I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davasında lehe hükmedilen nispi vekâlet ücretinin karar düzeltme aşamasında maktu olarak değiştirilmesi nedeniyle Anayasa’nın 2., 5., 9., 10., 12., 35., 36., 46. ve 90. maddelerinde tanımlanan hak ve ilkelerin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 17/12/2013 tarihinde İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 27/4/2015 tarihinde kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına, başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir

5. Bakanlığın 29/6/2015 tarihli görüş yazısı 14/7/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş, başvurucu vekili Bakanlık cevabına karşı beyanlarını 28/7/2015 tarihinde yasal süresi içinde ibraz etmiştir.

6. Birinci Bölüm tarafından 14/10/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile dava dosyasında yer aldığı şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, sahibi olduğu Gebze ilçesi Osman Yılmaz Mahallesi 4997 ada 1 numaralı parsele Gebze Belediyesi tarafından park yapılmak amacıyla kamulaştırılmaksızın el atılması nedeniyle 14/11/2011 tarihinde Gebze 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) tazminat davası açmıştır.

9. Mahkeme 12/9/2012 tarihli ve E.2011/832, K.2012/485 sayılı kararıyla dava konusu taşınmaza el atma nedeniyle davanın kabulüne ve 298.125 TL tazminat bedeli ile 22.337,50 TL vekâlet ücretinin diğer yargılama giderleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir.

10. Temyiz edilen karar Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 27.02.2013 tarihli ve E.2012/25960, K.2013/3229 sayılı kararında "Mahallinde yapılan keşif sonucu, taşınmazın dava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir." gerekçesiyle onanmıştır.

11. Karar düzeltme talebini inceleyen Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 26/9/2013 tarihli ve E.2013/10227, K.2013/15845 sayılı kararıyla, 24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinde yapılan değişiklik ile vekâlet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle başvurucu lehine hükmedilen vekâlet ücretini 1.200 TL olarak tespit etmiş; İlk Derece Mahkemesi kararını düzelterek onamıştır. Karar aynı tarihte kesinleşmiştir.

12. Bu ilam, başvurucu vekiline 30/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiş ancak başvurucu, kararın sonucunu tebliğden önce öğrendiğini belirterek 17/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 2942 sayılı Kanun’a 18/6/2010 tarihli ve 5999 sayılı Kanun’la ilave edilen geçici 6. maddenin, 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle eklenen yedinci fıkrası ile 10. fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.

…

…Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.”

14. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 448. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 27/10/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 17/12/2013 tarihli ve 2013/9466 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesi tarafından nispi olarak belirlenerek lehine hükmedilen 22.337,50 TL vekâlet ücretinin, 6487 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle karar düzeltme aşamasında 1.200 TL olarak (maktu) belirlenmesi nedeniyle Anayasa’nın 2., 5., 9., 10., 12., 35., 36., 46. ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ve ilkelerin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü, lehine hükmedilen nispi vekâlet ücretinin kanun değişikliğiyle maktuya çevrilmesi nedeniyle mağdur olduğuna ilişkin olup yargılama giderleri içinde yer alan vekâlet ücretinin maktuya çevrilmesi ve devam eden davaya uygulanması konusu adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkı ve silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

18. Başvurucunun şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun olmadığı anlaşıldığından ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek bir neden de görülmediğinden başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

19. Başvurucu, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açtığı tazminat davasında lehine hükmedilen nispi vekâlet ücretinin yargılama devam ederken yapılan kanun değişikliği ile maktu olarak değiştirilmesini adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesine dayandırmıştır.

20. Bakanlık görüş yazısında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına göre yerel mahkemeler tarafından yapılan maddi ve hukuki hataların, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin ihlaline sebep olduğu hâllerde bireysel başvuruya konu edilebilir olduğu, Anayasa Mahkemesi kararlarında da kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurularda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça bireysel başvuru yolunda inceleme yapılamayacağının belirtildiği, vekâlet ücretinin bir usul hukuku kavramı olup yapılan yasal değişikliklerin derhâl uygulanma niteliğini haiz olduğu, bununla birlikte devam eden davaya uygulanacak şekilde yasa değişikliğinin adil yargılanma hakkına bir müdahale olduğu ifade edilmiştir.

21. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesini iptal ettiğini ve bunun haklılığını teyit ettiğini, vekâlet ücretinin maktuya çevrilmesinin hak ihlali olduğunu belirtmiştir.

22. Somut dava sonucunda, başvurucunun davanın açılış tarihindeki düzenlemelere göre davayı kazanması hâlinde lehine hükmedilecek vekâlet ücreti, dava devam ederken yapılan değişiklik ile nispiden maktuya çevrilerek düşürülmüştür. Başvurucunun davası lehine sonuçlandığından aleyhine bir yargılama giderine hükmedilmemiş ancak yargılama devam ederken yapılan kanun değişikliğiyle lehine hükmedilen vekâlet ücreti maktuya çevrilerek vekâletle temsil nedeniyle vekiline ödeyeceği ücretin karşı tarafa yükletilen miktarı azaltılmış, dolayısıyla başvurucunun, vekili ile dava öncesi yaptığı sözleşmeye göre yapacağı ödemede kendisinin katlanacağı miktar artmış ve dolaylı olarak yargılama giderine katlanmak durumunda bırakılmıştır.

23. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildir. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılabilir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793, 18/9/2014, § 37).

24. Devletin -kendisi taraf olsun ya da olmasın- davanın taraflarından birini diğerine nazaran önemli ölçüde avantajlı hâle getiren kanuni düzenlemeler yapması, silahların eşitliği ilkesi ve dolayısıyla yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmesi kuralına aykırılık oluşturur. Bir başka ifadeyle yasama organının, yargılamadaki taraflardan birinin lehine sonuç doğuracak şekilde kanun çıkarttığı durumlarda, davanın taraflarının eşit konumda olduğu söylenemez. Bunun için yargısal süreci etkilediği iddia edilen düzenlemenin taraflardan birinin davadaki başarı şansını önemli ölçüde azaltması, ortaya çıkan bu sonuç ile kanuni düzenleme arasında bir illiyet bağı bulunması ve bu illiyet bağını kesen veya zayıflatan başka etken ortaya çıkmamış olması gerekir (Zekiye Şanlı, B. No: 2012/931, 26/6/2014, § 72).

25. Bununla birlikte somut başvuruya konu düzenleme ile yapılan değişiklik, davanın esasını etkileyen veya bir tarafın başarı şansını değiştiren nitelikte olmayıp bir yargılama gideri olan vekâlet ücretine ilişkindir. Vekâlet ücreti ise bir usul hukuku kavramı olup yapılan yasal değişikliklerin derhâl uygulanma niteliğini haizdir. Ayrıca bahsedilen düzenleme davanın her iki tarafı için vekâlet ücretini maktu hâle getirdiğinden ve davayı her iki tarafın da kazanma imkânı bulunduğundan düzenlemenin silahların eşitliğine aykırı bir düzenleme olduğundan bahsedilemez. Keza benzer davalarda, davayı kazanan davacıların kamu kurumlarından alacakları vekâlet ücreti düşerken kaybeden davacıların ödemek zorunda kaldıkları vekâlet ücretleri de düşmekte ve söz konusu düzenleme kamu kurumları için bazen lehe bazen aleyhe sonuç doğurmaktadır.

26. Vekâlet ücreti, davayı vekille takip eden ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Dava aşamasında kimin lehine ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü bir usul kuralı olup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38).

27. AİHM, başvuranların aleyhine hükmedilen yargılama giderlerinin yanında devletin taraf olduğu davalarda başvuranların lehlerine hükmedilmeyen yargılama giderlerini de mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirebilmektedir (Stankiewicz/Polonya, B. No: 46917/99, 6/4/2006, §§ 60, 61). Söz konusu davada, savcılığın bir özel hukuk davasında hukuk düzenini ya da kamu yararını korumak amacıyla davaya müdahalesi hâlinde devlet lehine ya da aleyhine yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğine ilişkin usul yasası hükmünün uygulanması incelenmiştir. Davanın savcılık makamı tarafından açılmasına karşın davayı kazanan başvuran lehine yargılama giderlerine hükmedilmemesi nedeniyle davanın karmaşıklığı, davacının avukatla temsilinin gerekliliği, devletin yargılama giderlerinin gereksiz şekilde yüksek tutulduğuna ilişkin bir kanıtlamasının söz konusu olmadığı ve profesyonel hukuki yardım masraflarının karşı tarafa yükletilmediği hususlarına vurgu yapılarak mahkemeye erişim hakkının ihlaline karar verilmiştir (Stankiewicz/Polonya, §§ 63-76).

28. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52). Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak mutlak bir hak olmayıp sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte getirilecek sınırlandırmaların; hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması, başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (Serkan Acar, § 38). Ulaşılmak istenen kamu yararının gerekleri ile bireylerin temel hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan ve başvuruculara çok yüksek bir külfet yükleyen düzenlemeler mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Hüseyin Sezen, § 48).

29. Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olup kural olarak bu tür giderler mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez (Serkan Acar, § 39).

30. Hukuk yargılamalarında uygulanan ve AİHM kararlarında da geçen "kaybeden öder" ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarına hükmedilmesine ilişkin düzenlemeleri ifade eder (Hüseyin Sezen, § 50).

31. AİHM, bu ilke gereği muhtemel davacıları mahkeme önüne abartılı talepler getirmekten vazgeçirdiği için mahkemeye erişim hakkını engelleyici bir sonuç doğurabilecek nitelikteki düzenlemelerin tek başına adil yargılanma hakkıyla çelişmeyeceğini, bununla birlikte davanın koşulları çerçevesinde hesaplanan masrafın miktarının bu hakkın engellenip engellenmediğini tespitte önemli bir faktör olduğunu kabul etmektedir (Stankov/Bulgaristan, 68490/01, 12/7/2007, § 52).

32. Başvuru konusu davada, 12/9/2012 tarihli Mahkeme kararıyla başvurucu lehine 298.125 TL tazminat bedeli ile 22.337,50 TL vekâlet ücretinin diğer yargılama giderleriyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir. 24/5/2013 tarihinde kabul edilen 6487 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinde yapılan değişiklik ile kamulaştırmasız el atma davalarında vekâlet ücretlerinin nispi olarak ödenmesi düzenleme altına alınmıştır. Başvuru konusu davanın -karar düzeltme aşamasında yürürlüğe giren bahse konu düzenleme ve usul hükümlerinin derhâl uygulanmasına yönelik ilke gereği- başvurucu lehine hükmedilen 22.337,50 TL vekâlet ücreti Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26/9/2013 tarihli kararıyla 1.200 TL olarak tespit edilmiş; İlk Derece Mahkemesi kararı düzeltilerek onanmıştır.

33. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26/9/2013 tarihli kararıyla vekâlet ücreti yönünden İlk Derece Mahkemesi kararını değiştiren hükmünün 11/6/2013 tarihli ve 28674 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinde değişiklik yapan düzenlemeye dayandığı, bahsedilen düzenlemenin usule ilişkin olduğundan derhâl uygulama niteliğini haiz olduğu, ayrıca bahsedilen geçici 6. maddenin 10. fıkrasında yapılan değişikliklerin henüz kesinleşmeyen davalara da uygulanacağı hükmünün yer aldığı görülmektedir. Bu nedenle bahsedilen Yargıtay kararının kanuni olduğu açıktır.

34. Başvurucunun şikâyet konusu yaptığı 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin iptali istemiyle yapılan başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, 13/11/2014 tarihli ve E.2013/95, K.2014/176 sayılı kararıyla başvuru konusu maddenin 12. ve 13. fıkralarını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Aynı kararda vekâlet ücretiyle ilgili olan 7. fıkranın iptali talebiyle yapılan başvuruyla ilgili olarak kanun koyucunun süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek, uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmak amacıyla geçici 6. maddeyle çeşitli mekanizmalar öngördüğü, dava konusu kuralla geçici 6. madde kapsamında açılacak davalarda idarelerin vekâlet ücreti yükünün hafifletilmesinin amaçlandığı gözetildiğinde kanun koyucunun takdir yetkisini bu yönde kullanmasında kamu yararı ve hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmediği gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar vermiştir.

