I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinleme kayıtlarına dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi, olayda provokatör ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulması, ajanların duruşmada dinlenilmemesinden ötürü sorgulanamaması ve savunma tarafının iddialarının kararlarda tartışılmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı 25/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/7/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 7/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Şüpheli Y.Ö.nün liderliğinde bir grubun uluslararası esrar ticareti yaptığına ilişkin istihbarat alınması üzerine şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır. Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararda yapılan soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığı gerekçesiyle belirtilen telefon numaralarının dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgileri değerlendirilmesine karar verildiği ifadelerine yer verilmiştir.

9. Dinleme kararında, bahse konu telefon numarasının başvurucu adına kayıtlı olmamasına karşın telefon hattının başvurucu tarafından kullanıldığı belirtilmiştir.

10. 12/07/2010 günü yapılan operasyonda 34 VE ...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde 137 paket hâlinde daralı 70.850 g eroin maddesi bulunmuştur. Aynı günyakalanan başvurucu Emsan Öner'in üzerindede 4 g afyon sakızı ele geçirilmiştir.

11. Başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca suç işlemek amacıyla örgüt kurma, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçlarından aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde 14/9/2010 tarihli ve E.2010/524 sayılı iddianame ile kamu davası açılmıştır.

12. İddianamede, başvurucunun şüpheli H.K.ya operasyonda ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da karşılanmasını ve depolanmasını örgüt elemanları olan "Tohid", "X1" ve "X2" ile organize ettiği, bu kapsamda operasyonda ele geçirilen eroin maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya götürülmesi için H.K. isimli şahsı görevlendirdiği iddia olunmuştur.

13. Başvurucu tarafından telefon görüşme içeriklerine itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca ses incelemesi yapılmış; raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya ait olduğunun mümkün ve muhtemel olduğu belirtilmiştir.

14. Yargılamanın 28/9/2012 tarihli altıncı celsesinde okunan bir yazı cevabına göreTohid isimli kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Dökümlerde ve örgüt şemasında "X" olarak belirtilen şahıslar hakkında bir işlem yapılıp yapılmadığı başvuru dosyasından anlaşılmamaktadır.

15. Başvurucu, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı kararıyla suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraat etmiş ancak uyuşturucu ticareti yapmak suçundan başvurucunun 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...

b)Sanık EMSAN ÖNER bakımından; 12/07/2010 günü, İstanbul İli Ümraniye ilçesi Altınşehir mevkiinde yapılan operasyonda 34 VE ...9 plakalı, sanık H. K. tarafından sürücülüğü yapılanaracın bagajında beş çuval içerisinde 137 paket halinde daralı 70.850 gr. eroin madessinin ele geçirildiği, daha sonra ele geçen uyuşturucu maddeyle irtibatlı olduğu değerlendirilen sanık Emsan ÖNER'in yakalandığı ve sanığın üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçirildiği,

Her ne kadar emniyet-savcılık ve sorgu sırasında susma hakkını kullanan sanık, mahkememizdeki savunmasında atılı suçu işlemediğini ileri sürmüş ise de;

Sanık Emsan Öner'in üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçtiği, bunun dışında ve asıl olarak sanık H. K.da ele geçen eroin adlı uyuşturucu madde ticaretinin sanık tarafından yapılmasına yönelik olarak dosya içerisinde bulunan ve sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumunun 24.02.2011 tarihli ses analiz raporuyla belirlenen görüşmeleri içeren iletişimin tespit tutanaklarına göre;

İran ülkesinden uyuşturucu temin etmek üzere görüştüğü, kendisini Hakkı olarak sanık Emsan'a tanıtan Tohid adlı kişiyle "acil olarak Y. Ö.ye Tohid'in ulaşmaya çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır 70 kilo eroin hakkında konuştukları, pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i İstanbul’da karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere istediği, Emsan’ın istenilen numarayı Tohid’e vereceği" bilgilerini içeren 74, 75, 76, 77 nolu tapeler,

Teslimat anında eroini teslim edecek ve alacak şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın lakabının ise “Mecit” olarak belirlendiğini gösteren 78, 87 nolu tapeler,

Gelecek olan uyuşturucu madde ile ilgili hazırlıklar için X1 ve Emsan’ın yüzyüze görüşmelerde bulunduklarını gösteren79, 80, 83, 84 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın eroini karşılayacak şahsın numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı, ayrıca Emsan nakliyeyi yapacak şahısları ileride de kullanabileceğini belirttiğini gösteren 86, 88 nolu tapeler,

