BÖDER'i kurduklarını belirtmiştir.

13. Van 5. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca; başvurucunun ve müdafiinin bulunmadığı bir ortamda, günü ve saati savunma tarafına bildirilmeden celse arasında gizli tanık M.N.A.nın beyanlarını almıştır. Tanık beyanının alındığı celsede Cumhuriyet savcısı da hazır bulunmuştur.

14. Gizli tanık M.N.A. 17/12/2013 tarihinde alınan beyanında; başvurucuyu aynı üniversitede olmaları ve DYG-M toplantılarına katılmış olması nedeniyle tanıdığını, önce dostça ilgilenip kendisini evlerine davet ettiğini, bir müddet sonra sohbetin PKK terör örgütünün propagandasına dönüştüğünü, başvurucunun BÖDER başkanı olduğunu, bu dernekte önceleri gezi ve eğlence düzenlenip öğrencilerin katılımının sağlanıldığını ancak bir süre sonra bu derneğin PKK terör örgütü sempatizanlarının bir araya geldiği ve örgüt propagandasının yapıldığı bir dernek olduğunu fark ettiğini, dernekte başvurucu tarafından terör örgütünün kuruluş amacı, eylemleri ve örgüt lideri Abdullah Öcalan'ın hayatından bahsedildiğini, bir defasında da İ.F.nin tutuklandığı dönemde bu dernek tarafından yardım amaçlı organizasyon yapıldığını bildiğini beyan etmiştir.

15. 26/12/2013 tarihli celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Van 5. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucu ve müdafiine esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlaması için süre verilmesine ve duruşmanın ertelenmesine karar vermiştir.

16. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi gereğince 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile görevli mahkemelerin kapatılması üzerine dava dosyasının Bitlis Ağır Ceza Mahkemesine (Mahkeme) devrine karar verilmiştir.

17. Başvurucu 24/2/2015 tarihli celsede yaptığı esas hakkındaki son savunmasında gizli tanık beyanlarının çelişkili ve soyut olduğunu, BÖDER'in kurucusu değil ikinci başkanı olduğunu, telefonunun 2 yıl dinlenmesine rağmen sadece N. ile olan derneğe yer teminine ilişkin görüşmenin delil olarak alındığını, polis okuluna yapılan saldırı ile ilgili çektiği tepki mesajının dosyaya girmediğini, Mimoza Düğün Salonu'nda tutuklu birisi için yardım etkinliği düzenlenmesinin suç olmadığını belirtmiştir. Başvurucu da 26/3/2015 tarihli son celsede benzer savunmayı yaparak üzerine atılı suçu kabul etmediğini beyan etmiştir.

