I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular bulunmadan konumu itibariyle işlemesi mümkün olmayan bir suçtan dolayı müdafiinin hazır olmadığı celsede tutuklanmasına karar verilmesi ve tutukluluğa itirazlarının gerekçesiz olarak matbu ifadelerle reddedilmesi nedenleriyle adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 2/5/2013 tarihinde İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 23/1/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm tarafından 18/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakanlığın 14/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunduğu görüş yazısı 21/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle Bakanlık görüş yazısı ile UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2004-2008 yılları arasında Malatya İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğü emrinde jandarma uzman çavuş olarak görev yapmıştır.

9. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının -4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı mülga Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesi ile görevli- 2010/857 Soruşturma sayılı dosyası ile yürütülen ve kamuoyunda Ergenekon soruşturması olarak bilinen soruşturma kapsamında, 17/3/2011 tarihinde Siirt’te gözaltına alınmış, 20/3/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesi alındıktan sonra serbest bırakılmıştır.

10. Başvurucu ile birlikte diğer 23 şüpheli hakkındaki soruşturmaya ilişkin olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2/7/2011 tarihinde, bu soruşturma ile Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde -5271 sayılı mülga Kanun’un 250. maddesi ile görevli- yargılaması devam eden ve kamuoyunda “Zirve Yayınevi cinayeti” olarak bilinen olay arasında irtibat bulunduğundan bahisle yetkisizlik kararı verilerek soruşturma evrakı Malatya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

11. Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 8/6/2012 tarihli ve E.2012/114 sayılı iddianamesi ile başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması istemiyle Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, iddianame ile başvurucunun tutuklanması talep edilmiştir.

12. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi, tensip incelemesi sonucunda verdiği 6/7/2012 tarihli ve E.2012/157, K.2012/146 sayılı kararı ile dosyanın aynı Mahkemenin E.2007/125 sayılı dosyası ile birleştirilmesine, başvurucunun tutuklanması talebinin savunması alındıktan sonra değerlendirilmek üzere bu aşamada reddine karar vermiştir.

13. Mahkemenin E.2007/125 sayılı dosyası üzerinden devam eden yargılamada, başvurucunun kimlik tespiti 3/9/2012 tarihli ve 40 numaralı celsede yapılmış, sorgu ve savunması ise 7/9/2012 tarihli ve 44 numaralı celsede alınmıştır.

14. Başvurucu müdafiinin mazeretli olarak katılmadığı 18/1/2013 tarihli ve 56 numaralı celsede Cumhuriyet Savcısı başvurucu hakkında tutuklama kararı verilmesini talep etmiş, Mahkemece tutuklama talebi hususunda beyanı alınmaksızın başvurucunun isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “Sanıklar L.E.G. ve Adem Gedik'in [başvurucu] 5237 sayılı TCK'nun 314/2 maddesi gereğince üzerlerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, sanıkların aşama beyanları, tanık A.'nın beyanları, sanık İ.Ç.'nin (tanık D.U.'nun) beyanları ve aşama savunması, mahkememizce daha önce dinlenen tanıkların beyanları, fotoğraflar, video görüntüleri, ses kayıtları, bilirkişi raporu, not kağıtları, ihbar mektupları ile eklerindeki CD ve dokümanlar; aramalarda ele geçirilen bilgi, belge ve dijital veriler, Ergenekon Terör Örgütü soruşturmaları kapsamında ele geçirilen bilgi, belge, doküman ve dijital veriler, İl Emniyet Komisyonu Toplantı tutanakları, inceleme, değerlendirme ve tespit rapor ve tutanakları, mağdur ve diğer tanık ifade tutanakları, HTS telefon irtibat tutanakları, iletişim tespit tutanakları, Malatya Jandarma İstihbarat Şubesi tarafından alınan dinleme kararları, ekspertiz ve bilirkişi raporları, emanet makbuzları, mevcut delil durumuna göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması ve sanıkların kaçma şüphesinin bulunması, dinlenecek tanıkların bulunması, henüz huzurda dinlenmemiş olmaları ve delilleri değiştirme ihtimal ve kuşkusu ile tanıklar üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma kuşkusu, Malatya C.Başsavcılığı'nın (TMK 10. madde ile görevli birim) 2012/378 sor ve 2012/428 sor sayılı dosyalar kapsamında elde edildiği belirtilen ve mahkememize 17.01.2013 tarihli delil klasörleri, tutuklamadan beklenen gayenin adli kontrol hükümleri ile karşılanamayacak olması ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak ... ”

