TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

SITKI GÜNGÖR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/5617)

Karar Tarihi: 21/4/2016

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan                     : Engin YILDIRIM

Üyeler                       : Serdar ÖZGÜLDÜR

                                    Osman Alifeyyaz PAKSÜT

                                    Recep KÖMÜRCÜ

                                    Alparslan ALTAN

Raportör                  : Hüseyin MECEK

Başvurucu               : Sıtkı GÜNGÖR

Vekili                        : Av. Özlem GÜMÜŞTAŞ

I.   BAŞVURUNUN KONUSU

1.    Başvuru, terör örgütü üyesi olmak suçundan hakkında soruşturma başlatılan başvurucunun vücudundan örnek alınması kararına itiraz etme olanağı tanınmadan kararın zorla infazı sırasında maruz kaldığı fiiller nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağı ile susma ve kişinin kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II.   BAŞVURU SÜRECİ

2.    Başvuru 18/7/2013 tarihinde İstanbul 18. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.    İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 30/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4.    Bölüm Başkanı tarafından 27/10/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.    Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 24/11/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6.    Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 8/12/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 23/12/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

III.  OLAY VE OLGULAR

A.   Olaylar

7.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8.    1980 doğumlu olan başvurucu hakkında MLKP terör örgütü üyesi olmak suçundan soruşturma yapılmıştır.

9.    İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK mülga 10. madde ile görevli) 2012/297 numaralı soruşturma dosyası kapsamında terör örgütü üyesi olma, silahlı yağma, kasten yaralama, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma, kasten yaralama ve 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’namuhalefet etme suçlarından başvurucu ile birlikte toplam altmış dört şüpheli hakkında İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin (TMK mülga 10. madde ile görevli) 8/6/2013 tarihli ve 2013/5291 Teknik Takip No.lu kararı ile arama, el koyma, vücuttan tükürük örneği alınması ve moleküler genetik inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Kararda itiraz süresi ve merci belirtilmemiştir.

10.  18/6/2013 tarihinde saat 11.15’te yakalanan başvurucu Cumhuriyet savcısının talimatıyla gözaltına alınmıştır.

11.  Gözaltına alınmadan önce başvurucunun adli raporu aldırılmıştır. Adli Tıp Kurumu İstanbul Şube Müdürlüğünün 18/6/2013 tarihli, 13.45 saatli ve 2013/13902 sayılı Adli Tıp Uzmanı A.D. tarafından hazırlanan raporunda, başvurucunun 31/5/2013 tarihinde Taksim'de Gezi olayları sırasında meydana geldiğini ifade ettiği sol alt bacakta atel bulunduğu, gözaltına alınma sırasında yeni oluşmuş hârici travmatik lezyon saptanmadığı belirtilmiştir.

12.  Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 19/6/2013 tarihli ve 19.33 saatli tutanakla Dâhiliye Uzmanı A.K.E. tarafından başvurucunun tükürük örneği alınmıştır.

13.  Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 19/6/2013 tarihli ve 22.30 saatli "zor kullanma tutanağı"nda başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam on şüphelinin tükürük örneği alınmak üzere gözaltından çıkarıldıkları sırada görevlilere direndikleri, şahısların kelepçelenerek araca bindirildikleri, tükürük örneği vermeyeceklerini beyan ettikleri, kendilerine hakaret ettikleri, slogan attıkları, araca bindirildikten sonra polislere tekme attıkları, kamera kaydı eşliğinde direnmeye son vermeleri yönünde uyarı yapılmasına rağmen eylemlerine devam ettikleri, fiilî saldırılarının artarak devam etmesi nedeniyle görevliler tarafından dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle getirildikleri, bu şekilde başvurucunun tükürük örneğinin alınabildiği, Hastaneden döndüklerinde nezarethane girişinde fiziki ve sözlü saldırılarını devam ettirmeleri üzerine zor kullanılarak araçtan indirildikleri, bu sırada dört görevlinin ve başvurucunun yaralanması üzerine bu kişilerin Hastaneye sevk edildikleri ifade edilmiştir.

14.  Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 19/6/2013 tarihli ve 23.32 saatli Aile Hekimi Asistanı S.H. tarafından tanzim edilen raporuna göre sol ayakta 1/6/2013 tarihinde yapılan diz hizasına kadar alçı, kafanın oksipital alanında 3 cm'lik şişlik olduğu belirtilmiştir.

15.  Adli Tıp Kurumunu İstanbul Şube Müdürlüğünün 20/6/2013 tarihli, 13.58 saatli ve 2013/14219 sayılı Adli Tıp Uzmanı C.A. tarafından hazırlanan gözaltı çıkış raporunda başvurucunun sol alt bacakta alçı olduğu (Başvurucu bu alçının 31 Mayıs 2013 tarihinde Taksim’de Gezi olayları sırasında yaralanmasından dolayı meydana geldiğini doktoraifade etmiştir.), sağ el 2. parmak ve alt çene sağ köşede hassasiyet, alçılı ayak parmaklarında ödem olduğu, mevcut yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif olduğu kayıtlıdır. Raporda ayrıca başvurucunun kendisinden zorla tükürük örneği alındığını, araç içindeyken gaz sıkıldığını, buna bağlı olarak derisinde yanma oluştuğunu, dayağa maruz kaldığını doktora söylediği yazılıdır.