Tohid ile sanık Emsan’ın eroinin kilosu başına 5000 avroya anlaştıklarını gösteren 89 nolu tape,

Bu dava dosyasında yargılanan ve halen firarı olan sanık Y.nin eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı sanık H. K.nin için aldığı numaraları (53... 207 10 ... ve 53... 207 11 ...), sanık Emsan aracılığı ile Tohid’e ulaştırdığını gösteren 92 nolu tape,

Sanık Emsan'ın, eroini getirecek olan şahsın Hakim’i araması halinde kendisine haber vermesini söylediği, Tohid’in Emsan’a eroini getireceklerin kendilerini arayıp aramadıklarını sorduğu, Emsan’ın da kimsenin aramadığını söylediği 107,115 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın X1 ile, gelecek olan eroinin depolanması ile ilgili mesajlaştıkları, eroinin konulacağı yerin X1 tarafından uygun olmadığının belirtildiği 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132 nolu tapeler,

Teslimatta görev alacak şahısların ilk defa irtibata geçtikleri, Tohid ve Emsan arasında geçen görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla (Mecit-Orhan) tanıdıkları, Eroinin getirilmesinden sorumlu Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı sanık H. K.ya geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ın nakliye parasının bir kısmını Hakim’in kendisinin mi vereceğini sorduğu, Sanık Hakim’in kendisini arayan eroini teslim edecek tarafın kendisini aradığı bilgisini Emsan’a ilettiğini gösteren 134 ve 135 nolu tapeler,

Orhan lakaplı şahsın teslimat için sanık Hakim’i aradığı, Hakim’in de bu durumu Emsan’a mesajla acil olarak ulaşmasını söyleyerek bildirdiği 146,147 nolu tapeler

Orhan lakaplı şahsın sanık H.ye 2.köprüden geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini söyleyerek teslimat için buluşma yeri verdiğini gösteren 148 nolu tape,

Orhan lakaplı şahsın, sanık H.ye kendisinin yeni bir numaradan aranacağını söylediği, Orhan’ın adamı olan X2 şahsın sanık H.ye Yenidoğan Paşaköy’e teslimat için buluşma yeri verdiği, sanık Hakim’in X2’yi arayarak kendisinin sonu 89 ile biten beyaz bir Clio araç ile geleceğini söylediği, Emsan’ın da teslimat yerine yakın bir yere gittiği ve sanık Hakim’e buluşmanın olup olmadığını sorduğunu gösteren165, 166, 167, 168,169, 170, 171, 172, 173, 176,177 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın sanık H.ye buluşmanın olup olmadığını sorduğu, H.nin Orhan’a acele etmelerini söylediği, H. halen beklediği bilgisini Emsan’a bildirdiği, Emsan’ın da Hakim’in beklediği bilgisini Tohid’e ilettiğini gösteren 179, 180, 181, 186 nolu tapeler,

Tespit olunan görüşme kayıtları, sanık H. K.nın yukarıda anlatılan telefon tapeleri ile uyum gösteren savunma anlatımları, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının telefon tapelerinde sözü edilen uyuşturucu madde olduğunu göstermesi, telefon tapelerinde sözü edilen ve yapılan operasyon sonucu düzenlenen yakalama tutanağı ve fiziki takip tutanağıyla belgelenen uyuşturucunun araca konulmasını, takip ettiği yolu ve yakalandığı yere kadarki güzergahı işaret eden görüşme kayıtları, ayrıca savunmasında ele geçen uyuşturucu ile irtibatı olmadığını ileri süren sanığın kendisini yakalamak üzere gelen polislerin uyarısına rağmen kaçmaya çalıştığı, havaya ateş edilmesine rağmen kaçışını sürdürdüğü, kısa bir kovalamaca sonucu yakalandığı da nazara alındığında olayda hiçbir suçu olmadığını düşünen bir kişinin bu tür bir davranış içerisine girmesinin hayatın olağan akışına da uymadığı gözönünde bulundurulup sanığın savunmalarına itibar edilmemiş,

Sanık Emsan Öner'in sanık H. K.ya 12.7.2010 tarihinde yapılan operasyonda ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul da karşılanmasını ve depolanması organize ettiği, bu kapsamda operasyonda ele geçirilen eroin maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya götürülmesi için H. K. isimli şahsı görevlendirdiği, böylelikle eroin adlı uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığının sübut bulduğu sonucuna varılmakla mahkumiyetine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. "

16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2012/8400, K.2013/760 sayılı ilamıyla İlk Derece Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.

18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(3)Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin, 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanun’un 17. maddesi ile değiştirilmesinden önceki (1) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir...