15. Yargılamanın devamında Mahkeme, 8/3/2013 tarihli ve 61 numaralı celsede başvurucunun -ve diğer 16 sanığın- tutukluluğunun devamına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “... üzerlerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, sanıkların aşama beyanları, tanık A.'nın aşama beyanları, sanık ve aynı zamanda gizli tanık İ.Ç.'nin (D.U.'nun) aşama beyanları ve aşama savunmaları, mahkememizce daha önce dinlenen tanıkların beyanları (G.T., Ö.T., V.Ş., E.Ö., O.D.Ç., E.M., M.D., R.P., A.M.K., M.U., Y.Ö., E.Ö., O.D., M.G., Z.D., H.Ö., S.D., E.Y., B.P., B.D., O.K., E.G., Y.A...), olay fotoğrafları, dosyadaki mevcut diğer fotoğraflar, video görüntüleri, bir kısım sanıkların kendileri tarafından oluşturulan ses kayıtları, bilirkişi raporu, not kağıtları, ihbar mektupları ile eklerindeki CD ve dokümanlar, aramalarda ele geçirilen bilgi, belge ve dijital veriler, Ergenekon Terör Örgütü soruşturmaları kapsamında ele geçirilen bilgi, belge, doküman ve dijital veriler, İl Emniyet Komisyonu Toplantı tutanakları, inceleme, değerlendirme ve tespit rapor ve tutanakları, mağdur ve diğer tanık ifade tutanakları, HTS kayıtları, telefon irtibat tutanakları, HTS kayıtları üzerinde yapılan çalışma, iletişim tespit tutanakları, Malatya Jandarma Komutanlığı ve İstihbarat Şubesi tarafından yapılan talep yazıları ile bu taleplere istinaden alınan dinleme kararları, ekspertiz ve bilirkişi raporları, emanet makbuzları, otopsi tutanakları, dosya kapsamına celp edilen İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 Esas sayılı dosyasındaki iddianameler, mevcut delil durumuna göre sanıklar hakkında isnat edilen suçlar bakımından kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması ve sanıkların üzerine atılı suçların yasadaki cezalarının alt ve üst sınırları, sanıkların üzerine atılı suçların CMK.100.maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, henüz dinlenmeyen müşteki veya tanıkların bulunması, buna göre delilleri değiştirme ihtimal ve kuşkusu, mağdur ve tanıklar üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunulmasının kuvvetle muhtemel olması, sanıkların kaçma şüphesinin bulunması, 15/05/2012 tarihinde Kırşehir Emniyet Müdürlüğü'ne H.K. isimli şahıs tarafından teslim edilen Toshiba marka 500 GB lık harddisk, sanık H.Y.'nin kayınbiraderi H.K. tarafından teslim edilen söz konusu harddiskin içerisindeki görüntülü, sesli ve yazılı belgelerin ve bilgilerin dökümü, bunlar üzerinde yapılan teknik çalışmalar, buna ilişkin delil dosya ve klasörleri, Malatya C.Başsavcılığı (TMK.10.Madde İle Görevli Birim) 2012/378 sor ve 2012/428 sor sayılı dosyalar kapsamında elde edildiği belirtilen ve bu kapsamda en son celsede gönderilen delil klasörleri, yine Malatya C.Başsavcılığı'nın (TMK.10.Madde İle Görevli Birim) 04/03/2013 havale tarihi ile mahkememiz dosyasına gönderilen ek 2 klasör delil, rapor ve içerikleri, MİT Müsteşarlığı tarafından TBMM'ye gönderilen ve TBMM Genel Sekreterliği tarafından mahkememize gönderilen kayıt ve belgeler, dosyadaki mevcut deliller bakımından sanıkların yargılandığı suçların nitelikleri göz önüne alındığında bir sanık bakımından var olan delilin diğer sanıkları da etkileme durumu, sanıkların henüz toplanmamış deliller bakımından ve dinlenecek müşteki ve tanıklar bakımından delillere etki etme ve tanık ve müştekileri yönlendirme kuşkusu, buna göre ve ayrıca üzerlerine atılı suçlar bakımından yasadaki cezalarının alt ve üst sınırları nazara alınarak tutuklamadan beklenen gayenin adli kontrol hükümleri ile karşılanamayacak olması ve tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında ... ”

16. Başvurucu, 11/3/2013 tarihinde tutukluluğun devamı kararına itiraz etmiş ancak itirazı Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/3/2013 tarihli ve 2013/79 Değişik İş sayılı kararı ile kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle kesin olarak reddedilmiştir.

17. Başvurucu ret kararını 2/4/2013 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

18. Başvurucu 2/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi 24/2/2014 tarihli ve 92 numaralı celsede “üzerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, tutuklulukta geçirdi(ği) süre(yi) nazara alarak” başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

20. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 5271 sayılı mülga Kanun’un 250. maddesi ile görevli olan ağır ceza mahkemeleri kaldırıldığından, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/3/2014 tarihli ve E.2007/125, K.2014/107 sayılı kararı ile başvurucunun yargılanmakta olduğu dava, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesine E.2014/173 sayılı dosya numarası ile devredilmiş olup dava inceleme tarihi itibarıyla İlk Derece Mahkemesinde derdesttir.

B. İlgili Hukuk

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Silahlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

22. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Cezaların artırılması” kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir... ”

23. 5271 sayılı Kanun'un “Tutuklama nedenleri” kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

 a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

 b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

 1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

 2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

 Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

 a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

... ”

24. 5271 sayılı Kanun'un “Tutuklama kararı” kenar başlıklı 101. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.”

