I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, ceza davasında beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvuruda ayrıca birçok anayasal hakkın ihlal edildiği iddiaları da bulunmaktadır.

2. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) "askerî mahrem yapılanması"nın bağlı oldukları sivil imam konumundaki örgüt mensuplarının örgütsel toplantıları organize etmek amacıyla Ankara'daki büfelerde kullanılan sabit hatlar üzerinden birçok askerî personeli aradıklarının tespit edilmesi üzerine, aralarında kıdemli albay rütbesiyle askerî doktor olarak görev yapmaktayken sonradan emekli olan başvurucunun da bulunduğu asker kişiler hakkında soruşturma başlatmıştır. Bu kapsamda söz konusu askerî personellerin hâkimlik kararı doğrultusunda anılan sabit hatlarla yaptıkları iletişimlerin tespitine dair HTS kayıtları temin edilerek kolluk görevlileri tarafından incelenmiştir.

3. Kolluk görevlileri tarafından anılan kayıtlar üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen araştırma tutanağında şu tespitlere ulaşılmıştır:

i. Başvurucunun Ankara'da kurulu söz konusu sabit hatlardan toplam 8 defa arandığı, bu aramalara göre;

(1) A. Büfeden 7/7/2013 tarihinde saat 20.02.14'te 61 saniye ve saat 20.06.03'te 56 saniye, 10/9/2013 tarihinde saat 16.54.19'da 41 saniye, aynı gün K. Büfeden de saat 22.30.16'da 64 saniye,

(2) K. Büfeden ayrıca 24/8/2013 tarihinde saat 21.52.09'da 32 saniye,

(3) S.K. adına kayıtlı sabit hattan 1/9/2013 tarihinde saat 20.52.44'te 18 saniye; A. Büfeden 10/9/2013 tarihinde saat 16.54.49'da 41 saniye; 3/10/2013 tarihinde saat 18.24.02'de 19 saniye ve 17/11/2013 tarihinde saat 13.50.17'de de 25 saniye görüşme yaptığı,

(4) Başvurucunun 7/7/2013 tarihinde arandığı gün M.Y. adına kayıtlı sabit hattan Albay B.C.nin, D. Büfeden de saat 08.16.00'da Yarbay F.Z.nin arandığı,

ii. Örgütün mahrem imamı olduğu değerlendirilen kişilerin aynı sabit hatları kullanarak Albay E.A., İ.Ya., E.Ç., P.M. ve G.M. ile Yarbay Y.G.yi ardışık olarak aradıkları,

iii. Başvurucunun aynı soruşturma kapsamında haklarında adlî işlem yapılan İ.Ya. ile 11 kez, İ.Yı. ile 6 kez, A.A. ile de 4 kez görüşme yaptığı tespit edilmiştir.

iv. Anılan tutanakta, başvurucu ile diğer asker kişilerin farklı sabit hatlardan 7/7/2013 tarihinde aranmaları ardışık arama olarak değerlendirilmiştir.

4. Üsteğmen rütbesiyle görev yapmaktayken anılan örgütle irtibatlı olduğu iddiasıyla Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında ayrı soruşturma yürütülen R.K.H.nin kollukta verdiği ifadesi ile kendisine yaptırılan teşhise dair tutanak, başvurucu yönünden de anlatımlar içerdiği gerekçesiyle soruşturma dosyasına sunulmuştur. R.K.H. 15/6/2017 tarihinde kollukta verdiği ifadesinde; 2009 yılında Kara Harp Okulunun üçüncü sınıfında öğrenci olduğu süreçte personel sınıfına geçmek için bel fıtığı tanısıyla rapor alması gerektiğini, örgüt içinde kendisinden sorumlu olan M.K.Ö.nün "Personel sınıfı kritik bir yer, bu yere geçmen için hazır senin de rahatsızlığın varken bundan istifade edelim." diyerek hatırlamadığı bir tarih ve saatte Gülhane Askerî Tıp Akademisinin (GATA) belirli bir yerinde olmasını, yanına gelecek doktordan rapor almasını söylediğini, belirttiği yere gidip beklediği sırada jandarma tabip binbaşı ya da yarbay rütbesinde olan başvurucunun geldiğini ve kendisini alıp odasına götürdükten sonra gerekli sağlık raporunu düzenleyip verdiğini, bu raporu gerçekten hasta olduğu için daha önceden aldığını ancak daha ağır tanılar içeren raporu örgüt yapılanması aracılığıyla aldığını, böylece başvurucunun örgütle irtibatlı olduğunu bu olay nedeniyle anladığını beyan etmiş ve kendisine gösterilen fotoğraflar içinden bu eylemi gerçekleştiren kişiyi başvurucu olarak teşhis etmiştir.