16.  Başvurucu 20/6/2013 tarihinde saat 01.50'de müdafi Av. Ö.G. ile görüştürülmüştür. Av. Ö.G. görüşme tutanağının arka sayfasına şüpheli ile yaptığı görüşmenin ayrıntılarını yazarak saat 02.15'te tutanağı imzalamıştır. Tutanakta başvurucuyla görüşmesinin gözaltına alındıktan kırk sekiz saat sonra gerçekleştiğini, başvurucunun vücudundaki yara izlerinin iyileşmesi için bekletildiğini ifade ettiğini, tükürük örneği alınması sırasında emniyette ellerinin ters kelepçelenerek araca bindirildiğini, tükürük örneği vermek istememesi üzerine aracın içinde polislerin dövmeye başladığını, biber gazı sıktıklarını, yerlerde sürükleyerek Hastaneye soktuklarını, polislerin elleriyle yüzüne bastırdıkları sırada doktorun ağzının içinden örnek aldığını, daha sonra Hastanenin yanındaki bir binaya götürerek orada darbettiklerini, Emniyete dönünceye kadar araçta dövmeye devam ettiklerini, polisleri görse teşhis edebileceğini söylediği yazılıdır.

17.  Başvurucunun 20/6/2013 tarihli ve 18.56 saatli ifade tutanağı ile kolluk tarafından savunması alınmak istenmiş ancak susma hakkını kullanan başvurucunun beyanı alınamamıştır.

18.  İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 21/6/2013 tarihinde başvurucunun müdafi huzurunda savunması alınmıştır. Başvurucu ifadesinde işkence iddialarıyla ilgili olarak özetle tükürük örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu, aynı akşam yeniden rapor alınmak üzere hastaneye gittiklerinde durumu doktora açıkladığını, polise direnmediğini söylemiştir.

19.  Başvurucunun kötü muamele iddiaları ile ilgili olarak soruşturma yapılıp yapılmadığına dair dosya kapsamı ve başvuru formunda herhangi bir bilgi bulunmadığından bu husus, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından sorulmuş; 17/11/2015 tarihli yazıda bu konuda bir soruşturma yapıldığına dair bir bilgi bulunmadığı belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ile aynı konuda yazışma yapıldığı, başvurucunun yetkili makamlara bir başvurusunun olmadığı şeklinde bilgi verildiği ifade edilmiştir (bkz. § 41).

20.  İstanbul Emniyet Müdürlüğünün 23/10/2013 tarihli yazısında başvurucu ve diğer şüphelilerin vücudundan alınan örnekler üzerinde daha önceden MLKP terör örgütü tarafından gerçekleştirdiğinden şüphelenilen faili meçhul bazı silahlı ve bombalı eylemler sonucunda olay yerinden elde edilen biyolojik delillerle ve diğer bazı suç delili olan materyaller üzerinde moleküler genetik incelemeler yapıldığı bildirilmiştir.

21.  Başvurucu İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin 22/6/2013 tarihli ve 2013/75 Sorgu No.lu kararı ile atılı suçtan tutuklanmış, 6/1/2014 tarihinde ise tahliye edilmiştir.

22.  21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi ile görevli Cumhuriyet savcılıkları kapatıldığından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/297 sırasında kayıtlı soruşturmakapatılarak aynı yer Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/39749 sayılı numarasına kaydedilmiştir.

23.  Başvuru tarihinden sonra başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/6/2014 tarihli ve 2014/39749 soruşturma, E.2014/32052 sayılı iddianamesiyle kamu malına zarar verme, toplantı ve yürüyüşlerine silah veya 23. maddede belirtilen aletlerle katılma, silahlı terör örgütü yöneticisi olma, terör örgütü propagandası yapma, silahlı olarak katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtara rağmen dağılmama ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kamu davası açılmıştır. Dava, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/145 sayılı dosyasında derdesttir.

B. İlgili Hukuk

24.  4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı 34. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”

25.  5271 sayılı Kanun’un “Kararların açıklanması ve tebliği” kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.”

26.  5271 sayılı Kanun’un “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” kenar başlıklı 75. maddesi şöyledir:

“(1) Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

(2) İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

(3) İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.

…

(5) Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.

(6) Bu madde gereğince alınacak hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.

(7) Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.”

27.  5271 sayılı Kanun’un “Moleküler genetik incelemeler” kenar başlıklı 78. maddesi şöyledir:

“(1) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.”

28.  5271 sayılı Kanun’un “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” kenar başlıklı 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.”

29.  5271 sayılı Kanun’un “İtiraz olunabilecek kararlar” kenar başlıklı 267. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. “

30.  5271 sayılı Kanun’un “İtiraz usulü ve inceleme mercileri” kenar başlıklı 268. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

…”

31.  5271 sayılı Kanun’un “İtirazın kararın yerine getirilmesinde etkisi” kenar başlıklı 269. maddesi şöyledir:

“(1) İtiraz, kararın yerine getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmaz.

(2) Ancak, kararına itiraz edilen makam veya kararı inceleyecek merci, geri bırakılmasına karar verebilir.”

32.  3713 sayılı Kanun’un başvuru konusu soruşturma tarihinde yürürlükte olan 10. maddesi şöyledir:

“…

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

...

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

…”

33.  4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“(2/6/2007 tarihli ve 5681 sayılı Kanun’la değişik) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) (27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’la eklenen bent) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur" çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir."

34.  1 Haziran 2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) “Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Bir suça ilişkin delil elde etmek için, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak, gibi örnekler alınabilmesine, Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu örnekler Cumhuriyet savcısının huzurunda ve uygun göreceği usullerle derhâl yok edilerek bu husus tutanağa geçirilir.