35. Kanun koyucu; süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek, idarenin bireylerin taşınmazlarına haksız el koymasından doğan uyuşmazlıkları tasfiye etmek, uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmak amacıyla 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesiyle çeşitli mekanizmalar öngörmüştür. Dava konusu kuralla -geçici 6. madde kapsamında açılacak davalarda idarelerin vekâlet ücreti yükünün hafifletilmesinin amaçlandığı gözetildiğinde- kanun koyucunun takdir yetkisini bu yönde kullanmasında kamu yararı ve hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmemektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

36. Kanuni olduğu ve meşru amaç taşıdığı anlaşılan vekâlet ücretine ilişkin uygulamanın orantılılık incelemesi yapılırken öngörülen miktarın ülke şartlarında ne anlam ifade ettiği, davaya konu uyuşmazlığın konusu ve miktarı, başvurucunun ödeme gücü ve davanın özel şartları gibi hususlar dikkate alınmalıdır.

37. Somut olayda başvurucu, davası kabul edilen taraf olduğundan 12/9/2012 tarihli İlk Derece Mahkemesi kararıyla lehine 298.125 TL tazminata ve 22.337,50 TL vekâlet ücretine hükmedilmiş ancak karar düzeltme aşamasında yürürlüğe giren düzenleme nedeniyle Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26/9/2013 tarihli kararıyla vekâlet ücreti 1.200 TL olarak düzeltilmiştir.

38. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarının konusu parayla ölçülebildiğinden uygulamada bu tür davalarda nispi vekâlet ücretine hükmedilmektedir. Buna karşılık kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası, bir tespit davası niteliğinde görüldüğünden taraflar lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmektedir. Yargıtayın yerleşik içtihadı da vekil ile temsil edilmiş olmaları durumunda davacı idare ve davalı taşınmaz maliki yararına maktu tarifeler üzerinden avukatlık ücretine hükmedilmesi yönündedir. 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında yapılan değişiklikle vekâlet ücreti yönünden usulüne uygun kamulaştırmalarda idareler tarafından açılan bedel tespiti davalarına atıf yapılarak kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespiti davalarında da vekâlet ücretine maktu tutar üzerinden hükmedilmesi zorunluluğu getirilmiştir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

39. Vekâlet ücreti yargılama gideri olup bununla, davacı veya davalının o dava nedeniyle aldıkları hukuki yardım karşılığında avukata ödedikleri ücretin telafisi amaçlanmaktadır. Bu nedenle kendisini avukatla temsil ettiren kişinin o davada haklı çıkması durumunda bu kişi lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Haklı çıkan taraf lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin miktarı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne (AAÜT) göre belirlenmektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

40. AAÜT, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunca baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle her yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilmekte ve Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe girmektedir. TBB tarafından düzenlenen tarifelerde genellikle avukatlık ücretinin hesaplanmasında; konusu para olmayan ve para ile ölçülemeyen davalarda maktu tarifenin, konusu para olan veya para ile ölçülebilen davalarda ise nispi tarifenin esas alınması öngörülmektedir. Bazı durumlarda ise konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen davalarda dahi maktu tarifenin uygulanması kararlaştırılabilmektedir. Hangi davalarda nispi, hangilerinde maktu tarifenin uygulanacağına ilişkin olarak -bazı istisnalar dışında- kanunlarda bir hüküm bulunmamakta olup bu husus TBB'nin takdirine bırakılmıştır. TBB bu konudaki takdirini kullanırken avukatın sunduğu hukuki yardımın niteliğini dikkate almaktadır (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

41. Dava konusu kuralla, kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan bedel tespiti davalarında da maktu tarife uygulanması zorunluluğu getirilmiştir. Bu suretle kanun koyucu bu davalar yönünden TBB'nin takdir yetkisini sınırlamış ve uygulanacak ücret tarifesinin niteliğini de doğrudan kendisi tayin etmiştir. Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespiti davalarında uygulanacak avukatlık ücretinin hangi tarife üzerinden hesaplanacağını belirlemek, adalet ve hakkaniyet ilkelerini gözetmek kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir. Haksız yere dava açsa veya açılmasına sebebiyet verse bile bir kimsenin, karşı tarafın o dava nedeniyle yaptığı masraflardan daha fazla bir külfete katlanmak zorunda bırakılmasının hukuk devleti yönünden bir zorunluluk olduğu savunulamaz. (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