25. 5271 sayılı Kanun'un “Tazminat istemi” kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 14/10/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 2/5/2013 tarihli ve 2013/2950 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

27. Başvurucu, tutuklandığı celsede müdafiinin hazır olmadığını, 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesi uyarınca tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması ve ayrıca işin öneminin, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olması gerektiğini, kendisinin uzman jandarma çavuş rütbesinde bir kişi olarak anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmesinin düşünülemeyeceğini, böyle bir suçu işlemesinin mümkün olmadığını, isnat edilen suça göre tutuklamanın ölçüsüz olduğunu, gözaltına alındıktan sonra serbest bırakıldığı yaklaşık iki yıl boyunca kaçma ve delilleri etkileme yönünde bir davranışının bulunmadığını, tutukluluğun devamı kararına yönelik itirazlarının gerekçesiz bir şekilde formül ifadelerle reddedildiğini belirterek Anayasa’nın 36., 37., 38., 39., 125., 138., 139., 141., 142. ve 148. maddeleri kapsamında adil yargılanma hakkı ile 40., 74. ve 148. maddeleri kapsamında etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, hak ihlalinin tespiti ve birlikte tutukluğun tedbiren durdurulması ile tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü, tutuklandığı celsede müdafiinin hazır olmadığına, kuvvetli suç şüphesi ile bir tutuklama nedeni bulunmadan tutuklandığına ve tutukluğun devamı kararına yönelik itirazının gerekçesiz bir şekilde reddedildiğine yöneliktir. Bu nedenle başvurunun Anayasa’nın 19. maddesi ile koruma altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Müdafii Yardımından Yararlandırılmadan Tutuklandığı İddiası

29. Başvurucu, tutuklandığı celsede müdafiinin hazır olmadığını ileri sürmüştür.

30. Bakanlık görüşünde, başvurucunun tutuklanmasına karar verilen celsede avukat yardımından yararlandırılması gerekmesine rağmen müdafiin mazeret bildirip duruşmaya katılmaması ve başka bir müdafiin de görevlendirilmemesi nedeniyle başvurucunun bu yardımdan yararlanamadığı belirtilmiştir.

31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“...Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

32. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

33. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi, idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

34. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

35. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

36. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“...

5271 sayılı CMK’nın; “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesi incelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı yasal düzenlemeden açıkça anlaşılmaktadır.

Örneğin, gözaltı süresi yasada açıkça belirtilmiş olup, yasadaki bu süre içinde hakim önüne çıkarılıp, çıkarılmadığının saptanmasının davanın esasıyla herhangi bir ilgisi bulunmadığı gibi bu konudaki talepler hakkında karar verilmesi için davanın esası hakkında karar verilmesine de gerek bulunmamaktadır. Yine aynı şekilde, kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan, yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, ya da hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Zira bu talepler, asıl davanın sonucunu etkileyici veya asıl davanın sonucuna bağlı talepler değildir.

Ancak asıl davanın sonucuna bağlı veya asıl davada verilecek kararları etkileyici talepler yönünden mutlaka davanın esasıyla ilgili verilen karar veya hükmün kesinleşmesi zorunludur. Örneğin, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır. Belirtilen bu halde Davacının tazminat isteme hakkı verilen karar veya hükmün kesinleşmesiyle doğacaktır.

...”

37. Buna göre kanuni hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlanma isteği yerine getirilmeden tutuklanan kişilerin tazminat istemleri konusunda karar vermek için asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek yoktur. Dolayısıyla bir kişinin hakkında tutuklama kararı verilirken yasal haklarından yararlandırılmaması hâlinde asıl davanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi hükümlerine göre tazminat talep edilmesi mümkündür.

38. Somut olayda başvurucu, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2007/125 sayılı dosyası ile devam etmekte olan yargılama sırasında 18/1/2013 tarihli ve 56 numaralı celsede tutuklanmıştır. Başvurucu müdafiinin mesleki bir nedenle mazeretli olarak katılmadığı bu celsede Cumhuriyet Savcısı tarafından başvurucunun tutuklanmasına karar verilmesinin talep edildiği, Mahkemece başvurucunun yararlanması için Baro tarafından müdafii görevlendirilmesi yoluna da gidilmediği, ayrıca tutuklama talebine karşı başvurucunun beyanının da alınmadığı görülmektedir.

39. Bir suç isnadıyla 18/1/2013 tarihinde tutuklanan başvurucu, 24/2/2014 tarihinde tahliye edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun, tutuklama kararı verilirken yasal haklarından yararlandırılmadığı iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmasının başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görülmemektedir. Zira tutuklama kararı verilirken başvurucu yasal haklarından yararlandırılmamış da olsa Anayasa Mahkemesince bireysel başvurunun incelendiği tarihte, başvurucu İlk Derece Mahkemesince tahliye edilmiş olduğundan tutuklama kararı verilirken hukuka aykırılı olarak başvurucunun yasal haklarından yararlandırılmadığı yönünde yapılacak bir tespit ve ihlal kararının tazminat dışında bir sonucu olmayacaktır. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir.

40. Başvurucu hakkında verilen tutuklama kararı sırasında başvurucunun müdafii yardımından yararlandırılmaması nedeniyle yasal haklarını kullanamadığı iddiası, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi kapsamında açılacak davada da incelenebilir. Nitekim Yargıtay içtihadı bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla başvurucu hakkında tutuklama kararı verilirken başvurucunun yasal haklarından yararlandırılmadığının tespiti hâlinde görevli mahkemece tazminata da hükmedilebilecektir.