Bu müdahaleler ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.

Vücuttan örnekler alınabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

Tıbbî müdahaleler, hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır.

Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda; kişiden kan, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.

Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.

Mağdurun ve diğer kişilerin beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılır”

35.Yönetmelik’in “Moleküler genetik incelemeler” kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“Bu Yönetmelikte öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.”

36.  Yönetmelik’in “İlgilinin rızası” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“Mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır.

Mağdurun rızasının varlığı hâlinde bu işlemlerin yapılabilmesi için Yönetmeliğin 7 nci ve 8 inci maddeleri uyarınca karar alınmasına gerek yoktur.

Bir suçun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi, kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayeneleri yapılabilir ya da vücutlarından örnek alınabilir.”

IV.  İNCELEME VE GEREKÇE

37.  Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A.   Başvurucunun İddiaları

38.  Başvurucu vücudundan zorla örnek alınmasının yasalara aykırı olduğunu, buna ilişkin Mahkeme kararına itiraz olanağı tanınmadığını, kararın isnat edilen suçla ilgisinin olmadığını, örnek alınmak üzere hastaneye götürülürken araç içinde üzerine biber gazı sıkıldığını, darbedildiğini, vücut bütünlüğüne zarar verildiğini, susma hakkını kullanma imkânının elinden alındığını belirterek Anayasa’nın 17. ve 38. maddelerinde güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ile kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B.   Değerlendirme

39.  Başvurucu, terör örgütüne üye olmak suçundan hakkında yapılan soruşturma sırasında biber gazı kullanılmak suretiyle vücudundan zorla örnek alınması ve polis memurları tarafından darbedilmesi nedeniyle iki ayrı fiilden dolayı anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Vücuttan örnek alınması kararı bu karara karşı itiraz hakkının kullandırılmaması ve kararın zorla uygulanması iddiaları Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan susma ve kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı ile Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile bağlantılı olarak 40. maddede düzenlenen etkili başvuru hakkı kapsamında; başvurucunun darbedildiği iddiası ise Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir.

1.    Kabul Edilebilirlik Yönünden

40.  Bakanlık görüşünde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulmasının esas olduğu, bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilememesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yolu olduğu, bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi gerektiği, somut olayda başvurucunun maruz kaldığını iddia ettiği kötü muamele eylemleri nedeniyle sorumlular hakkında bireysel başvuru yoluna gitmeden önce yetkili makamlara başvurduğuna ve sonuç alamadığına dair dilekçesinde ve ekinde bir bilgi bulunmadığı, görüş hazırlama sürecinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosu ile yapılan yazışma neticesinde başvurucunun başvuruya konu kötü muamele iddiaları ile ilgili yetkili makamlara başvuruda bulunmadığı bildirilmiştir.

a.    Susma ve Kendi Aleyhine Beyan ve Delil Vermeye Zorlanmama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

41.  Başvurucu, rızası olmadan tükürük örneği alınması suretiyle Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında güvence altına alınan ve adil yargılanma hakkının alt bir ilkesi olan susma ve kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

42.  Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“...Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

43.  30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

44.  Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir kanun yolu olup bu yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

45.  Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.

46.  Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu mercilere sunması aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

47.  Başvurucu hakkında açılan davalar İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/146 sayılı dosyasında derdesttir. Dolayısıyla başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının, yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle derece mahkemeleri önünde ileri sürülme imkânı bulunduğundan yargılama süreci sona ermeden Anayasa Mahkemesince incelenmesi bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun delillerin değerlendirilmesine dair adil yargılanma hakkı kapsamındaki iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmediği görülmektedir.

48.  Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.    Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkı, Bu Hak Kapsamında Etkili Başvuru Hakkı ile İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

49.  Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından bu bölümdeki başvuruların kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir.

2.  Esas Yönünden

50.  Başvurucu, İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin vücuttan örnek alınması kararına istinaden zorla tükürük örneği alındığını, Mahkeme kararına itiraz hakkının kullandırılmadığını, bu işlem sırasında biber gazı kullanıldığını, darbedildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51.  Bakanlık görüş yazısında; benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi kararlarına yer vererek başvurucunun rızası olmadan tükürük örneğinin alınmak üzere hastaneye götürüldüğü sırada görevli polis memurlarına diğer şüpheliler ile birlikte direndiği ve bu direnci kırmak için kolluk görevlileri tarafından zor kullanıldığının kolluk tarafından düzenlenen tutanakta belirtildiğini, hâkim kararına rağmen başvurucunun tükürük örneği vermek istemediğini, başvurucunun raporuna göre kafanın oksipital alanında 3 cm'lik şişlik bulunduğunu, mevcut yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte hafif olduğunu, öncelikle başvurucuya kolluk görevlileri tarafından yöneltilen zor kullanmanın başvurucunun davranışlarından kaynaklanan bir zorunluluk olup olmadığının ikinci olarak zor kullanma başvurucunun davranışlarından kaynaklanmış olsa bile böyle bir durumda hukukun izin verdiği sınırın aşılıp aşılmadığının tespit edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

52.  Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı işkence ve kötü muamele iddiasına ilişkin kendileri tarafından tüketilecek olağan bir yargı yolu imkânının sunulmadığını, başvurucunun rızası olmadan kararın icra edildiğini, icra edilmiş bir karara karşı yapılacak itirazda hukuki yararının bulunmadığını, bu nedenle Bakanlık görüşünün hukuki dayanağının olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca bir bacağındaki kırık nedeniyle atel takılı olduğu halde ters kelepçelenerek polis aracı içinde biber gazı sıkıldığı ve darbedildiğinin doktor raporu ile polis memurları tarafından tanzim edilen tutanakla sabit olduğunu ifade etmiştir.

a.    Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

53.  Başvurucu, İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin vücuttan örnek alınması kararına istinaden zorla tükürük örneği alınarak maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

i.   Genel İlkeler

54.  Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilk iki fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”

55.  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

56.  Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

57.  Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal yönden zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

58.  Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar AİHS’in 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkına karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47).