42. Nitelik itibarıyla kamulaştırma bedelini tespit ve tescil davaları ile kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davaları farklı davalar olsa da her iki davanın konusu da kamulaştırılan veya el atıldığı anlaşılan taşınmazın dava tarihine göre rayiç bedelinin belirlenmesinden ve taşınmaz sahibi adına ödenmesine karar verilmesinden ibaret olup mahkemelerce bu yönde araştırma yapılmaktadır. Her iki davada da mahkemeler bilirkişi marifetiyle taşınmazın değerini tespit ettirmekte ve her iki davada da vekilin müvekkiline hukuki yardımı benzer nitelikte olup bahsedilen davaların öngörülen vekâlet ücretleri ile karşılanamayacak karmaşıklıkta olduğu söylenemez.

43. Nitekim kanun koyucu bu hususları göz önünde bulundurarak 2942 sayılı Kanun'un "Kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin" başlıklı geçici 6. maddesinin madde başlığını 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle "Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti" biçiminde değiştirmiştir. Bu değişimin -taşınmaz malikinin gerçek zararı ödenmek koşuluyla- anayasal bir sorun teşkil etmediği açıktır.

44. Nitekim somut başvuruya konu davada İlk Derece Mahkemesi bir kamulaştırma bedeli tespiti ve tescil davasındaki yöntemi takip etmiş, üç duruşma ve iki keşif yaparak taşınmazın değerini tespit etmiş ve yaklaşık dokuz ayda davanın esası hakkında karar vermiştir.

45. 6487 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinde önemli değişiklikler yapılarak çeşitli mekanizmalar öngörülmüştür. Bahsedilen değişiklikle kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarında davayı kazanan tarafın vekâlet ücreti maktuya dönüştürülürken davacılardan tahsil edilen harçlar da bedel tespiti davalarında olduğu gibi nispiden maktuya çevrilerek davacı üzerinde olan dava yükünü hafifletecek şekilde düzenleme yapılmıştır.

46. Kamulaştırmasız el atma davalarında alınan hukuki yardım ile kamulaştırma bedelini tespit ve tescil davalarında alınan hukuki yardımın niteliği itibarıyla ciddi anlamda farklılık taşıdığı ve bu nedenle maktuya dönüştürülen vekâlet ücretlerinin yetersiz olduğu söylenemez. Ayrıca bir aylık brüt asgari ücret miktarına yakın olan 1.200 TL vekâlet ücretinin ülke şartlarında davacıların vekille temsil edilmesine ve asgari düzeyde de olsa hukuki yardım almasına yetmeyeceği de söylenemez.

47. Bununla birlikte alınacak hukuki yardımın niteliği ve maliyetinin vekil ile müvekkil arasındaki vekâlet sözleşmesine bağlı bir ilişki olduğu ve alınan hukuki yardımın maliyetinin buna göre ciddi miktarda farklılıklar göstereceği açıktır. Kanun koyucunun vekâlet ücretini karşı tarafa yüklemesindeki amaç, haksız yere dava açılmasına neden olanlara yargılama giderlerinin yükletilmesi olup davanın niteliğine göre makul ve kabul edilebilir bir ücretin belirlenmesi hakkaniyete uygun bir yargılama ve mahkemeye erişim sağlamak için yeterli kabul edilmelidir. Mahkemelerce hüküm verilenden daha yüksek ücret öngören vekâlet sözleşmeleri vekil ile müvekkili bağlayacağından hükmedilen ücret bireylerin mahkemeye erişim haklarını engellemedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz.

48. Sonuç olarak başvurucunun lehine hükmedilen tazminat miktarı ve lehine hükmedilen yargılama giderleri göz önünde bulundurulduğunda maktuya çevrilen vekâlet ücretinin, başvurucunun vekille dava açmasını imkânsız hâle getirmediği ya da aşırı derecede zorlaştırmadığı, başvurucu üzerinde ağır bir yüke sebep olmadığı ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik orantısız bir müdahale oluşturmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

49. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Başvurucunun, adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerine bırakılmasına