41. Somut olayda, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvuruların incelenmesinin, bireysel başvurunun “ikincil niteliği” ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

42. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklandığı celsede müdafiinin hazır olmadığı iddiası ile ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serruh KALELİ ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

 2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığı İddiası

43. Başvurucu, konumu itibariyle işlemesi mümkün olmayan bir suçtan, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular bulunmadan ve verilmesi beklenen cezaya göre ölçüsüz bir şekilde tutuklandığını, kaçma ve delilleri karartma davranışının bulunmadığını ileri sürmüştür.

44. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve bir kişinin suçla itham edilmesi için yakalandığı anda delillerin yeterli düzeyde toplanmış olmasının mutlaka gerekli olmadığı, tutuklamaya dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak veya suç isnadına temel teşkil edecek olan olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

45. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

46. Anayasa'da yer alan kurallara benzer şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında herkesin özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğu, anılan fıkranın (a) ve (f) bentlerinde belirtilen hâller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı belirtilmiştir (Mehmet İlker Başbuğ, B. No: 2014/912, 6/3/2014, § 42).

47. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

48. Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

49. Tutukluluk, 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 100. maddeye göre kişi ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa b) şüpheli veya sanığın davranışları 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması durumunda tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste hâlinde belirtilmiştir (Ramazan Aras, § 46).

50. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlik hâlinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir (Abdullah Ünal, B. No: 2012/1094, 7/3/2014, § 39).

51. Diğer taraftan özgürlük hakkı, adli makamlarla güvenlik görevlilerinin özellikle organize suçlarla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Sözleşme’ye taraf devletlerin güvenlik görevlilerinin bilhassa organize olanlar olmak üzere suçlulukla etkili olarak mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye sebep olabilecek biçimde uygulanmaması gerektiğini vurgulamaktadır (Dinç ve Çakır/Türkiye, B. No. 66066/09, 9/7/2013, § 46).

52. Somut olayda başvurucunun yargılandığı davada, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 8/6/2012 tarihli iddianame ile başvurucunun Malatya İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğünde uzman jandarma çavuş olarak görev yaptığı dönemde, kamuoyunda “Zirve Yayınevi cinayeti” olarak bilinen olayın öncesinde ve sonrasındaki faaliyetleri ile -iddia edilen- Ergenekon terör örgütünün amaçlarına bilerek ve isteyerek hizmet etmek suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğu iddia edilmektedir. İddianameye göre başvurucu, örgüt yöneticilerinden A.H.T. tarafından 1993 yılında Türk Silahlı Kuvvetleri içinde, söz konusu örgütçe gizli bir şekilde kurularak faaliyete geçirilen Türkiye Ulusal Stratejiler ve Harekât Dairesi (TUSHAD) isimli yapılanmada 3. Bölge Malatya ili yapılanması üyesi olup belirli yerlerde aralıklarla yapılan toplantılara katılmış ve bu hücre yapılanması tarafından A.H.T.nin talimatıyla 18/4/2007 tarihinde meydana gelen ve 3 kişinin ölmesi ile sonuçlanan “Zirve Yayınevi cinayeti” olayının planlanması ve işlenmesinde aktif olarak görev almıştır. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde başvurucunun yargılanmasına devam edilirken Cumhuriyet Savcısı tarafından 24/2/2014 tarihinde Mahkemeye bildirilen esas hakkındaki görüşte, başvurucunun isnat edilen suçu işlediği düşüncesiyle 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir.

53. İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde, kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığıyla ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliğiyle sınırlı bir inceleme yapılmaktadır. Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığı ilk tutma bakımından yeterli olabilir (Hikmet Kopar ve diğerleri, B. No: 2014/14061, 8/4/2015, § 84).

54. Başvurucunun iddianame ile kendisine isnat edilen eylemleri işleyip işlemediği, isnat edilen eylemlerin yüklenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturup oluşturmadığı devam etmekte olan yargılamanın sonucunda ve bir bütünlük içerisinde görevli Mahkemece belirlenecektir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Anayasa'ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlik hâlinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır.

55. Başvurucu, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devamı sırasında 18/1/2013 tarihinde yapılan 56 numaralı celsede verilen ara karar ile isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Mahkemece başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken suçun niteliği, aşamalarda alınan sanık beyanları, tanık beyanları, fotoğraflar, video görüntüleri, ses kayıtları, bilirkişi raporları, bir kısım not kâğıtları ve ihbar mektupları, aramalarda ele geçirilen dijital veriler, resmî kurumların tutanak ve raporları, iletişimin tespiti tutanakları gibi delillere dayanarak başvurucunun kuvvetli suç şüphesi atında olduğunu belirtilmiştir. Dava dosyası, iddianame ile başvurucuya isnat edilen eylemler ve başvurucu hakkında verilen tutuklama kararındaki gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, başvurucu yönünden suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve Kanun gereği “tutuklama nedeni varsayılabilen” suçlar arasında olduğundan olayda bir tutuklama nedeninin de bulunduğu görülmektedir. Öte yandan başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında Mahkemece başvurucunun kaçma şüphesinin bulunduğu, henüz dinlenmeyen tanıklar üzerinde baskı yaparak delilleri değiştirme ihtimalinin olduğu belirtilerek tutuklama nedenleri açıklanmıştır.