59.  Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır. Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır (Halime Sare Aysal, §§ 45, 46).

60.  Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26; Ercan Kanar, B. No: 2013/533, 9/1/2014, § 52; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31). Bir kişinin vücudu özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren yönünü oluşturmakta ve zorunlu tıbbi müdahalelerin söz konusu müdahalenin boyutu ne kadar küçük olursa olsun özel hayata müdahale teşkil etmektedir (Halime Sare Aysal, § 50).

61.  AİHS’nin 3. ve 8. maddeleri uyarınca şüphelinin ceza gerektiren bir suçun işlenmesine karışmasıyla ilgili olarak kendisinden delil etmek için iradesi dışında tıbbi işleme başvurulması mümkündür. Ancak suç delili elde etmek için zorla tıbbi müdahaleye başvurulması, davadaki delillere dayanılarak ikna edici bir biçimde mazur gösterilmeli ve kişinin zorla tıbbi müdahaleye maruz kalma biçimi işkence ve kötü muamele yasağındaki asgari sertlik düzeyini aşmamalıdır (Jollah/Almanya, B. No:54810/00, 11/7/2006, §§ 69-71).

62.  AİHS’nin 3. maddesinin gereklerine uymayan bir tedbir, özel hayat başlığı altında, fiziksel ve manevi bütünlüğün korunmasını sağlayan 8. maddeyi ihlal edebilir.Tıbbın yerleşik ilkeleri açısından tedavi bakımından gerekli olan önlemler, prensip olarak insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele olarak değerlendirilemez. Bu bağlamda kişinin rızası dışında veya kişinin özgür, bilgilendirilmiş onamı ve açık müsaadesi olmadan yapılan tıbbi müdahale yapılmasını dayatan bir karar, kişinin özel hayatına ve özellikle de fiziksel bütünlüğüne müdahaleye sebebiyet verebilecektir (Juhnke/Türkiye, B. No: 52515/99, 31/5/2008, § 71).

63.  Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konu olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefes testleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitine yönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan kan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın uygulanan tıbbi muameleler fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak değerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya, B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya, B. No: 8278/78, 13/12/1979, § 4; Glass/Birleşik Krallık, B. No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye, B. No: 24209/94, 22/7/2003, § 34; X./Hollanda, B. No: 8239/78, 4/12/1978).

ii.    İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

64.  Tıbbi müdahale sırasında başvurucunun herhangi bir fiziksel zarara uğramaması, müdahalenin hekim kontrolünde yapılması nedeniyle işkence ve kötü muamele için gereken asgari eşiğin aşıldığından bahsedilemeyeceğinden Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında inceleme yapılmıştır. Açıklanan ilkeler ışığında başvuru konusu olayda kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirmesi hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle kişinin maddi ve manevi varlığına bir müdahalenin yapılıp yapılmadığı, müdahalenin bulunması durumunda bunun Anayasa’nın 17. maddesini ihlal edip etmediği tespit edilmelidir.

Müdahalenin Varlığı

65.  İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/297 numaralı soruşturmasında terör örgütü üyesi olmak, silahlı yağma, kasten yaralama, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, kasten yaralama ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından şüpheli (başvurucu) hakkında İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 8/6/2013 tarihli ve 2013/5291 Teknik Takip No.lu kararı ile vücuttan tükürük örneği alınması ve moleküler genetik inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

66.  Başvurucu 18/6/2013 tarihinde saat 11.15’te yakalanarak gözaltına alınmıştır. Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde dâhiliye uzmanı tarafından 19/6/2013 tarihinde saat 19.33’te başvurucunun tükürük örneği alınmıştır. Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen aynı tarihli saat 22.30’da tanzim edilen zor kullanma tutanağında başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam on şüphelinin tükürük örneği alınmak üzere gözaltından çıkarıldıkları sırada görevlilere direndikleri, tükürük örneği vermeyeceklerini beyan ettikleri, araca bindirildikten sonra polislere tekme attıkları, birinin üç gün iş ve güçten kalacak şekilde dört polis memurunun yaralandığı, şüphelilerin dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle getirildikleri, başvurucunun tükürük örneğinin bu şekilde zorla alınabildiği belirtilmiştir (bkz. § 14). İstanbul Emniyet Müdürlüğünün 23/10/2013 tarihli yazısında, başvurucu ve diğer şüphelilerin vücudundan alınan örnekler üzerinde daha önceden MLKP terör örgütü tarafından gerçekleştirdiğinden şüphelenilen faili meçhul bazı silahlı ve bombalı eylemler sonucunda olay yerinden elde edilen biyolojik delillerle ve diğer bazı suç delili olan materyaller üzerinde moleküler genetik incelemeler yapıldığı bildirilmiştir (bkz. § 21).