18. Mahkeme son celsede başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararda; başvurucunun N. isimli kişi ile BÖDER'e yer temini için yaptığı görüşme kaydına ve cep telefonuna gelen ancak savunmasında kim tarafından gönderildiğini bilmediğini beyan ettiği kısa mesajlara dayanılmıştır. Ayrıca gizli tanık beyanlarında belirtildiği üzere başvurucunun; başkanlığını yaptığı derneğin terör örgütü ile bağlantılı olduğu, DYG-M Bitlis il sorumlusu M.N.Z.nin yardımcısı olduğu, DYG-M toplantılarına katıldığı, Türk kökenli öğrencilere baskı uyguladığı, terör örgütü propagandası yaptığı, tutuklanan İ.F.ye yardım toplamak için faaliyet tertip ettiği belirtilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... 05/01/2012 günü saat 16.09 da sanık Mesut Koç ile [N.] simli kişi arasında yapılan görüşmede 'alo, selamün alyeküm, aleyküm selam, [N.] bey ile mi gürüşüyorum, evet, [N.] hocam merhabalar, merhaba, ben Mesut hocam. Iiiii Bitlis Üniversitesi Öğrenci Derneğinin yöneticisiyim, hangi dernek, Bitlis Üniversitesi Öğrenci Derneği. BÖ-DER, heee, hiiii. Çikrabildiniz mi ? Nusaybinli ben, he tanıdım evet, şimdi hocam bizim iki üç aydan beri biz yer ariyoruz. Yer bulamıyoruz. Bizim bir yer sıkıntımız var. Yani şu an bizim eşyalar da başka bir yerde. Biz onun sıkıntısını yaşıyoruz. Bize yardımcı olabilecek misiniz, hiii. Siz nerdesiniz şimdi, vallah ben şu an TOKİ'deyim. [B.] market'teyim, hiii, öyle numaranızı da bir abiden aldım, hiiiii, yani ben geçen Tatvan'da. Iiiii söyledim size. Hani beş dakikanizi alabilir miyim diye. Kısmet olmadı. Bir görüşme imkanımız olmadı, hiiii. Tamam o zaman ben yarin buradayım. (anlaşılmıyor) arayın yarın, hi hi, iiii şey edelim. Görüşelim. Şey olursa biz yardımcı olabilirsek. Ne yaparız. Elimizden geleni yaparız, teşekkür ederim hocam. Allah razı olsun. Çünkü biz iki üç aydan beri arıyoruz bulamiyoruz bir türlü. Bizim o yönetici. Şey üyeler falan da var. Yani baya bir sıkıntı yaşıyoruz. Iiiii. Üniversite öğrencileri olarak, hiiii, bilmiyorum yani yardımcı olabilirseniz çok iyi olur yani, tamam yarin. Yarin bir arayin bakalim. Görüşürüz, tamam, yardimci olabirsek yapariz, tamam görüşürüz. İnşallah hayırlı günler sağolun' şeklindeki görüşmesi yine sanığın cep telefonuna gelen ve kendi savunmasında da kabul ettiği ancak kim tarafından gönderildiğini bilmediğine ilişkin savunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde özellikle gelen mesajlarda pkknın silahlı eylemlere başvurma yıldönümü olan 15 Ağustos döneminin kürt halkının diriliş bayramı olarak nitelendiği, yine gönderilen mesajlarda Bitlis ilinde polis okuluna yapılan terörist saldırısının övüldüğü, aynı mesajlarda pkk terör örgütünün gerilla olarak nitelenen silahlı üyelerinin övüldüğü, intikam alınacağının bahsedildiği, sanığın aynı zamanda pkk terör örgütü ile bağlantısı olduğu hem bu dosyadaki gizli tanık beyanları ve belgelerden hem mahkememizin 2014/275 esas sayılı dosyasındaki belgelerden anlaşılan BÖDER isimli derneğin başkanlığını yaptığı, dernek için yer aradığı, her ne kadar yasal olarak kurulan bir dernek olduğu iddia edilse de, az önce belirttiğimiz gibi derneğin pkk ile bağlantılı olduğu, bu hususun gizli tanıkların beyanlarıyla da sabit olduğu, gizli tanık [M.N.A.nın] beyanında sanığın BÖDER isimli derneğin başkanlığını yaptığı, dernekte sanık tarafından pkk terör örgütünün kuruluşu, amacı, eylemlerinden bahsedildiği, yine gizli tanık [M.K.nin] yapılan toplantılara sanığın da katıldığı, bu toplantılarda pkknın kürt halkının haklarını savunmak amacıyla kurulduğu, ona destek verilmesi gerektiğinin, sanığın DGY-M toplantılarına katıldığını, Türk kökenli öğrencilere baskı uyguladığını, terör örgütü propagandası yaptığı şeklindeki beyanı, gizli tanık [A.B.nin] sanığın DGY-M Bitlis il sorumlusu [M.N.Z.nin] yardımcısı olduğuna ve sanığın BÖDERin başkanı olup pkknın kürt halkının haklarını korumak için kurulduğunu ve BÖDERin de bu amaca hizmet ettiği için kurulduğu yönündeki beyanı, gizli tanık [İ.F.nin] sanığın da DGY-M yapılanmasının içinde olduğu, yeni sanığın da içinde bulunduğu şahısların bu yapılanma içinde aktif olup, toplantılarda bunların vazifelerinden bahsedildiğine ilişkin beyanı, gizli tanık [N.K.nin] sanığın da içinde bulunduğu [A.U.], [C.S.], [D.Ç.] vs kişilerin katıldığı bir toplantı yaptıklarını, toplantının [M.N.Z.] başkanlığında yapıldığı, toplantıda Tatvanda polisin taşlanacağına, sanığın [C.S.], [E.B.], [F.E.] ile birlikte üniversite ortamındaki stratejiden bahsedildiğine ilişkin beyanı, gizli tanık [M.E.nin] sanığın BÖDERin başkanı olduğu ve tutuklanan [İ.F.ye] yardım toplamak için faaliyet tertip ettiğine ilişkin beyanı, gizli tanık [B.K.nin] [F.] isimli öğrencinin evinde yapılan toplantıya sanığın da katıldığı ve Bitlis ilinde kitlesel eylemlerin arttırılması gerektiği kamu kurumlarının taşlanması ve molotoaf ile yakılması şeklinde konuşma yapıldığına ilişkin beyanları bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanık her ne kadar üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, tüm bu delilerden özellikle sanığın PKK ile bağlantılı olduğu sabit olan BÖDERin başkanı olarak örgüt adına faaliyet göstermiş olması nedeni ile tutuklanan [İ.F.] için faaliyet tertip etmiş olması, telefonuna gelen mesajların tamamen pkk terör örgütü ile ilgili olması, gizli tanıkların beyanlarının bu mesaj içerikleri ile birlikte değerlendirildiğinde sanığın Bitlis üniversitesinde terör örgütü adına faaliyetlerde bulunduğu, üye arttırmak amacıyla propaganda yaptığı, bu nedenle PKK/KCK terör örgütünün gençlik yapılanması DGY-M üyesi olduğu kanaatine varılmıştır."