56. Açıklanan nedenlerle başvurucunun konumu itibarıyla atılı suçu işlemesinin mümkün olmadığı, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olguların bulunmadığı, kaçma ve delilleri karartma davranışının olmadığı iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Tutukluluğun Makul Süreyi Aştığı İddiası

57. Başvurucu, tutukluluğun devamına ilişkin itiraz merciince verilen ret kararının gerekçesiz olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucunun anılan şikâyetinin, tutukluluk süresinin makul olup olmadığı yönünden incelenmesi gerekmektedir.

58. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu iddiasına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

59. Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

“Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.”

60. Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasında bir ceza soruşturması kapsamında tutuklanan kişilerin, yargılamanın makul sürede bitirilmesini ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme haklarına sahip olduğu güvence altına alınmıştır (Murat Narman, § 60).

61. Tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusunun, genel bir ilke çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olmadığı, her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Tutukluluğun devamı ancak masumiyet karinesine rağmen Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından daha ağır basan somut bir kamu yararının mevcut olması durumunda haklı bulunabilir (Murat Narman, § 61).

62. Bir davada tutukluluğun belli bir süreyi aşmamasını sağlamak, öncelikle derece mahkemelerinin görevidir. Bu amaçla yukarıda belirtilen kamu yararı gereğini etkileyen tüm olayların derece mahkemeleri tarafından incelenmesi ve serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararlarında bu olgu ve olayların ortaya konulması gerekir (Murat Narman, § 62).

63. Tutuklama tedbirine kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla başvurulabilir. Başlangıçtaki bu tutuklama nedenleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülebilirse de bu süre geçtikten sonra uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” görüldüğü takdirde yargılama sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediği de incelenmelidir. Davanın karmaşıklığı, organize suçlara dair olup olmadığı veya sanık sayısı gibi faktörler sürecin işleyişinde gösterilen özenin değerlendirilmesinde dikkate alınır. Tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir (Murat Narman, § 63).

64. Dolayısıyla Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirmesinde esas olarak serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararların gerekçelerine bakılmalı ve tutuklu bulunan kişiler tarafından yapılan tutukluluğa itiraz başvurularında sunulan belgeler çerçevesinde kararların yeterince gerekçelendirilmiş olup olmadığı göz önüne alınmalıdır. Öte yandan hukuka uygun olarak tutuklanan bir kişinin, suç işlediği yönünde kuvvetli belirti ve tutuklama nedeninin varlığı devam ettiği sürece ilke olarak belli bir süreye kadar tutukluluk hâlinin makul kabul edilmesi gerekir (Murat Narman, §§ 64, 65).

65. Makul sürenin hesaplanmasında sürenin başlangıcı, başvurucunun ilk kez yakalanıp gözaltına alındığı durumlarda bu tarih, doğrudan tutuklandığı durumlarda ise tutuklama tarihidir. Sürenin sonu ise kural olarak kişinin serbest bırakıldığı ya da ilk derece mahkemesince hüküm verildiği tarihtir (Murat Narman, § 66).

66. Bir kişinin gerekçeden tamamen yoksun bir yargı kararıyla tutuklanması ve tutukluluğun uzatılması kabul edilemez. Bununla beraber tutukluluğu meşru kılan gerekçeler gösterilerek bir zanlı ya da sanığın tutuklanmasının keyfî olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak aşırı derecede kısa gerekçelerle ve hiçbir yasal hüküm gösterilmeden tutuklama kararı vermek ya da tutukluluğu devam ettirmek bu çerçevede değerlendirilmemelidir (Hanefi Avcı, B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 70).

67. İtiraz veya temyiz merciinin, itiraz veya temyiz incelemesine konu mahkeme kararına ve bu karardaki gerekçelere katıldığı durumlarda buna ilişkin kararını ayrıntılı olarak gerekçelendirmemesi, kural olarak gerekçeli karar hakkına aykırılık teşkil etmez (Hanefi Avcı, § 71).