5. Başvurucu soruşturma evresinde alınan savunmalarında;

i. 1996 yılında GATA'dan mezun olduktan sonra farklı askerî birliklerde görev yaptığını, uzmanlık eğitimi için GATA'ya gelip 2002 yılının Kasım ayına kadar burada eğitim aldığını, ardından Ankara'daki Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) Rehabilitasyon Merkezine tayin olduğunu, darbe girişimine kadar burada çalıştığını, bu merkezin Sağlık Bakanlığına devrolunması üzerine Sağlık Bilimleri Üniversitesinin öğretim üyesi kadrosuna atanıp aynı merkezde çalışmaya devam ettiğini, 6/6/2017 tarihinde de emekli olup özel bir sağlık kuruluşunda çalışmaya başladığını,

ii. HTS kayıtlarında belirtilen cep telefonu hattını kendisinin kullandığını, hayatı boyunca örgütle hiçbir irtibatı olmadığını, sabit hattan da aranıp talimat almadığını, baktığı hastaların yakınlarına bu kişilerin sağlık durumlarını takip edebilmeleri için telefon numarasını verdiğini, aramaların da bu kişiler tarafından yapılmış olabileceğini,

iii. Kendi hattıyla karşılıklı görüşme yaptığı belirtilen kişilerden İ.Ya., E.A., G.M. ve A.A.yı GATA'da doktor olmaları nedeniyle tanıdığını, bu kişilerden İ.Ya. ve A.A. ile meslekî konularla ilgili görüşme yaptığını, tanıdığı diğer kişilerle samimiyeti olmadığını, konuştuğu belirtilen diğer kişileri ise tanımadığını,

iv. Kendisi hakkında beyanda bulunan R.K.H.yi tanımadığını, GATA'da çalıştığı dönemde bu kişinin kendisine gelip muayene olmuş olabileceğini ancak onun için gerçeğe aykırı rapor düzenlemediğini, bu yönde başkasından talimat da almadığını, onu bir yerden alıp polikliniğe de götürmediğini, tek başına rapor düzenleme imkânı olmadığını, bu kişinin pilot gibi muharip bir sınıfta çalışmak isterken belirttiği hastalığı nedeniyle sağlam raporu alamaması nedeniyle kendisine iftira atmış olabileceğini savunmuştur.

6. Soruşturma sonucunda Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 9/4/2018 tarihinde iddianame düzenlemiştir. Başsavcılık anılan iddianamede, başvurucunun kullandığı GSM hattı ve diğer asker kişilerle Ankara'daki büfelere ait sabit hatlar arasındaki iletişimlere dair değerlendirmelere ve R.K.H.nin başvurucu hakkındaki ifadelerine yer verdikten sonra başvurucunun FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına dâhil olduğu, bu kapsamda örgütün mahrem imamlarıyla telefonla aranmak suretiyle örgütsel görüşmeler yaptığı, yeri ve zamanı bu şekilde belirlenen örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt talimatları doğrultusunda, örgüt mensubu olan asker kişilerin istenilen yerlere atanması için doktor raporu düzenlediği, böylelikle atılı suçu işlediği kanaatine varmıştır.

7. Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılama sırasında Mahkeme 19/4/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapmıştır. Tensip Tutanağı'nda, soruşturma evresinde başvurucu hakkında beyanda bulunan R.K.H.nin tanık sıfatıyla ve istinabe yoluyla ifadesinin alınmasına karar verilmiştir. R.K.H. istinabe yoluyla alınan ifadesinde önceki beyanlarına ek ve bu beyanlarından kısmen de farklı olarak;

i. Okulun 4. sınıfında branşların belirlendiğini, rahatsızlığı olanları yardımcı sınıflarda, bunların bir kısmının da personel sınıfında görevlendirildiğini, personel sınıfının askeriyede önemli bir sınıf olduğunu, bu nedenle örgüt içinde abisi olan, kod adını Mehmet olarak bildiği M.K.Ö.nün, raporu olmasına rağmen bu sınıfa atanabilmesi için rahatsızlığının yüksek seviyede olduğunu gösteren rapor almayı teklif ettiğini, böylece personel sınıfına atamasının daha kolay olacağını,

ii. Olay günü başvurucunun GATA'daki tenha bir yerde yanına gelip ne istediğini sorduğunu, bel fıtığı nedeniyle yardımcı sınıfa atanabilmek için rapor almak istediğini söyleyince kendisini odaya götürdüğünü, orada önceki raporlarına baktığını, ardından da önceki raporunda yazandan fazlasını düzenleyemeyeceğini söylediğini ve önceki raporun aynısını düzenleyip verdiğini,

iii. Sonrasında istediği sınıfa atamasının yapılmadığını, kendi sorumlu abisinin onu başvurucuya yönlendirmesi nedeniyle başvurucunun örgüt üyesi olduğu kanısına ulaştığını, başvurucunun kendisinin önceden düşündüğü gibi daha ağır tanılar içeren bir rapor düzenlemediğini söylemiştir.

8. Başvurucu yargılama sürecinde alınan ifadesinde önceki ifadelerine ek olarak;

i. HTS kayıtlarına göre 7/7/2013 tarihinde kendisiyle birlikte diğer asker kişilere yapılan aramalar ardışık arama olarak nitelendirilmiş ise de, bu kişilerin kendisiyle aynı sabit hattan aranmadığını, bu sabit hatların da aynı muhitte yer almadığını, dolayısıyla aynı gün olmakla birlikte farklı sabit hatlar kullanılarak başka asker kişilerin aranmasının ardışık arama olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür.

ii. Hastanede çalıştığı dönemde yapılan aramaların klinikte kendilerine öncelik verilmesi amacıyla yapılmış olabileceğini, belirtilen tarih aralığı dışında bir arama yapılmadığını, mevcut aramaların da örgütsel nitelikte olmadığını, tanığın aşamalardaki ifadelerinin çelişkili olduğunu, kaldı ki ilgili mevzuata göre askerlerin sınıfları belirlenirken tek hekim yerine heyete raporu alındığını, dolayısıyla kendisinin iddia konusu raporu düzenlemeye yetkili de olmadığını belirterek bu hususların teyit edilmesi için HTS kayıtlarını içeren kayıtların inceleme yapılmak üzere kendisine verilmesini, tanık hakkındaki raporların Mahkeme huzuruna getirtilmesini ve tanığın kendisini başvurucuya yönlendiren sorumlu imam olduğunu ileri sürdüğü kişinin Mahkeme huzuruna getirtilerek tanık sıfatıyla ifadesinin alınmasını talep etmiştir. Mahkeme ise bu taleple ilgili değerlendirme yapmamıştır.