67.  Özel hayata saygı gösterilmesi hakkı gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal çıkar tıbbi müdahale niteliği taşıyan kişinin vücudundan tükürük örneği alınmasını ret hakkını da içermektedir. Somut olayda tıbbi nitelikte bir işlem olan zorla tükürük örneği alınması Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik bir müdahale olarak kabul edilmelidir.

Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

68.  Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâllerde bu hakkın sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte bu sınırlama sebeplerinin sınırı Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiştir.

69.  Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

70.  Başvurucudan zorla tükürük örneği alınmasının Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına bir müdahale olduğu tespit edildikten sonra müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplere dayanıp dayanmadığı ve Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir. Bu nedenle müdahalenin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı, müdahaleye dayanak olarak gösterilen amacın meşru olup olmadığı, kısıtlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığının ve kullanılan araçların orantılı olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

- Kanunilik

71.  Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekmektedir. AİHM içtihatlarında ifade edilen kanunla öngörülme kriteri, kendi içerisinde üç temel prensibi içermektedir. İlk olarak müdahale teşkil eden eylem mevzuatta yer alan bir düzenlemeye dayanmalıdır. İkinci olarak müdahalenin dayanağını teşkil eden düzenleme ilgili kişi açısından yeterli derecede ulaşılabilir olmalıdır. Son olarak söz konusu düzenlemenin hitap ettiği kişiler bakımından davranışlarını ona göre yönlendirme ve belli koşullar çerçevesinde eylemler neticesinde meydana gelebilecek sonuçları öngörebilmeye olanak sağlayacak açıklıkta olması gereklidir (Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72 …, 25/3/1983, §§ 86-88).

72.  5271 sayılı Kanun’un 75. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca vücuttan örnek alınmasına, Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

73.  Somut olayda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına müdahale niteliği taşıyan şüphelilerin vücudundan örnek alınmasına dair 4/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (75. maddesi) ile Yönetmelik (6. ve 18. maddeleri) Resmî Gazete'de yayımlanmış olup bu mevzuatın erişilebilir olduğun açıktır. Anılan mevzuatta vücuttan örnek alınması ve moleküler genetik inceleme ile ilgili kısıtlamalar ve izlenecek usuller yeterince açık ve anlaşılabilir şekilde düzenlenmiştir. Bu bağlamda5275 sayılı Kanun'un 75. maddesinde düzenlenen bu müdahalenin yasal bir temeli bulunmaktadır.

- Meşru Amaç

74.  Ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşılması ve uyuşmazlığın çözülmesi, muhakeme sırasında bazı tedbirlere başvurulmasını gerektirebilir. Şüpheli hakkında henüz kesin bir delilin bulunmadığı aşamada suçun işlenmesi sırasında kullanılan delil niteliğindeki tabanca, mermi çekirdeği, bıçak gibi suç aletleri ile suç yerinde failden ya da mağdurdan kalan parmak izi, atış artığı, kan örneği, cinsel salgı, sigara izmariti, ayakkabı izi, saç ve kıl gibi örneklere el konulabilmektedir. Suç yerinde, mağdurun ya da şüphelinin üzerinde iradeleri dışında kalan bu delillerin şüpheliden alınacak saç, tükürük, tırnak, kan vb. biyolojik örneklerle mukayese edilerek olayların aydınlatılması mümkündür.

75.  Bir suçla ilgili olarak delil elde etmek amacıyla inceleme yapmak üzere ilgililerden biyolojik ve diğer materyalin alınması şeklinde tanımlanabilecek olan vücuttan örnek alınmasının amacı hukuk devleti ilkesi çerçevesinde suçla mücadele etmektir. Suçla mücadelede toplumun menfaati bireylerin menfaatlerinden daha üstün olduğu için tükürük örneği alma işleminde müdahalenin meşru bir amacı bulunmaktadır.

- Demokratik Toplum Düzeninde Gereklilik ve Ölçülülük

76.  Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunulmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler (AYM, E.2006/142, K.2008/148, 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hâle getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (AYM, E.2009/59, K.2011/69,28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, 17/4/2008; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

77.  Başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunmasına yönelik olarak gerçekleştirilen zorla tükürük örneği alma işlemi, demokratik bir toplumda suç işlenmesinin önlenmesi ve nihai olarak kamu düzeninin sağlanması açısından gerekli bir müdahaledir (bkz. §§ 75, 76). Ancak bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesine de uygun olması gerekmektedir.

78.  Ölçülülük ilkesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

79.  5271 sayılı Kanun’un 75. maddesine göre şüphelinin vücudundan örnek alınabilmesi için soruşturma konusu suçun yasada belirtilen cezasının üst sınırının iki yıl veya iki yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi, bu işlemin şüphelinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması ve tabip veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılması gerekmektedir. Yasada anılan bu şartların her biri, ölçülülük ilkesinin sağlanmasına yöneliktir.

80.  Şüphelinin (başvurucu) hâkim tarafından verilmiş bir karar bulunmasına rağmen bu kararın infazına karşı gelmesi durumunda kendisinden zorla tükürük örneği alınıp alınamayacağı, ölçülülük ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir konudur. Ceza yargılamasında delil değerlendirme vasıtalarından birisi olan tükürük örneği alma işlemine şüphelinin katlanma yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi durumun kabulü soruşturma ve kovuşturma sırasında bu delillerin toplanmasını imkânsız hale getirir ki, bu da kanun koyucunun amacıyla bağdaşmaz. Şüphelinin katlanma yükümlülüğü yapılacak işleme aktif bir şekilde yardım etme zorunluluğunu doğurmamakta ise de, şüpheliye kararın infazına karşı mukavemet hakkı vermez.