68. Somut olayda başvurucunun yargılandığı Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2007/125 sayılı dosyasında 3/4/2013 tarihli ve 64 numaralı celsede “... üzerlerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, sanıkların aşama beyanları, tanık A.'nın aşama beyanları, sanık ve aynı zamanda gizli tanık İ.Ç.’nin (D.U.) aşama beyanları ve aşama savunmaları, mahkememizce daha önce dinlenen tanıkların beyanları (...), olay fotoğrafları, dosyadaki mevcut diğer fotoğraflar, video görüntüleri, bir kısım sanıkların kendileri tarafından oluşturulan ses kayıtları, bilirkişi raporu, not kağıtları, ihbar mektupları ile eklerindeki CD ve dokümanlar, aramalarda ele geçirilen bilgi, belge ve dijital veriler, Ergenekon Terör Örgütü soruşturmaları kapsamında ele geçirilen bilgi, belge, doküman ve dijital veriler, İl Emniyet Komisyonu Toplantı tutanakları, inceleme, değerlendirme ve tespit rapor ve tutanakları, mağdur ve diğer tanık ifade tutanakları, HTS kayıtları, telefon irtibat tutanakları, HTS kayıtları üzerinde yapılan çalışma, iletişim tespit tutanakları, Malatya Jandarma Komutanlığı ve İstihbarat Şubesi tarafından yapılan talep yazıları ile bu taleplere istinaden alınan dinleme kararları, ekspertiz ve bilirkişi raporları, emanet makbuzları, otopsi tutanakları, dosya kapsamına celp edilen İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 Esas sayılı dosyasındaki iddianameler, mevcut delil durumuna göre sanıklar hakkında isnat edilen suçlar bakımından kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması ve sanıkların üzerine atılı suçların yasadaki cezalarının alt ve üst sınırları, sanıkların üzerine atılı suçların CMK.100.maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, henüz dinlenmeyen müşteki veya tanıkların bulunması, buna göre delilleri değiştirme ihtimal ve kuşkusu, mağdur ve tanıklar üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunulmasının kuvvetle muhtemel olması, sanıkların kaçma şüphesinin bulunması,15/05/2012 tarihinde Kırşehir Emniyet Müdürlüğü'ne H.K. isimli şahıs tarafından teslim edilen Toshiba marka 500 GB lık harddisk, sanık H.Y.'nin kayınbiraderi H.K. tarafından teslim edilen söz konusu harddiskin içerisindeki görüntülü, sesli ve yazılı belgelerin ve bilgilerin dökümü, bunlar üzerinde yapılan teknik çalışmalar, buna ilişkin delil dosya ve klasörleri, Malatya C.Başsavcılığı (TMK.10.Madde İle Görevli Birim) 2012/378 sor ve 2012/428 sor sayılı dosyalar kapsamında elde edildiği belirtilen ve bu kapsamda dosyaya gönderilen delil klasörleri, yine Malatya C.Başsavcılığı'nın (TMK.10.Madde İle Görevli Birim) 04/03/2013 havale tarihi ile mahkememiz dosyasına gönderilen ek 2 klasör delil, rapor ve içerikleri, MİT Müsteşarlığı tarafından TBMM'ye gönderilen ve TBMM Genel Sekreterliği tarafından mahkememize gönderilen kayıt ve belgeler, Genel Kurmay Başkanlığının Siyah, Beyaz ve Turuncu personele ilişkin göndermiş olduğu cevabi yazı, dosyadaki mevcut deliller bakımından sanıkların yargılandığı suçların nitelikleri gözönüne alındığında bir sanık bakımından var olan delilin diğer sanıkları da etkileme durumu, sanıkların henüz toplanmamış deliller bakımından ve dinlenecek müşteki ve tanıklar bakımından delillere etki etme ve tanık ve müştekileri yönlendirme kuşkusu, buna göre ve ayrıca üzerlerine atılı suçlar bakımından yasadaki cezalarının alt ve üst sınırları nazara alınarak tutuklamadan beklenen gayenin adli kontrol hükümleri ile karşılanamayacak olması” gerekçesiyle başvurucunun tutukluluğunun devamına karar verilmiştir. Mahkeme yargılamanın devamında 4/6/2013 tarihli ve 79 numaralı, 13/9/2013 tarihli ve 84 numaralı, 6/11/2013 tarihli ve 90 numaralı celselerde benzer gerekçelerle tutukluluğu devam ettirmiştir.

69. Mahkeme, 16/12/2013 tarihli ve 91 numaralı celsede önceki celselerde açıkladığı gerekçelerin yanı sıra “...sanıklar V.B.A.'nın 13/11/2013 tarihli Malatya C. Savcılığında verdiği ve duruşmada okunan ifadesi, sanık H.Y.'nin 05/10/2013 tarihli C. Savcılığında verdiği ve Mahkeme huzurunda okunan ifadesi ile 04/11/2013 tarihli el yazısı ile yazıp ibraz ettiği dilekçe (içeriklerini)” dikkate alarak tutukluluğun devamına karar vermiştir.

70. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde tutulabilirler. Bu şartların tutukluluk süresince devam ediyor olması, tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve meşruiyeti bakımından olmazsa olmaz bir koşul olmakla birlikte bu durumun devam edip etmediğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulması ve yürütülen işlemlerde gerekli özenin gösterilmesi gerekir.

71. Somut olayda başvurucu, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2007/125 sayılı dosyasında devam olunan yargılama sırasında 18/1/2013 tarihli celsede tutuklanmış, 24/2/2014 tarihli celsede tahliye edilmiştir. Buna göre başvurucunun özgürlüğünden yoksun kaldığı süre, 1 yıl 1 ay 6 gündür.