19. Mahkeme oy çokluğuyla karar vermiştir. Anılan kararda yer alan muhalefet şerhinin başvurucu ile ilgili olan kısmı özetle şöyledir:

"Sanık Mesut Koç hakkında toplanan deliller ise telefon mesajları ve gizli tanık beyanlarından ibarettir. Telefon mesajları incelendiğinde, bunların sanık tarafından atılan mesajlar olmadığı, sanığa gelen mesajlar olduğu görülmektedir. Sanığın kendinden kaynaklanmayan bir eylemi nedeniyle cezalandırılması düşünülemez. Sanık hakkında örgüt üyesi olduğunu destekleyecek tek iddia BÖDER'in başkanı olmasıdır. BÖDER bir öğrenci derneği olup terör örgütü değildir. Bir faaliyetin örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilmesi ve Anayasa ile AİHS'nin korumasından yararlanabilmesi için gerçekleştirilmekte olduğu bağlam ile birlikte cebir ve şiddet ile ilişkisi, kullanılan yöntem ve takip edilen amacın hukuk ve demokrasi kurallarına uygun olup olmadığı ve bir terör örgütü ile amaç veya yöntem bakımından ya da yapısal bir bağlantısının bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Dosya kapsamında BÖDER'in terör örgütü ile yapısal bir bağlantısının bulunduğuna ilişkin bir delil ve iddia bulunmamaktadır. Sanığın örgüt üyesi olarak cezalandırılabilmesi için ya hiyerarşik bir örgüt yapılanmasının içinde olduğu kanıtlanmalı, ya da sanığın eylemleri ile örgüt üyeliği arasında bir bağ kurulmalıdır. Sanık hakkında uzun süre telefon dinlemesi yapıldığı ve bu dinlemeler sonucu sanığın örgüt üyeliği ile irtibatlandırılacak herhangi bir eyleminin tespit edilemediği gözönüne alındığında ve somut delillerle desteklenmeyen gizli tanık beyanları ile sanık hakkında örgüt üyesi olduğunun sabit olduğu söylenemez."

20. Başvurucu, gerekçeli temyiz dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- gizli tanıkların hiçbirinin mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 22/6/2021 tarihinde kesinleşmiştir.

21. Başvurucu nihai kararı 23/9/2021 tarihinde öğrenmiş, 18/10/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

22. Komisyon; makul sürede yargılanma ve tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

23. Başvurucu, gizli tanıkları sorgulayamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleriyle somut olayın kendine özgü şartlarının dikkate alınmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirtiği hususları tekrar etmiştir.

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

26. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaların ileri sürüldüğü başvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014). Buna göre bir sanığın kendisi hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., § 55).

27. Ancak bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Bununla birlikte bir tanığın kimliği bu nedenle saklı tutulmuşsa savunma tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, § 57).

28. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delilse ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemişse adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).

29. Somut olayda gizli tanıkların tamamı, celse arasında ve başvurucuya haber verilmeksizin mahkemece dinlenmiştir. Başvurucu gizli tanık beyanlarını kabul etmediğini beyan etmiştir. Ayrıca başvurucu müdafi kovuşturma aşamasında gizli tanıklar celse arasında dinlenmeden evvel beyanlardaki tutarsızlıkların giderilmesi amacıyla uygun görülecek ses ve görüntü ortamı hazırlanarak gizli tanıklara doğrudan soru sormak istediklerini belirtmiş ancak bu talep mahkemece reddedilmiştir. Tanıkların kimliklerinin neden gizlendiği, tanıkların tamamının neden savunmanın katılmadığı celselerde dinlenildiği ve tanıkların neden aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmediği duruşma tutanakları ve gerekçeli karardan anlaşılamamıştır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı gizli tanık/tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

30. Mahkeme; başvurucunun N. isimli kişi ile BÖDER'e yer temin etmek için yaptığı telefon görüşmesine, kimin gönderdiği belli olamayan çeşitli numaralardan başvurucunun cep telefonuna gönderilen kısa mesaj içeriklerine ve gizli tanıkların celse arasında başvurucu ve müdafiinin yokluğunda alınan başvurucunun örgüt üyesi olduğuna yönelik beyanlarına istinaden mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Başvurucu, savunmalarında yasal bir dernek için yer temini konusunda yardım istemesinin ve tanımadığı numaralardan gelen ve kendisinin karşılık vermediği mesajların örgüt üyeliği için delil olarak kullanılamayacağını belirterek alınan gizli tanık beyanlarının soyut ve çelişkili olduğunu ileri sürmüştür.