9. Yargılama sonucunda Mahkeme 26/12/2018 tarihinde başvurucunun atılı suçtan 7 yıl 15 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde;

i. HTS kayıtlarının değerlendirilmesi sonucunda, başvurucunun kendisinden sorumlu örgüt mensubuyla haberleştiği, bu şekilde başvurucunun örgüt içerisinde kendisinden sorumlu mahrem imam ile iletişim kurup örgütsel faaliyet kapsamında gizli toplantılar yaptığı değerlendirilmiştir. Gerekçede ayrıca, araştırma tutanağında yer verildiği şekilde farklı sabit hatlardan yapılmış olmakla birlikte başvurucu ve diğer asker kişilerin 7/7/2013 tarihinde aranmaları ardışık arama olarak kabul edilmiştir.

ii. Tanık R.K.H.nin istinabe yoluyla verdiği ifadesinde belirttiği hususların başvurucunun örgüt üyesi olduğuna dair değerlendirmeyi doğruladığı, bu bağlamda rapor içeriğinin sahteliğine dair bir anlatım söz konusu olmasa da başvurucunun tanıkla sorumlu imam M.K.Ö.nün talimatıyla ve GATA'nın tenha bir yerinde görüştüğü, onun talebi üzerine rapor düzenlediği, böylelikle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sonucuna ulaşılmıştır.

iii. Diğer yandan başvurucunun rütbesinin albay olduğu ve tanık beyanı doğrultusunda örgüt içindeki konumu ile bu kapsamda kamu gücünü kullandığı belirtilerek temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiştir.

10. Başvurucu diğerlerinin yanı sıra beyanı hükme esas alınan tanığı sorgulayamadığını ileri sürerek Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi (Daire) 23/1/2020 tarihinde istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

11. Başvurucu Daire kararına karşı istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 21/10/2020 tarihinde Dairenin esastan ret kararını onamıştır. Anılan kararda, başvurucuya yapılan aramaların bir kez ardışık sekiz kez tekil olduğu değerlendirilmiştir. Buradan hareketle aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, farklı sabit hatlardan aranması ve aramaların makul olmaması dikkate alınarak başvurucunun örgütün iletişim yöntemlerinden olan "ankesörlü/sabit hatlardan aranma" gizli iletişim sistemine dâhil olduğu belirtilmiş, bunun yanı sıra tanık R.K.H.nin başvurucuyu teşhis etmesi ve aleyhinde verdiği ifadeler de birlikte değerlendirilerek başvurucunun anılan örgüte üye olduğuna dair kabulde isabetsizlik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

12. Başvurucu, nihai hükmü 27/1/2021 tarihinde öğrendikten sonra 17/2/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

14. Başvurucu, yokluğunda istinabe yoluyla dinlenen ve aleyhinde beyanda bulunan tanığın tekrar dinlenmesi ve onunla yüzleştirilmesi yönündeki taleplerinin kabul edilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

15. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; konuya ilişkin yargısal içtihatlara yer verdikten sonra ihlal iddiaları ele alınırken anılan içtihatların ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü itirazlarını yinelemiştir.

16. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir [2. B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

19. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

20. Tanık sorgulama hakkına ilişkin testin birinci aşaması kapsamında tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının ortaya konulması gerekliliği esasen -anayasal düzeyde bir ilke olan- hükme temel alınan delillerin hâkim huzurunda ikame edilmesi zorunluluğunu ifade eden doğrudan doğruyalık ilkesinin bir sonucudur. Bu kapsamda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünümü olan doğrudan doğruyalık ilkesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecek ve bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilecektir. Bu bağlamda ceza yargılamasında kural olarak özellikle tanık beyanlarının esas hakkında kararı verecek hâkim/mahkeme tarafından alınması, tanık beyanlarının bu hâkim/mahkeme tarafından takdir edilmesi gerekir (Erdal Sonduk [GK], B. No: 2020/23093, 15/2/2024, §§ 43-46).