72. Dava dosyasının incelenmesinde derece mahkemelerince başvurucunun tutukluluğunun devamına ilişkin kararların gerekçelerinde genel olarak isnat olunan suçların niteliğine ve bu suçlar için öngörülen cezanın miktarına; aşamalarda alınan sanık, mağdur ve tanık beyanları, bir kısım fotoğraf ve video görüntüleri, ses kayıtları, bir kısım not kağıtları ve ihbar mektupları, aramalarda ele geçirilen bilgi, belge ve dijital veriler, İl Emniyet Komisyonu toplantı tutanakları, inceleme, değerlendirme ve tespit raporları, iletişin tespitine yönelik kayıt ve tutanaklar, ekspertiz ve bilirkişi raporları, emanet makbuzları, otopsi tutanakları gibi delillere istinaden kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunduğuna, suçların 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında sayılan katalog suçlardan olmasına, delillerin değiştirilmesi ihtimaline, mağdur ve tanıklar üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunulmasının kuvvetle muhtemel olmasına, sanıkların kaçma şüphesinin bulunmasına değinildiği görülmektedir. Mahkemece kuvvetli suç şüphesi altında bulunan başvurucu hakkında verilen tutukluğun devamına ilişkin kararların gerekçeleri, tutukluluğun devamının hukuka uygunluğunu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içeriktedir. Öte yandan başvurucunun yargılandığı dava, örgütlü işlendiği iddia edilen suçlara ilişkindir. Davada yargılanan sanık sayısı yirmi bir olup iki müşteki ve on altı katılan bulunmaktadır. Dolayısıyla dava, organize suçlara ilişkin olup karmaşık niteliktedir. Başvurucunun tutuklu olduğu süreç içerisinde İlk Derece Mahkemesince otuz beş celse yapılmış olup genel olarak davanın yürütülmesinde derece mahkemelerince bir özensizlik gösterildiği tespit edilmemiştir. Somut olaydaki tutukluluk hâlinin devamına ilişkin Derece Mahkemelerince açıklanan gerekçeler, davanın karmaşık niteliği göz önüne alındığında 1 yıl 1 ayı aşan tutukluluk süresi yönünden ilgili ve yeterlidir. İlgili ve yeterli gerekçelere dayanılarak başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakıldığı dikkate alındığında tutukluluk süresinin makul olduğu görülmektedir.

73. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutukluluğun makul süreyi aştığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Tutuklandığı celsede müdafiinin hazır olmadığı iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serruh KALELİ ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması,

3. Tutukluluğunun makul süreyi aştığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına OYBİRLİĞİYLE

14/10/2015 tarihinde karar verilmiştir.

KARŞIOY

Başvurucu, tutuklama kararının verildiği duruşmada müdafiisinin olmadığını Avukat yardımından yararlandırılmadan yapılan tutuklamanın Anayasal ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

Bakanlık başvuruya verdiği cevapta, müdafii yardımından yararlandırılması gereken başvurucunun Avukatının mazeretli olup tutuklama duruşmasına gelmemesine karşın başka bir müdafiininde görevlendirilmemesi ile bu yardımdan faydalandırılmadığını söylemektedir.

Mahkememizce anılan konuda yapılan değerlendirmede ise,

- 5271 sayılı Yasa’nın 141. maddesine göre, kanuni haklarından yararlandırılmayanların bu konuda tazminat isteme hakları bulunduğunu,

- Anılan iddianın sanığın tahliye edildiği düşünüldüğünde kişisel durumuna bir etki yapmıyacağı bunun tazminat dışında bir sonucu olmayacağı,

- Bu konunun Yargıtay içtihadı gereği açılacak bir tazminat davasında görülmesi gerektiği,

- Bu nedenle başvurunun yargısal yollar tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilmezliğine oy çokluğu ile karar vermiştir.

Ancak; Müdafii yardımından yararlandırılmamak iddiasına yönelik olarak,

Öncelikle Mahkememizin, aynı bölümüne ve aynı üyelerden oluşan heyetin 2012/239 sayılı Ramazan ARAS başvurusunda benzer konuda; Başvurunun kabul edilebilir olduğunun kabulüne ilişkin verdiği kararı hatırlamak gerekir. Yine Mahkememizin İkinci Bölüm'üne ait 2012/338 sayılı Hamit KAYA başvurusunda da benzer şekilde başvurucunun tazminat davası açmaması ve başvuru yollarının tüketilmediği şeklindeki Adalet Bakanlığı ön itirazları reddedilmiştir. Savunmaya itibar edilmemiştir ve 2013/1138 sayılı 1. Bölüme ait dosyada da başvurucu Aligül ALKAYA' nın müdafii yardımından yararlandırılmama şikayetinin kabul edilemezliğine ilişkin bir neden olmadığından kabul edilebilir bulunduğuna karar verildiğini de belirtmeliyiz.

Sanığın müdafii yardımından yararlandırılmaması halinin, iddia makamı ile sanık arasındaki silahların eşitliği, haksız uygulamaların ve adli hataların önüne geçme, önleme yönündeki sözleşmenin 6. maddesinin amaçlarının gerçekleşmesine yönelik iddialar kapsamında değerlendirildiği unutulmamalıdır. Bu hak, zorunlu sebepler olmadıkça ve 5271 sayılı Yasa’nın 101. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır" hükmüde mevzuatımızda olduğu sürece kısıtlanmamalıdır.

Bireysel başvurunun ikincil nitelikli bir hak arama yolu olması kamu otoritelerinin hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı gibi asıl kılar. Karşılığında pozitif hukukda geliştirilecek olan ise, kamu gücünün eylem ve işlemlerinin normatif düzene, hak ve adalete uygunluğunu sağlamaktır.

Aksi, hukuka aykırı bir işleme karşı öngörülecek bir tazminat yolunun varlığını savunmak bu amaca hizmet etmeyecek ve düzenlemeye yapılacak atıfların hukuksuz uygulamalara meşru taban oluşturacağı açıktır.