31. Gerekçeli kararda, BÖDER'in ve başvurucunun terör örgütüyle bağlantılı olduğu olgusu gizli tanık beyanlarında yer alan ifadelere dayanılarak delillendirilmiştir. Bu çerçevede terör örgütünü ve eylemlerini öven mesajların başvurucunun cep telefonuna gönderilmesi ile sözü geçen derneğe yer temin etmek için çaba göstermek gizli tanık ifadelerini destekleyici niteliktedir. Hükmün esas olarak gizli tanıkların anlatımlarına dayandığı görülmektedir. Diğer bir ifadeyle sözü geçen olayda gizli tanık anlatımları belirleyici delil olmuştur.

32. Gizli tanık beyanlarının Mahkeme kararında belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Yeterli dengeleyici faktörlerin somut olayda mevcut olup olmadığı dikkatli bir şekilde incelendiğinde celse arasında ifadeleri alınan gizli tanık beyanlarının taraflara okunduğuna ilişkin bir husus duruşma tutanaklarında yer almamışsa da bu beyanların dosya arasına konularak savunma tarafına açık hâle getirildiği görülmüştür. Gizli tanıkların tamamı Mahkeme Heyeti tarafından dinlendiğinden Heyetin tüm üyeleri tanıkların tepkilerini doğrudan gözlemleyebilmiştir.

33. Bununla birlikte başvurucu ve müdafii, gizli tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanıkları sorgulayamamış, sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememişlerdir. Bu yüzden tanıkların beyanları arasındaki çelişkilere mahkemenin dikkatini çekememişlerdir. Diğer bir ifadeyle savunma tarafı böylelikle sorgulama yoluyla gizli tanıkların güvenilirliğini test edememiştir. Söz konusu tanıkların beyanları daha sonra dosya arasına alınarak ilk derece mahkemesince sanık (başvurucu) ve müdafiinin denetimine sunulmuş ise de bu durum tanık beyanlarına karşı yeterli bir itiraz imkânı olarak değerlendirilemez.

34. Sonuç olarak tanıkların kimliklerinin neden gizlendiği, bu tanıkların neden savunmanın hazır bulunduğu celselerde dinlenilmediği, celse arasında ifadeleri alınan gizli tanıkların beyanlarının neden aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılmak suretiyle dinlenmediği hususunda bir gerekçeye yer verilmediği, hükmün belirleyici ölçüde gizli tanıkların ifadelerine dayandırıldığı ve sanık (başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanığın menfaatleri ile sanığın adil yargılanma ölçütleri içinde yer alan haklarının adil bir şekilde dengelenmediği görülmüştür.

35. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

36. Başvurucunun, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddiasının Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararı kapsamında başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

37. Başvurucu ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

38. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği mahkemece yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

39. Bu konuda önemle belirtilmelidir ki suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işleyip işlemediği yönünde bir tespit içermemektedir. İhlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

40. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer birifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence de içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer anayasal haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın aşamalardaki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar, B. No: 2013/1664, 16/7/2014,§ 53). Mahkeme, şüphelinin/sanığın anayasal haklarını gözetmek ve gerekçesini ortaya koymak koşuluyla tanığın soruşturma evresinde elde edilen ifadesine de üstünlük tanıyabilir.

41. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.1. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Muhterem İNCE'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bitlis Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/95, K.2015/150) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

E. 487,60 TL harç ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 30.487,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 7/1/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Çoğunluk tarafından “Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine” dair kararına iştirak etmemekteyim. Şöyle ki;

2. Mahkûmiyet kararı; gizli tanıklar A.B., İ.F., M.N.A., M.K., N.K., M.E. ve B.K.nin beyanlarına, çeşitli telefon numaralarından başvurucunun cep telefonuna gönderilen mesaj içeriklerine ve başvurucunun N. isimli kişi ile gerçekleştirdiği telefon görüşmesi içeriğine dayandırılmıştır.