(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

 a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

 …

 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

 …

 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

 …”

21. 5271 sayılı Kanun’un 137. maddesi şöyledir:

“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.

(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

22. 5271 sayılı Kanun’un 139. maddesinin (1) numaralı fırkasının ilgili kısmı şöyledir:

“Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir...”

23. 5271 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (2) numaralı fırkasının ilgili kısmı şöyledir:

“Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır...”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 3/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinleme kayıtlarına dayanılarak mahkûm edildiğini, hukuka aykırı delillerle ilgili olarak ileri sürülen itirazlara ilişkin gerekçeli kararda bir tartışma yapılmadığını, usulüne uygun yapılmayan ses analizlerinin delil olarak kullanıldığını, olayda provokatör ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulduğunu, suça konu eşyayı bu ajanın araca koyduğunu, bu ajanların duruşmada dinlenilmediğini, bu nedenle onları sorgulayamadığını, savunma tarafının iddialarının kararlarda tartışılmadığını, Derece Mahkemeleri kararlarının gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa’nın 19., 22., 36. ve 38. maddelerinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata (haberleşmenin gizliliğine) saygıve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılanma talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerinde belirtilen haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun bu haklar bakımından dile getirdiği iddialarının özünün, yargılamada hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin kullanıldığı ve haksız yere hakkında mahkûmiyet kararı verildiği hususu ile ilgili olduğu görülmüştür. Diğer yandan Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme hürriyeti, Anayasa’nın 22. maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu sebeplerle başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı ile haberleşme hürriyeti kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesindeki şartlar oluşmaksızın dinleme kararı verildiğini ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

30. Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de güvence altına alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı ve dolayısıyla başvurucunun, telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No: 2013/7054, 6/1/2015 § 33).

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), haberleşme özgürlüğüne ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelemektedir. Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında yer alan konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22. maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir.

32. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı, haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 49).

33. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 50).

34. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahalelerdir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 52).

35. Somut olayda, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır. Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararlarıyla başvurucunun uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi bulunduğu belirtilerek soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi gereğince telefonunun üç ay süreyle dinlenilmesine karar verildiği görülmüştür. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.

36. Haberleşme özgürlüğü, mutlak nitelikte olmayıp meşru birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkralarında sıralanmaktadır (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 52).

37. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 53). Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalenin hukuka uygun ve demokratik toplumda gerekli olması ile ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla yapılmış olması gerekli olup bu şartlar altında yapılmayan müdahaleler yasaklanmıştır (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 54).

38. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

39. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları dikkate alınarak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan -başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere- tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 22. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

40. Anayasa Mahkemesinin Ahmet Temiz (B. No: 2013/1822, 20/5/2015) kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır.

41. AİHM de gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin içermesi gereken asgari unsurları belirlemiştir. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği; iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76, 77).

42. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı 5271 Kanun’un 135. ve 137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göre sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği ve kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararınıhâkimin derhâl onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksi karar verilmesi hâlinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı maddede; hakim kararında yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği düzenlenmiştir.

43. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137. maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı kurallar ortaya konmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi suçlar için verileceği; süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları belirlenmiştir. Ayrıca acil hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının, keyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabi tutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri; hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 39254/07,…11/1/2011).

44. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir. Ayrıca bu sebeplere dayanılarak verilmiş hâkim kararı da gereklidir.

45. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca ve hâkim kararıyla başvurucunun telefonu dinlenmiştir. Dolayısıyla müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.

46. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını içermektedir (Silver ve diğerleri /Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, … 25/3/1983, § 97).

47. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması gerekmektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 57, 58).

48. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

49. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyesinin kararlarıyla başvurucunun telefonu dinlenmiştir. Anılan mahkeme kararında başvurucunun uyuşturucu madde ticareti suçunu işlendiğine yönelik şüphenin bulunduğu, soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı olmadığı gerekçesine yer verilmiştir.

50. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi, telefonların dinlenmesi tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatlarını ve haberleşme hürriyetlerini korunması kapsamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup somut olayda da anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle başvurucu hakkında anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir suç isnadı dolayısıyla (uyuşturucu madde ticareti yapma) ve hâkim kararına dayanılarak telefonunun dinlenilmesi tedbirine başvurulmuştur. Buna göre kamu düzenini tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun telefon görüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı söylenemez.

51. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olması nedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

52. Başvurucu; telefon görüşme dökümlerinde "X" ve "Tohid" olarak belirlenen kişilerin ajan provokatör olduğunu ancak ısrarlarına rağmen İlk Derece Mahkemesinin tanık olarak bu kişileri çağırmayı reddettiğini, bilirkişi raporu ve uzman mütalaalarıyla kuşkulu oldukları ortaya konan telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini, kararlarda bu husus için gerekçe gösterilmediğini, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

53. Anayasa Mahkemesi, bu iddiaların Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkı açısından incelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemez olduğuna karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

55. Başvurucu, gerçekleştirdiği iddia edilen telefon görüşmelerine ilişkin dokümanlardan ve kollukça tanzim edilmiş diğer tutanaklardan anlaşıldığına göre olayda ajan provokatör kullanıldığını, bahsi geçen kişilerin yargılama sürecinde dinlenmesini İlk Derece Mahkemesinden ısrarla talep ettiğini ancak bu talebin karşılamadığını, kuşkulu telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini, kararlarda bu hususta gerekçe gösterilmediğini, bu sebeplerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Bakanlık, somut olayda ajan provokatör kullanıldığına dair bilgiye ulaşılmadığını belirtmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır

58. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa'da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

59. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

60. Bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle başvurucunun aleyhine olan tanıkların dinlenilmediği yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

61. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

62. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye iki hak sağlamaktadır. Birincisi, aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama, diğer bir deyişle iddia tanıklarını aleni duruşmada çelişmeli bir biçimde sorgulama hakkı; ikincisi ise kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi ve dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin sağlanması hakkıdır(Ali İlhan Bayar, B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 36).

63. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konması gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte eğer bir mahkûmiyet, sadece veya belirli ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

64. AİHM, yukarıda bahsi geçen ilkelere ek olarak Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğini kabul etmektedir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992, § 49; Hümmer/Almanya, B. No: 26171/07, 19/07/2012, § 38).

65. Öte yandan başvurucu ve müdafii hükme esas alınan tutanakları görme ve bunların kanıt olarak kullanılmasına karşı çıkma imkânına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkân, başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95). Çünkü yargılama öncesindeki araştırma/soruşturmalar öncelikli olarak iddia makamının savlarını desteklemek üzere yapılan bir bilgi/delil toplama işlemidir. Somut olayda tanık sorgulama imkânı, telefon görüşmelerinde geçen beyanların olayın aydınlatılması açısından ağırlıklarının çok ciddi (kilit mahiyetinde) olması nedeniyle hayati önemdedir.

66. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken iki hususa vurgu yapmaktadır. AİHM ilk olarak tanığın duruşmaya katılmaması için geçerli nedenlerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak -makul bir gerekçenin olduğu durumda bile- sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadenin hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca bu nitelikteki tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamalar detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03, 23/9/2014, § 75). "Belirleyici delil"den ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan kanıt anlaşılmalıdır.

67. Somut olayda, Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlanan iddianamede ilk olarak ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile kollukça tanzim edilmiş tutanaklara; ikinci olarak ise “X1”, "X2" ve "Tohid" olarak belirlenen ve örgüt şemasında da gösterilen bazı kişilerle başvurucu arasında geçtiği iddia olunan telefon görüşme dökümlerine delil olarak dayanıldığı görülmektedir. Başvurucu tarafından bu iletişim içeriklerine itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca ses incelemesi yapılmış; raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya ait olduğunun "mümkün ve muhtemel" olduğu belirtilmiştir. Prof. Dr. S.A.dan alınan 1/6/2011 tarihli uzman mütalaasında da benzer tespitlerin yer aldığı görülmektedir. Mahkeme, telefon görüşmeleri esnasında başvurucunun uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da karşılanmasını ve depolanması organize ettiği sonucuna varmış; doğrudan bu eylemlere katıldığına dair bir ifadeye yer vermemiştir. Bu durumda başvurucu tarafından yapıldığı belirtilen telefon görüşmelerinin mahkûmiyete esas alınan belirleyici delil niteliğinde olduğu görülmektedir. Diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair kanaat, başvurucunun üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin ve anılan telefon görüşmelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda oluşturulmuştur.

68. AİHM; daha önce Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya (B. No:11082/06 ve 13772/05, 25/7/2013, § 713) kararında iddia makamının belirli bir kişinin önemli bir bilgi kaynağı olduğuna karar vermesi, duruşmada bahsedilen kişinin ifadelerine dayanması ve mahkemenin söz konusu tanığın ifadesini mahkûmiyet kararını desteklemede kullanması hâlinde -şayet bu tanığın ifadesi davayla açıkça ilgisiz ve gereksiz değilse- anılan tanığın sorgulanmasının zaruri olduğuna karar vermiştir.