81.  Yönetmelik’in 18. maddesine göre mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmesi hâlinde şüpheli üzerinde zor kullanılarak vücudundan örnek alınabileceği belirtilmiştir. 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesine göre polis görevini yaparken bir direnişle karşılaşması hâlinde direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında polis, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hâle getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddi güç ve silah kullanabilir. Polis zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla 16. maddenin 3. fıkrasında belirtilen araç ve gereçlerin hangisini kullanacağını ve kullanılacak gücün derecesini kendisi takdir ve tayin eder.

82.  Zor kullanma tutanağına göre başvurucunun yanında bulunan dokuz şüpheliyle birlikte vücutlarından örnek alınmak üzere Hastaneye götürülmeleri sırasında direndikleri, araca binmek istemedikleri, şüphelilerin kelepçelenerek araca bindirildikleri, araca bindirildikten sonra polis memurlarına tekme atmaları sonucunda birisi üç gün iş ve güçten kalacak şekilde dört polis memurunun yaralandığı, kamera kaydı eşliğinde direnmeye son vermeleri yönünde uyarı yapılmasına rağmen eylemlerine devam ettikleri, fiilî saldırılarının artarak devam etmesi nedeniyle görevliler tarafından şüphelilerin dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle getirildikleri, bu sırada başvurucunun da yaralandığı belirtilmiştir (bkz. § 14).Başvurucu ifadesinde tükürük örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen Hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu, aynı akşam yeniden rapor alınmak üzere Hastaneye gittiklerinde durumu doktora açıkladığını, polise direnmediğini söylemiştir (bkz. § 19).Başvurucunun darp iddiaları bulunmakla birlikte bu iddiaların işkence ve kötü muamele başlığı altında incelenmesine karar verildiğinden (bkz. § 46) ve darp dışındaki iddialarla zor kullanma tutanağı arasında çelişki bulunmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede başvurucuya yapılan müdahale sırasında polis memurları tarafından ilk olarak ellerinin kelepçelendiği, ikinci aşamada direnişin sürmesi ve bazı polis memurlarının yaralanması nedeniyle göz yaşartıcı gaz sıkıldığı, 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesi kapsamında kademeli olarak direnişi önlemek amacıyla kolluğun görevi kapsamında zor kullanıldığı, başvurucunun mukavemetini kırmak için kullanılacak araç ve gerecin seçiminde kolluk görevlilerinin takdir yetkisinin bulunduğu, direnişin daha hafif bir müdahaleyle giderilme imkânının bulunduğuna dair bir iddia ve tespitin mevcut olmaması dikkate alındığında zor kullanmanın amaçla orantılı olduğu belirlenmiştir.

83.  Açıklanan nedenlerle başvurucudan zorla tükürük örneği alınmasından dolayı Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

b. Anayasa’nın 17. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkı ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden

84.  Başvurucu; hakkında verilen tükürük örneği alınması kararında başvuru merciin gösterilmediğini, kararın kendisine tebliğ edilmeyerek itiraz hakkını kullanmasının engellendiğini ileri sürmüştür.

85.  Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesinin ilk iki fıkrası şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la eklenen fıkra) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

86.  Temel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayan etkili başvuru hakkı Anayasa’nın 40. ve AİHS’in 13. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hak, Anayasa ile güvence altına alınmış bir temel hak ve özgürlüğün ihlaledildiğini iddia eden kişiye geciktirmeden yetkili bir makama başvurma imkânı sağlamaktadır. Bu hak tek başına bağımsız olarak kullanılması mümkün olmayan ancak Anayasa’da güvence altına alınan başka bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edildiği iddiasının bulunması halinde kullanılabilecek bir haktır.

87.  Etkili başvuru hakkının kullanılabilmesi için temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edilmiş olması bir ön koşul değildir. Anayasa’ya aykırılığı iddia edilen bir husustan kendisinin zarar gördüğünü düşünen kişinin hem iddiaları hakkında karar verilmesini hem de mümkünse zararının giderilmesini sağlamak için hukuki bir yola başvurma hakkını gerektirmektedir (Klass ve diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, § 64). Başka bir deyişle Anayasa’da düzenlenen temel hak ve özgürlüklerden birinin savunulabilir düzeyde ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduğunu ileri süren herkes Anayasa’nın 40. maddesi kapsamında etkili başvuru hakkına sahiptir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kaya/Türkiye, B. No: 158/96, 19/2/1998, §107).

88.  Etkili başvuru hakkından söz edilebilmesi için itiraz ya da temyiz gibi hukuki bir başvuru yolunun bulunması tek başına yeterli olmayıp bu başvuru yolunun fiilen de hukuka aykırılıkları giderebilecek nitelikte olması gerekir. Bu çerçevede başvuru yolunun etkili olması için bu yolun kullanımının özellikle devlet makamlarının eylemleri veya ihmalleriyle haksız yere engellenmemesi gerekir (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, § 95).