21. Sanığın, aleyhinde beyanda bulunan tanıklarla esas hakkında kararı verecek hâkimin huzurunda yüz yüze gelmesi, onların güvenilirliğini bu esnada test etme fırsatı elde etmesi adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı bakımından da büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle sanığın suçluluğu konusunda karar verecek hâkim, sağlıklı gözlem yapabilmek ve sadece iddia makamının yorum şekliyle değil savunma makamının iddia ve itirazlarını da değerlendirerek doğru bir vicdani kanaate ulaşabilmek için anlatımlarıyla sanığın hukuki durumunu önemli ölçüde etkileyecek tanıkları huzurda dinlemelidir. Dolayısıyla tanıkların duruşma öncesinde veya haricindeki dinlenmeleri sırasında düzenlenmiş tutanakların veya yazılı açıklamaların duruşmada okunması huzurda dinlemenin eş değeri olarak değerlendirilemez (bazı farklılıklar ve eklemelerle birlikte bkz. Erdal Sonduk, § 45).

22. Nitekim 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanığın duruşmada mutlaka dinleneceğini öngörmektedir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. Anılan hükmün gerekçesinde de "Delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi adil yargılama ilkesinin temel gereklerindendir. Bu itibarla, duruşmada sanık ve tanığın ifadesine ait tutanakların okunması ile yetinilmesi, ancak zorunlu hâllerde kabul olunabilir." denilerek bu husus vurgulanmıştır (Erdal Sonduk, § 53). Kaldı ki Yargıtayın da bazı kararlarında 5271 sayılı Kanun'un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, olayın delilinin tanık açıklamalarından ibaret olduğu durumlar hakkında genişletici bir yaklaşım benimsediği ve tanık ya da tanıkların beyanının tek değil belirleyici delil olduğu durumları da anılan hükmün kapsamında gördüğü anlaşılmaktadır (birçok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/9 MD.213, K.2021/118; (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2021 tarihli ve E.2020/220, K.2021/1681; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11/12/2024 tarihli ve E.2023/1657, K.2024/17714 sayılı kararları).

23. Somut olayda Mahkeme tarafından tanık R.K.H.nin huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. Duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanığın Mahkemece duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama ya da sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

24. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati [2. B.], B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

25. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararında bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanığın başvurucu aleyhine verdikleri beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda da Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir.

26. Yargıtay kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirlemiştir (bkz. Murat Albayrak [GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023, §§ 127-132. Ayrıca bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/11/2024 tarihli ve E.2024/705, K.2024/15150; 19/11/2024 tarihli ve E.2022/6992, K.2024/14586; 21/10/2024 tarihli ve E.2022/3927, K.2024/11894 sayılı kararları).

27. Bu çerçevede Yargıtayın anılan kararlarında; sanıkla birlikte ardışık arandığı tespit edilen kişiler hakkında herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığının araştırılması, ardışık aranan diğer şahıslar hakkında soruşturma bulunması hâlinde bu kişilerin tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmesinin sağlanması, sanığın kullandığını bildirdiği GSM hattı dışında operasyonel ve/veya patates hat kullanıp kullanmadığına yönelik yetkili kurumlar nezdinde araştırma yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca, sanıkların bütün görev yerlerini kapsayan HTS kayıtları getirtilerek üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda "gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadıkları, ardışık aramaya dâhil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı" hususlarını gösterir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir ifade yahut beyan bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa onaylı örneklerinin getirilerek duruşmada 5271 sayılı Kanun'un 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, anılan Kanun'un 210. maddesi kapsamında tek veya belirleyici ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tanık sıfatı ile dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği de ifade edilmiştir (bkz. R.T. [GK], B. No: 2021/47924, 29/5/2025, § 30).