69. Somut olay bakımından tek delil olmamakla beraber başvurucunun aleyhine belirleyici delil olan ve başvurucunun mahkûm edilmesini mümkün kılan telefon görüşme kayıtlarının güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde başvurucunun iddialarının yersiz olduğu söylenemez. Davaya konu uyuşturucu madde ticareti suçunda etkin rol oynadığı gerekçeli kararda belirtilen "Tohid" isimli kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi de başvurucunun kuşkularını artırmıştır.

70. Mahkemelerin yargılama süresince kendilerine iletilen her iddia ve talebi gözetmek zorunda olmadıkları biçimindeki serbestliği, kararın verilmesine neden olan temellere asgari açıklıkta değinilmesi görevini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz. Derece mahkemesi kararlarının, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçe ile açıklanıp açıklanmadığı hususları, adil yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacak denetimin kapsamında yer almaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 58, 59). Bu bakımdan İlk Derece Mahkemesinin, kayıtlarda “X” ve "Tohid" olarak belirtilen kişilerin duruşmada sorgulanması talebinin reddine dair kararının gerekçesi incelenmelidir.

71. Başvurucu müdafii,İlk Derece Mahkemesinden telefon görüşmelerinde geçen, kayıtlarda “X" ve "Tohid" olarak belirlenen ve örgüt şemasında da gösterilen bu kişilerin yargılama sürecinde dinlenilmesini ısrarla talep ettiği görülmektedir. Başvurucunun iddiasına göre bu kişiler, ajan provokatör olup kimliklerinin açığa çıkmaması için tutanaklarda gizlenmiştir. Dosyadaki tutanaklarda/kararlarda geçen bu kişilerin tespit edilmesi ve çağrılmasının reddine dair ara kararı şöyledir:

"Sanık Emsan Öner müdafiinin tevsii tahkikat talebi olarak ileri sürdüğü olayda kullanılan ajan provakatör ve X muhbirin kimliğinin tespit edilerek bu kişinin duruşmada dinlenilmesi ve soru sorulmasına imkan verilmesi talebinin dosyanın geldiği aşama, dosyadaki delillerle birlikte değerlendirildiğinde dosya ya yeni bir yenilik getirmeyeceği ve yargılamayı uzatmaya yönelik talep olduğu anlaşıldığından, yerinde görülmediğinden reddine, oy birliği ile karar verildi. Açık yargılamaya devam olundu."

72. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Ancak bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya kalabileceği de dikkate alınmalıdır. Olayda provokatör ajan kullanılmış ise polis provokasyonu sonucunda elde edilen delillerin adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceler yönünden değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece bu değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.

73. İlk Derece Mahkemesi; itiraz konusu olan ve görüşme dökümlerinde geçen bu kişilerin ajan provokatör olup olmadıklarını, değillerse bunların duruşmada dinlenemeyecek olmasının soruşturma yöntemlerinin gizli tutulmasına yönelik bir gereksinimden kaynaklanıp kaynaklanmadığını gerekçelendirmemiştir. Diğer bir ifadeyle Mahkeme, başvurucuya ait olup olmadıkları Adli Tıp Kurumu raporuna göre muhtemel olan telefon görüşmelerinin güvenirliği konusunda anılan rapordan sonra herhangi bir adım atmamış, dinlenilmesi istenen kişilerin tanıklıklarını önleyecek makul bir gerekçe olarak başvurucunun misillemede bulunabileceğine dair bir korkuya veya polis tarafından yapılan soruşturma yöntemlerinin gizli tutulmasına yönelik bir gereksinime atıf yapmamıştır.

74. İlk Derece Mahkemesince telefon kayıtlarında "X" ve "Tohid" olarak belirtilmiş kişilerin başvurucu ile yüzleşme olanağı olup olmadığı araştırılmamış, dinlenmelerine olanak ve gerek olup olmadığı makul bir gerekçe ile belirtilmemiştir. Ancak başvurucu ile bu kişiler arasında gerçekleşen telefon görüşmeleri ve görüşmelerde geçen olayların sonradan gerçekleşmesi birlikte değerlendirilerek başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir (bkz. § 15). Kayıtlarda "X" ve "Tohid" olarak belirlenen kişilerin tespit edilmesi ve çağırılmasının makul bir gerekçe sunulmadan reddedilmesinin tanık sorgulama hakkının gerekliliklerine aykırı olduğu neticesine varılmıştır.

75. Bu sebeplerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

76. Başvurucunu tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

78. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

80. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

3/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.