89.  5271 sayılı Kanun’un 75. maddesine göre bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde tükürük gibi örnekler alınabilmesine hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebileceği, Cumhuriyet savcısının kararının, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulacağı, onaylanmayan kararların hükümsüz kalacağı ve elde edilen delillerinkullanılamayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 27). Başvurucunun kendisinden tükürük örneği alınmasının Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bir hakkını ihlal ettiğine dair "savunulabilir bir iddiası" bulunmamaktadır. Öte yandan başvuruya konu kararda itiraz merciinin gösterilmediği ileri sürülmüş ise de 18/6/2013'te başvurucunun tükürük örneği alındıktan sonra itiraz yöntemini ve süresini bilen avukatı tarafından 20/6/2013 tarihinde kararın öğrenildiği anlaşıldığından etkili başvuru hakkının ihlal edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.

90.  Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

c.   İşkence ve Kötü Muamele Yasağı Yönünden

91. Başvurucu, tükürük örneği alındıktan sonra boş bir odaya götürülerek polis memurları tarafından darbedildiğini belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

i.   Genel İlkeler

92.  Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

93.  Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 80).

94.  Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

95.  Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında ayrıca, devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

96.  Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye, bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin 17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

97.  Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

98.  Anayasa'nın 17. maddesi hukuka uygun bir kararın icrasını sağlamak için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak sınırları belli bazı durumlarda, mevzuata uygun olarak ve sadece kaçınılmaz hallerde aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 81, 82).

99.  Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin boyutu çerçevesinde bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde olay hakkında etkili bir resmî soruşturmanın yürütülmesi gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110; Tahir Canan, § 25). Ancak bu konuda bir soruşturmanın başlayabilmesi için öncelikle işkence ve kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü makul şüpheden uzak kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların tespiti hâlinde bir soruşturma yükümlülüğünün bulunduğundan bahsedilebilir (C.D., B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).

ii.    İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

100. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığında yaptığı savunmasında tükürük örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu söylemiştir (bkz. § 19). Tükürük örneği alındıktan sonra Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından tanzim olunan rapora göre başvurucunun başınınoksipital alanında 3 cm'lik şişlik bulunmaktadır (bkz. § 15). İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir soruşturma yapılmadığı bildirilmiştir (bkz. § 20).

101. 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ihbar, şikâyet ya da başka bir şekilde suç işlendiğini ya da suç işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen Cumhuriyet savcısının olayın gerçeğini araştırmak üzere resen soruşturma yapma yükümlülüğü bulunmaktadır.

102. Başvurucunun adli raporunda belirtilen başındaki 3 cm'lik yaranın zor kullanma tutanağında belirtildiği üzere (bkz. § 17) on kişilik şüpheli grubunun gözaltından çıkarılarak araçla hastaneye götürülmelerine mukavemet ettikleri esnada meydana geldiği, bu sırada dört polis memurunun ve başvurucunun yaralanması nedeniyle hastaneye sevk edildiklerinin tutanakta açıkça yazılı olduğu, başvurucunun adli raporlarında başındaki yara dışında başkaca bir darp cebir izinin bulunmadığı, adli rapordaki parmak ve çenede hassasiyet bulunduğu ibaresinin başvurucunun subjektif duygu durumunu ifade ettiği, bu nedenle başvurucunun savunması sırasında darbedildiği iddiasının Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği izlenimini verecek nitelikte savunulabilir bir iddia olarak değerlendirilmediği, Anayasa Mahkemesi tarafından da bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektirecek bir neden görülmediği anlaşıldığından işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

103. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Alparslan ALTAN bu görüşe katılmamıştır.

V.    HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1.  Susma ve kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı, bu hak kapsamında etkili başvuru hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkıve bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

       2. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkenceve kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Alparslan ALTAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C.   Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D.   Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurunun çoğunluk kararına katılmadığım bölümü, başvurucunun polis memurları tarafından darp edildiğini belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Çoğunluk görüşüyle, somut olayda “…başvurucunun adli raporunda belirtilen başındaki 3 cm'lik yaranın zor kullanma tutanağında belirtildiği üzere on kişilik şüpheli grubunun gözaltından çıkarılarak araçla hastaneye götürülmelerine mukavemet ettikleri esnada meydana geldiği, bu sırada dört polis memurunun ve başvurucunun yaralanması nedeniyle hastaneye sevk edildiklerinin tutanakta açıkça yazılı olduğu, başvurucunun adli raporlarında başındaki yara dışında başkaca bir darp cebir izinin bulunmadığı, adli rapordaki parmak ve çenede hassasiyet bulunduğu ibaresinin başvurucunun subjektif duygu durumunu ifade ettiği, bu nedenle başvurucunun savunması sırasında darbedildiği iddiasının Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği izlenimini verecek nitelikte savunulabilir bir iddia olarak değerlendirilmediği, Anayasa Mahkemesi tarafından da bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektirecek bir neden görülmediği anlaşıldığından işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmediği…” sonucuna varılmıştır.

3. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını isteme hakkı kapsamında üzerinde bulunan pozitif yükümlülüğün bir de usule ilişkin boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların, sorumlulukları altında meydana gelen olaylar nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §110; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 72).

4. Anayasa'nın 17. maddesi, "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülük kapsamında bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa'nın 17. maddesini ihlal edecek biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin makul bir iddiasının bulunması hâlinde, bu iddiayla ilgili olarak etkili bir soruşturmanın yapılması gerekmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu durum olanaklı olmazsa madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin, fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 17/7/2014, § 25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Corsacov/Moldova, B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68).

5. Usul yükümlülüğünün bir olayda zorunlu kıldığı soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin kanunlarda cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmadığına bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013,§ 55).

6. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

7. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma; bağımsız, hızlı ve derinlikli bir şekilde yürütülmelidir (Cezmi Demir, § 114; ayrıca benzer yöndeki AİHM kararları için bkz.Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 103; Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96 57834/00, 3/6/2004, § 136).

8. Şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli ve kesin belirtiler bulunması durumunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Batı ve diğerleri/Türkiye, §§ 133 ve 134).

9. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için soruşturmadan sorumlu olan ve tetkikleri yapan kişiler olaylara karışan kişilerden bağımsız olmalıdır (Cezmi Demir, § 117; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Oğur/Türkiye[BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, §§ 91 ve 92; Mehmet Emin Yüksel/Türkiye, B. No: 40154/98, 20/7/2004, § 37; Güleç/Türkiye, B. No: 21593/93, 27/7/1998, §§ 81 ve 82). Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir (Cezmi Demir, § 117; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ergi/Türkiye, B. No: 23818/94, 28/7/1998, §§ 83 ve 84).

10. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir, § 117; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya, B. No: 28634/06, 15/12/2009, § 124; McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4//5/2001, §§ 111 ve 114; Opuz/Türkiye, B. No:33401/02, 9/6/2009, § 150).

11. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla, şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmi şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25).

12. Bu kapsamda somut olayda, yetkililerin yukarıda sıralanan gerekliliklere cevap verecek etkin bir soruşturma yürütme zorunluluğuna uyup uymadıklarının tespiti gerekmektedir. Etkili soruşturma kavramı, Ceza Muhakemesi Hukuku kapsamındaki soruşturma kavramıyla sınırlı olmayıp soruşturma izni verilmesine ilişkin yapılan ön inceleme, soruşturma ve kovuşturma aşamalarının tamamını kapsamaktadır.

13. 5271 sayılı Kanun’un 158. maddesi uyarınca bir suç işlendiğine dair ihbar veya şikâyet Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir. Kanun’un 160. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek soruşturma başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ihbar, şikâyet ya da başka bir şekilde suç işlendiğini ya da suç işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen Cumhuriyet savcısının olayın gerçeğini araştırmak üzere resen soruşturma yapma yükümlülüğü bulunmaktadır.

14. Başvuruya konu olayda, kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 19.6.2013 tarihli ve 22:30 saatli “zor kullanma tutanağı”nda başvurucunun da aralarında bulunduğu şahıslara zor kullanıldığı açıkça belirtilmiş olmasına, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinin aynı gün 23:32 saatli doktor raporunda başvurucunun kafa oksipital alanında 3 cm’lik şişlik olduğu ve Adli Tıp Kurumu İstanbul Şube Müdürlüğünün 20.6.2013 tarihli ve 13:58 saatli gözaltı çıkış raporunda sağ el 2. parmak ve alt çene sağ köşede hassasiyet, alçılı ayak parmaklarında ödem olduğu, başvurucunun kendisinden zorla tükürük örneği alındığını, araç içindeyken gaz sıkıldığını, buna bağlı olarak derisinde yanma oluştuğunu, dayağa maruz kaldığını doktora söylediği raporda açıkça belirtilmiş bulunmasına ve başvurucu müdafii tarafından görüşme sırasında tutulan tutanakta başvurucuya ters kelepçe takılarak Emniyet müdürlüğünden çıkarıldığı, bulundukları araca biber gazı sıkıldığı, sürüklenerek hastaneye sokulduğu, yere yatırılıp zorla tükürük örneği alındığı ve tükürük örneği alındıktan sonra boş bir odaya götürülerek dövüldüğü belirtilmiş ve başvurucunun savunmasında da buna yönelik iddialar tekrarlanmış olmasına rağmen adli makamlar tarafından bu iddialara yönelik herhangi bir işlem yapılmamıştır.

15. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığında yaptığı savunmasında, tükürük örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içerisinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu söylemiştir. Tükürük örneği alındıktan sonra Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından tanzim olunan rapora göre, başvurucunun başının oksipital alanında 3 cm'lik şişlik bulunmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir soruşturma yapılmadığı bildirilmiştir.

16. Bakanlık görüş yazısında; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosu ile yapılan yazışma neticesinde, başvurucunun başvuruya konu kötü muamele iddiaları ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunmadığı, bu nedenle başvuru yollarının tüketilmediği belirtilmiş ise de, suç ihbarı veya şikâyetinin herhangi bir şekle tâbi olmadığı gerçeği karşısında, başvurucunun savunması alınırken Cumhuriyet savcısına polisler tarafından darp edildiğini söylemesi aynı zamanda suç ihbarı niteliğinde bir beyandır. Başvurucunun başında 3 cm şişlik bulunduğuna dair adli raporun, başvurucunun beyanlarıyla birlikte değerlendirildiğinde suç işlendiği izlenimini verecek ölçüde yeterli şüphe bulunmaktadır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı tarafından başvurucunun iddialarıyla ilgili olarak etkili bir soruşturma başlatılması ve yürütülmesi gerekirken, hiçbir işleme tevessül edilmeyerek başvurucunun işkence ve kötü muamele iddialarının yok sayılması ve görmezden gelinmesi usul yükümlülüğünün açık bir ihlalidir.

17. Belirtilen gerekçelerle, başvurucunun işkence ve kötü muameleye ilişkin somut delillerle de desteklenen iddiasına rağmen, somut olayda bu konuda bir soruşturmanın yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının usul bakımından ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Üye

Alparslan ALTAN