28. Somut olayda HTS analiz raporunda belirtilen aramaların Yargıtay tarafından ilkesel olarak ortaya konulan ve adlî makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmalar sonucu tespit edilmiş aramalar olup olmadığı hususu gerekçeli kararda yeterli açıklıkta ortaya konmamıştır. Diğer bir ifadeyle bahsi geçen HTS analiz raporunun, örgütün iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca düzenlenmesi gerektiği Yargıtay içtihatlarında belirtilen kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporuna karşılık gelmemektedir. Mahkeme ve Daire başvurucunun farklı sabit hatlardan aynı tarihte kendisinin yanı sıra aynı rütbede oldukları belirtilen başka askerlerin de sırf aynı tarihte aranmalarının ardışık arama olarak nitelendirilemeyeceğine dair itirazları ile HTS kayıtlarını içeren ham verilerin kendisine verilmesi, bu verilerin çelişkiler içerdiği ve savunmasını karşılamak üzere HTS verilerinin bilirkişi marifetiyle incelenmesi ve buna göre teknik bir rapor hazırlanması yönündeki talepleri hakkında değerlendirme yapmamıştır.

29. Dolayısıyla muhakeme sürecinde elde edilen deliller ve Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında, kişilerin sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden örgütün hücre tipi yapılanmasına ait haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından ilkesel olarak ortaya konulan ve adlî makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmaların somut olayda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

30. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanık R.K.H.nin, örgüt için kritik olduğunu belirttiği personel sınıfına girebilmesi için doktor raporu düzenlemesi hususunda örgüt içinde kullandığı kod adı ile gerçek kimlik bilgilerini söylediği mahrem imamın kendisini o tarihte GATA'da görev yapan başvurucuya yönlendirdiğine, istenen günde hastaneye gittiğine, hastanenin tenha bir yerinde başvurucuyla buluşup bir odaya girdiklerine ve başvurucunun kendisi için rapor düzenlediğine ilişkin beyanlarının başvurucunun hem silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönündeki kanaatin oluşmasında hem de temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde önemli ağırlıkta dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanığın anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

31. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanığın başvurucunun da ona soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanığın yazılı beyanları duruşmada okunmuşsa da başvurucu, tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş; başvurucunun, tanığın ifadesinde kimlik bilgilerini söylediği mahrem imamın tanık sıfatıyla ifadesinin alınmasına ve düzenlediği iddia edilen raporun Mahkeme huzuruna getirtilmesine dair talepleri yönünden değerlendirme yapılmamış olması karşısında, tanık beyanlarının güvenilirliği de test edilememiştir. Mahkeme de tanık beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanları dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınmış olduğu hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

32. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Ömer ÇINAR bu sonuca katılmamıştır.

33. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden kararda varılan sonuca ve uygun görülen giderime göre terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyet kararında suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin; esasa etkili itirazların karşılanmaması, HTS kayıtlarını içeren dijital verilerin Mahkeme huzuruna getirtilmemesi, bu veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmaması ve diğer delillerin yanı sıra başvurucuya yapılan aramaların hatalı şekilde ardışık arama olarak değerlendirilerek mahkûmiyet kararı verilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ve yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

34. Başvurucunun;

i. Suç isnadına bağlı tutulduğu muhakeme süreci itibarıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Mehmet Emin Kılıç ([2. B.], B. No: 2013/5267, 7/3/2014, §§ 19-32) ve Mehmet Şimşek ([1. B.], B. No: 2018/10953, 22/7/2020) kararları doğrultusunda süre aşımı,

ii. Rızasına aykırı olarak ailesinin bulunduğu şehirden farklı bir yerde bulunan ceza infaz kurumuna nakledilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Y.Ş. ([1. B.], B. No: 2017/37742, 18/6/2020) ve Bayram Gök ([2. B.], B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 20-24) kararları doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

iii. Gözaltında ve ceza infaz kurumunda tutulma koşulları itibarıyla kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Nebahat Baysal Gül ([2. B.], B. No: 2016/14634, 28/5/2019), Mehmet Baransu ([2. B.], B. No: 2015/8046, 19/11/2015), Süleyman Araç ([2. B.], B. No: 2015/7985, 20/9/2018) ve Sibel Çapraz ([1. B.], B. No: 2017/19418, 12/1/2021, §§ 131, 132, 136) kararları doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

iv. Gözaltında ve ceza infaz kurumunda kamu görevlileri tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen eylemler yönünden kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ömer Aktaş ([1. B.], B. No: 2014/14915, 21/9/2016, §§ 38-39) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