27/10/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davasında lehe hükmedilen 22.337,50 TL tutarındaki vekalet ücretinin, karar düzeltme aşamasında değişen ve vekalet ücretinin maktuen 1.200,00 TL olarak belirlenmesine yol açan yasa değişikliği dolayısıyla, Anayasa’nın 36. ve diğer maddelerindeki haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yapılmıştır. Başvuru, Genel Kurul’ca mahkemeye erişim hakkı çerçevesinde incelenmiş, her hangi bir ihlal olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Vekâlet ücretinin yargılama giderleri arasında yer aldığında ve yargılama giderlerinin mahkemeye erişim hakkı kapsamında bulunduğunda tereddüt yoktur (Serkan Acar, 2013/1613). Öte yandan, AİHM, başvuranların aleyhine hükmedilen yargılama giderlerinin yanı sıra, devletin taraf olduğu davalarda başvuranların lehine hükmedilmeyen yargılama giderlerini de mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirebilmektedir (Stankiewicz/Polonya,46917/2006).

3. Konunun, usul kurallarının yargılama sırasında başvurucu aleyhine sonuçlar verecek şekilde değiştirilmesi ile de ilgisi vardır. AİHM, National and Provincial Building Society/Birleşik Krallık, 117/1996 davasında, devletin taraf olduğu yargılamanın başlamasından sonra devlet lehine usuli değişiklikler yapılabileceğini, ancak bunun erken bir safhada yapılıp yapılmadığının ve başvurucu için davayı “kazanılamaz” hale getirip getirmediğinin, mahkemeye erişim hakkı bakımından değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.

4. Yargılama sonuçlanmadan gerçekleştirilen ve vekalet ücretini başvurucu aleyhine etkileyen usul kurallarının Anayasaya aykırılığı konusunda, Anayasa Mahkemesinin 7.2.2008 tarihli ve Esas:2005/128, Karar:2008/54 sayılı kararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla başvuran Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5043 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. maddesinin “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişik hükümleri uygulanır” kuralının Anayasaya aykırılığına şu gerekçelerle hükmetmiştir:

“1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile bu Kanunda değişiklikler yapan 4667 ve 5043 sayılı Kanunlarda, avukatlık ücreti ve avukatlık ücretinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin farklı hükümler yer almakta iken itiraz konusu kuralla, 5043 sayılı Yasa öncesinde ortaya çıkan ve kesin hükme bağlanmamış uyuşmazlıkların 5043 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümleneceğinin öngörülmesi, anılan Yasanın geriye yürümesi sonucunu doğurmaktadır.

5043 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı uyuşmazlıkların kapsamına, avukatlık ücretine ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen bir ücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar da girmektedir. … Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanması, öncelikle hukuki işlemlerin sonuçlarının öngörülebilir olmasına bağlı bulunduğundan, bir sözleşmenin yapıldığı tarihte mevcut olmayan bir yasa hükmünün daha sonra geriye yürür şekilde bu sözleşmeden doğan bir ihtilafta uygulanmasının öngörülmesi, hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır. …

… Bu durum, aynı zamanda, Anayasanın 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne de aykırılık oluşturur. …

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”

5. Başvuru konusu olayda, başvurucunun Gebze Belediyesinden 298.125,00 TL alacağı bulunmakta, bu alacak dolayısıyla 22.337,50 TL vekalet ücretine hükmedilmiş iken yargılamanın en son aşaması olan karar düzeltme aşamasında vekalet ücreti, yasa gereği 1.200 TL’na indirilmektedir.

6. Bu kaybın başvurucu tarafından üstlenilmesi gerekeceği, vekalet ücretinin avukata ait olması hukukumuzda genel kural olduğuna göre başvurucu ile avukatının da bu şekilde anlaşmış olmaları gerektiği, bu durumda başvurucunun kayba uğrayan vekalet ücretini tamamen veya kısmen avukata kendi tazminat alacağından keserek vermesi gerekeceği, asıl alacağın yaklaşık yüzde yedisini aşan vekalet ücreti kaybının kayda değer ve önemli olmadığının söylenemeyeceği, devletin kamulaştırmasız el atma suretiyle kendi yol açtığı haksızlığın giderimi için mahkemeye başvuran başvurucuya son anda öngörülemez bir engel çıkardığı, bu nedenle olaydaki hakkaniyete aykırılık boyutunun da çok açık olduğu gözetildiğinde, başvurucunun mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz bir müdahale yapıldığı anlaşılmaktadır.

7. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davasında lehine hükmedilen 22.337 TL nisbi vekalet ücretinin karar düzeltme aşamasında yürürlüğe giren kanunla maktu olarak 1.200 TL biçiminde değiştirilmesi dolayısıyla Anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

Konunun ilgili olduğu, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin ilgili 7. ve 13. fıkraları şöyledir:

(7. fıkra) "Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir."

(13. fıkra) "4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır."

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinde değişiklik yapan 6487 sayılı Kanun hakkında yapılan incelemede Anayasa Mahkemesi, geçici 6. maddesinde taşınmazların hukuki durumunu iki kategoride ele almıştır.

İlki; "kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlar hakkındadır. Açılan davalarla ilgili harç ve vekalet ücretlerini maktu olarak öngören 7. fıkra hükmü de bu tarihler kapsamındaki taşınmazlarla ilgilidir.

İkinci tür taşınmazlar ise 13. fıkrada düzenlenmiş ve kapsam; "4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlar" şeklinde belirlenmiştir. 4.11.1983 tarihi sonrasındaki taşınmazlarla ilgili davalarda hükmedilecek vekalet ücretlerinin maktu olmalarını öngören hüküm 13. fıkradır. Başka deyişle, 13. fıkradaki atıf olmasa, bu kapsamdaki taşınmazlarla ilgili davalardaki vekalet ücretlerinin maktu olarak hesaplanması mümkün olmayacaktır. Ancak Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 gün ve 176 sayılı kararı ile 13. fıkra iptal edilmekle, bu uygulamanın hukuki ve yasal dayanağı kalmamıştır. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde bu düzenlemenin; hukuk güvenliğini zedelediğini ve Anayasa'nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğunu ifade etmiştir.

Diğer taraftan, iptal kararının geriye yürümeyeceği ve Yargıtay karar düzeltme tarihinde yürürlükte bulunan anılan fıkra hükümlerine göre uygulama yapılmasının kanuna uygun bulunduğu ileri sürülebilir. Bir defa, açılan bir dava sırasında geçerli kuralların, davanın sonucunu etkileyecek biçimde değiştirilmesi hukuk güvenliğini ihlal eder niteliktedir. İkinci olarak, vekalet ücretiyle ilgili olması dolayısıyla usul kuralı gibi algılanabilir ise de, söz konusu 7 ve 13. fıkra hükümleri davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretini önemli derecede değiştirmesi dolayısıyla bir maddi hukuk kuralı niteliğindedir. Bu nedenle davanın açıldığı tarihteki hesaplama yöntemine göre karar verilmesi gerekir. Bu konunun, hüküm verildiği tarihte geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin uygulanacağına ilişkin 1136 sayılı Kanun’un 168/son maddesiyle de ilgisi bulunmamaktadır. Burada tarife değil, ücretin tayin yöntemi değiştirilmektedir.

Görüldüğü üzere, başvuruya konu uyuşmazlıkta sözü edilen kanun değişikliğinin uygulanması hukuken yerinde değildir. Davacının karşı taraftan alacağı avukatlık ücretinin miktarını etkileyen kanun değişikliği ve buna ilişkin uygulama adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkıyla ilgilidir. Zira vekalet ücreti yargılama giderleri içerisinde olup, yargılama giderlerinin miktarı da mahkemeye erişim hakkını etkilemektedir. İncelenen olayda nisbi hesaplanması gereken vekalet ücretinin maktu'ya dönüştürülmesi nedeniyle davanın maliyeti büyük ölçüde değişmektedir. Bu anlamda derece mahkemesince yapılan uygulamanın kanuni dayanağı bulunmadığından, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Kanuni dayanağın, derece mahkemesinin kanunu yorumlamasıyla ortaya çıktığı düşünüldüğünde ise, görülmekte olan davayı etkileyecek biçimde vekalet ücretinin değiştirilmiş olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda açıkladığımız hukuki gerekçeler nedeniyle sayın çoğunluğun hak ihlali bulunmadığı yönündeki görüşüne iştirak edemiyoruz.