3. Dosya arasındaki kayıtlar ve gerekçeli karardan da anlaşıldığı üzere başvurucunun cep telefonuna gelen mesajlarda PKK/KCK terör örgütünün silahlı eylemlere başvurma yıldönümü olan 15 ağustos döneminin kürt halkının diriliş bayramı olarak nitelendiği, yine gönderilen mesajlarda Bitlis'te polis okuluna yapılan terörist saldırının övüldüğü, aynı mesajlarda PKK/KCK terör örgütünün kendilerince gerilla olarak nitelenen silahlı üyelerinin övüldüğü ve intikamlarının alınacağından bahsedildiği anlaşılmaktadır.

4. Yargılamayı yapan Mahkemenin 2014/275 esas sayılı dosyasındaki belgelerden ve istikrarlı şekilde beyanda bulunan gizli tanık beyanlarından BÖDER isimli derneğin PKK/KCK terör örgütü ile bağlantısı olduğu açıktır. Başvurucu da suç tarihinde terör örgütü bağlantısı açık olan bahse konu derneğin başkanlığını yapmaktadır.

5. Ayrıca başvurucunun N. isimli işadamı ile terör örgütüyle bağlantısı açık olan ve örgüte üye kazandırmak amacıyla kurulan derneğe yer temin etmek amacıyla görüştüğü telefon dinleme kayıtlarından anlaşılmaktadır.

6. Diğer yandan gizli tanıklar, ayrı tarihlerde alınan beyanlarında birbirini destekleyen, doğrulayan, somut ve tutarlı beyanlarda bulunarak başvurucunun silahlı terör örgütü içerisindeki faaliyetlerini anlatmıştır.

7. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir. Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır. 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir (Serdar Batur, B. No: 2014/15652, 24/5/2018, § 46; Candaş Bozkurt, § 52).

8. Somut olayda Mahkeme; hakkında tanık koruma tedbir kararı bulunan ve kimliği gizli tutulan tanıkları, başvurucunun hazır bulunmadığı celselerde dinlemiştir. Yapılan yargılamanın kapsamı ve başvurucuya isnat edilen eylemler değerlendirildiğinde gizli tanıkların başvurucunun yokluğunda dinlenmesi için ciddi ve ağır bir tehlikenin var olduğu kanaatindeyim. Mahkeme de bu kapsamda kanuni dayanağını belirterek 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 180. maddesi uyarınca gizli tanıkların başvurucunun yokluğunda dinlenmesine karar vermiştir.

9. Mahkeme, başvurucunun sorgulama imkanı bulamadığı gizli tanıkların beyanlarına ek olarak başvurucunun N. isimli kişi ile örgüte üye kazandırmak amacıyla kurulan derneğe yer bulabilmek amacıyla yaptığı görüşmeye, başvurucunun cep telefonuna silahlı terör örgütünün organizasyonu sonucu çeşitli numaralardan gönderilen ve başvurucunun diğer örgütsel faaliyetleri bir bütün halinde göz önüne alındığında tesadüf olmadığı açık olan mesajlara dayanmıştır. Dolayısıyla hüküm tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı gizli tanıklar tarafından verilen ifadelere dayalı değildir.

10. Savunmaya, gizli tanık anlatımlarına karşı dengeleyici güvenceler de Mahkemece sağlanmıştır. Mahkeme tanıkların ve ifadelerinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemleri sağlamak amacıyla, gizli tanıklara sorulmasını istediği sorularını sunması için başvurucuya süre vermiştir. Mahkeme huzurunda alınan gizli tanık beyanları dosya arasına konularak savunma tarafına açık hâle getirilmiş, başvurucu ve müdafiinin denetimine sunulmuştur. Öte yandan gizli tanıkların tamamı Mahkeme Heyeti tarafından dinlendiğinden Heyetin tüm üyeleri tanıkların tepkilerini doğrudan gözlemleyebilmiştir. Bu durumda Mahkemece yapılan uygulamalar tanık beyanlarına karşı savunmaya tanınan yeterli güvenceler olarak değerlendirilmelidir.

11. Sonuç olarak tanıkların neden savunmanın hazır bulunduğu celselerde dinlenmediği hususunda Mahkemece açık, anlaşılır ve kanuni bir gerekçeye yer verilmesi, hükmün tek veya belirleyici ölçüde gizli tanıkların ifadelerine dayandırılmaması ve sanık (başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanıkların menfaatleri ile sanığın adil yargılanma ölçütleri içinde yer alan haklarının adil bir şekilde dengelendiği görülmüştür.