v. Konutunda hukuka aykırı olarak arama yapılması, HTS kayıtlarının geçmişe yönelik hukuka aykırı şekilde elde edilip incelenmesi ve kollukta ifadesinin alınması sırasında suçlamayla bağlantısı bulunmayan, özel yaşamıyla ilgili sorular sorulması nedenleriyle özel hayata saygı hakkının ve hakkındaki ceza bireyselleştirilirken ceza indirimi uygulanmaması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Cemal Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

vi. Olağan kanun yolu başvurularında ileri sürmediği; suç isnadına dayanak olan olguların soruşturma evresinde bildirilmemesi, muhakeme sürecinde müdafii yardımından etkili şekilde yararlanma imkânı sağlanmaması ve ceza infaz kurumunda savunma hazırlamak için gerekli dijital verilere ve mevzuata erişiminin sağlanmaması nedenleriyle suçu (isnadı öğrenme), müdafii yardımından yararlanma ile savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt ([2. B.], B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17) ve Necati Gündüz ve Recep Gündüz ([1. B.], B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19-23) kararları doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

vii. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) ve GSM hattına ilişkin iletişimin tespiti sonucunda elde edilen verilerin hukuka aykırı şekilde elde edilip yargılamada kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Murat Albayrak (§§ 97-117) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

35. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve 5.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

36. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

37. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

38. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Suçu (isnadı öğrenme), müdafii yardımından yararlanma, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları dışında, adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer güvencelerle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/283, K.2018/556) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 664,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/6/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olup, Sayın Mahkemece yapılan değerlendirmede çoğunluk tarafından, başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir. Aşağıda belirttiğimiz nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aralarında kıdemli albay rütbesiyle askeri doktor olarak görev yapmakta iken sonradan emekli olan başvurucunun da olduğu bazı asker kişiler hakkında soruşturma başlatılmıştır. Kolluk tarafından başvurucu tarafından kullanılan GSM hattına ilişkin HTS kayıtları incelenmiş, buna göre başvurucunun, örgütün mahrem imamı olan kişiler tarafından aynı sabit hatlar kullanılarak, çeşitli tarihlerde (7.07.2013, 10.09.2013, 24.08.2013, 1.9.2013, 10.09.2013, 3.10.2013, 17.11.2013), kendisi gibi asker olan Albay E.A., İ.Y.a, E.Ç., P.M., G.M ile Yarbay Y.G ile ardışık olarak arandığı ve bu aramalarda belirli saniyelerde görüşmeler olduğu, başvurucunun aynı soruşturma kapsamında hakkın işlem yapılan İ.Ya ile 11 kez, İ.Yı ile 16 kez, A.A. ile 4 kez görüşme yaptığı belirtilmiştir. Üsteğmen olarak görev yapan R.K.H hakkında yürütülen soruşturmada R.K.H. beyanında, kara harp okulunda öğrenci iken bel fıtığı nedeniyle rapor alması gerektiğini, örgüt içinde kendisinden sorumlu olan M.K.Ö.’nün personel sınıfına geçmek için raporun fayda sağlayacağını, kendisini GATA’da belli bir yere yönlendirdiğini ve oraya gelen doktordan rapor almasını istediğini, yanına gelen doktorun başvurucu olduğunu ve kendisini odaya götürerek rapor düzenlediğini belirtmiştir. İstinabe yoluyla dinlenen tanıkR.K.H. büyük ölçüde aynı ifadelerini tekrar etmiş, başvurucunun daha önceki raporlarını inceleyerek daha yüksek seviyede rapor düzenleyemeyeceğini belirttiğini ve önceki raporu düzenlediğini, sorumlu abisinin kendisini başvurucuya yönlendirmesi nedeniyle başvurucunun örgüt üyesi olduğu kanaatine ulaştığını belirtmiştir. Başvurucu, ardışık olarak aranılan kişilerden Albay E.A., İ.Y.a, G.M. ve A.A.’yı GATA’da doktor olmaları nedeniyle tanıdığını, A.A ve İ.Ya. ile mesleki konularda görüştüğünü, görüştüğü ileri sürülen diğer kişileri ve kendisi hakkında tanıklık yapan R.K.H.’yı ise tanımadığını, kendisine muayene olmuş olabileceğini ancak gerçeğe aykırı rapor düzenlemediğini ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve Diğerleri başvurusunda (Başvuru Numarası: 2016/22169, Karar Tarihi: 20/6/2017, R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2017-30110) darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya ilişkin olarak FETÖ/PDY örgütünün özellikleri hakkında kapsamlı açıklamalara yer vermiştir. Söz konusu kararda, yetkili makamlarca ve soruşturma mercilerince 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak özellikle son yıllarda yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bu yapılanmanın özelliklerine ve faaliyetlerine ilişkin birçok tespit ve değerlendirmeye yer verilerek, özetle; FETÖ/PDY'nin yöneticileri ve üyelerinin, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttüğü ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandığı, gizlilik anlayışı, devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, FETÖ/PDY'nin gerçek amacının devleti ele geçirmek olduğu belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak (GK, B. No: 2020/16168, 8/3/2023) başvurusunda ise, FETÖ/PDY'nin "Askeri Mahrem" yapılanmasına, bu yapılanma içerisindeki örgütsel iletişim kurma yöntemlerine değinerek, örgütün askeri mahrem yapılanmasına mensup kişilerin örgütsel toplantıları organize etmek amacıyla birbirleriyle belirli gizlilik kuralları içerisinde ankesörlü/sabit hatlarla iletişim kurduklarını belirtmiştir. Mahkeme söz konusu kararında, hem ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) kurulan, hem de bu hatlarla aranan kişilere ait GSM hattının iletişimlerinin tespiti sonucunda HTS verilerinin elde edilerek kolluk görevlilerince analiz edilmesini ve bu verilerin delil olarak kullanılmasını bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olarak değerlendirmemiş ayrıca, somut olayın özelliğine göre telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna ulaşmıştır (Murat Albayrak, § 124-146).