Doğaldır ki kamu gücü yaptığı hatayı bireye yük getirmeden en kısa sürede telafi etmelidir.

5271 sayılı Yasa’nın bu amaca hizmet için düzenlenmiş ilgili 141. maddesi, tazminat istemini yasallaştırmış ise de 142. maddesi, tazminat istemini koşullara bağlamakta, karar veya hükmün kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren 3 ay ve her halde kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceğini ifade etmektedir.

Bu düzenlemeye karşın, ilgili Yargıtay Ceza Dairesinin aksi bazı kararları mevzuat ile çatışmakta ve karışık yorumlara sebep olmaktadır.

İlgili daire verdiği birçok kararında, örneğin gözaltı süresinin aşılması, kanuni hakların hatırlatılmaması, haklardan yararlandırılmadan tutuklama, makul sürede yargı makamı önüne çıkarılmama, suçlamalardan yazılı ya da sözlü haberdar edilmeme, yakalama ve tutuklanmanın yakınlarına bildirilmemesi ölçüsüz arama eylemlerinde asıl davada hükmün kesinleşmesinin beklenilmesine gerek olmadığını söylemiş, ancak bunu da soyut nitelikli asıl davanın sonucuna etkili olup olmaması şartına bağlı kılmıştır.

Yani işlem, asıl davaya etkili değil ise kesinleşmesi beklenmeden mağdur dava açmalı, etkili ise kesinleştikten sonra dava açmalıdır. Bu hal ise, hukuka aykırılığın davanın esasına etkisi yönündeki soyut değerlendirmenin yargı süreci içinde mağdura ait olması onun tarafından nitelenmeyi gerektirdiği sonucunu yaratmaktadır.

Böylece haksız ve hukuksuz tutuklandığını düşünen bir mağdurdan beklenen bu konuda hüküm kesinleşmeden tazminat yolunu kullanmasıdır. İddiası doğru çıkar ise alacağı tazminatın hukuka aykırı tutuklanmaya uygun ve meşru taban oluşturması ise kabul edilemez bir sonuçtur. İddia doğru bulunmadığından talep reddedilecek ve bu aşamada da nasıl itiraz edebileceğine dair açık bir hukuki yolda mevcut değildir.

Haksızlık ve hukuksuzluğun, hukuka aykırı elde edilmiş deliller nedeniyle ortaya çıktığının hüküm kesinleşmeden anlaşılması mümkün olmayacağı bir davada, bu değerlendirmeyi mağdur sanığın hüküm kesinleşmeden yapmasının beklenilmesi hukukun ve hayatın olağan akışına uygun olduğu düşünülemez. Ancak düşünüp iddia bile etse zaten "senin talep konun davanın esasına ilişkin, hüküm kesinleşmeden bu davayı açamazsın" denilerek davasının da reddedileceği anlaşılmaktadır.

Yargılama süreci içinde hukuka aykırı bir eylem ya da yararlandırılmamış bir koruma tedbiri nedeniyle tazminat istemi red ile sonuçlanmış ama dava sonunda haklı çıkmış bir mağdur sanık CMK 141. maddesindeki başvuru yolunu tüketmiş sayılacak mıdır? Tazminat isteminin reddi kararı sanık yönünden etkili denetim sağlamış sayılabilir mi? Bu halde, bireysel başvuruda bulunsa Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 141. maddesindeki yolu tüketmiş veya esasda haklı çıktı tekrar dava açabilir mi denecektir.

Öngörülen tazminat yolu kararlarının, tüm bu olumsuzlukları yaşatması muhtemeldir.

Nitekim benzer konulara temyiz mercii olarak bakan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin uygulamalarında verilmiş tazminatlar bulunmakta ise de, bunların aykırılığın denetiminde başvuru yolunun etkili olup olmadığı yönünde referans alınmış ve Mahkememize yapılmış bir değerlendirme henüz bulunmamaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Murat ÖZDEMİR/TÜRKİYE, B. No: 60225/11, 15/4/2015, § 27-34 ).

Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir (Hamit KAYA, B. No: 2012/338, 2/7/2013, § 28).

Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetine haiz olmaları ve tüketildiklerinde başvurucunun şikayetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Hamit KAYA, § 28).

5271 sayılı Yasa'nın 101. maddesi 3. fıkrasında aranan tutuklama istenildiğinde bir müdafii yardımından yararlandırılmak zorunluluğu karşısında CMK 141. maddesinde yer alan haklarından yararlandırılmayan kişiler yönünden mağduriyeti telafi edici nitelikli, şikayeti gidermede makul başarı şansı tanımış, etkili olduğuna yönelik bir uygulama örneği bulunmamaktadır. Bazı içtihadi kararlar ise davamız konusuna emsal teşkil etmemektedir.

Tazminatın, şikayeti telafi etmesi görece bir kavram olup kendisine karşı hak ihlali yaratıldığını ve bu nedenle mağdur edildiğini bilmek duygu ve tespitini ortadan kaldırması beklenemeyeceği gibi, norm düzeyinde yer almayan ancak Yargıtay kararlarında hükmedilmiş bir öneri yolunun bireysel başvuru şikayetlerinde hak ihlalinin tespitine yönelik denetim yolunu gölgeleyecek şekilde öne alan düşünceye iştirak edilmemiş anılan nedenler ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.