Somut olayda başvurucunun, HTS kayıtlarına göre, kullandığı GSM hattı ile değişik tarihlerde kendi rütbesinde ve doktor olan çok sayıda askerî personelle ardışık olarak arandığı tespit edilmiştir. İstinabe yoluyla dinlenen tanıklardan R.K.H. da kendisini örgüt içinde sorumlu olan abisinin rapor almak için başvurucuya yönlendirdiğini belirtmiştir. Tanık beyanı, HTS kayıtları ile birlikte değerlendirildiğinde tanık delili, başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinden verilen mahkûmiyet hükmünün tek ve belirleyici delili niteliğini haiz değildir. Tanık ifadesinde ve başvurucu beyanında, daha yüksek seviyede rapor düzenlenmediği belirtilmişse de başvurucuya isnat edilen suçun örgüt üyeliği olduğu, evrakta sahtecilik, görevi kötüye kullanma vb. başka bir suç isnadının olmadığı, kaldı ki tanık beyanında, başvurucunun önceki rapor ve tahlilleri inceleyerek raporu aynı şekilde düzenlediği ifade edilerek başvurucu lehine beyanda bulunduğu nazara alındığında, artık bu hususun tanığın duruşmada sorgulanması açısından bir önemi olmadığı açıktır.

Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, kural olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42). Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinin sübut bulduğunu kabul eden yerel mahkeme somut olay bağlamında HTS kayıtlarını ve tanık ifadelerini değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Yerel mahkeme gerekçeli kararında tanık delilleri yanında HTS kayıtlarını da nazara aldığından, sadece tanık deliline dayanmamıştır. Yerel mahkemenin kararında, hukuk kurallarının uygulanmasında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik de mevcut değildir.

Bu nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.