I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; zimmet suçundan dolayı açılan davada, ayrıca resmî belgede sahtecilik suçundan da hüküm kurulması nedeniyle aynı suçtan iki defa yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu Bandırma Sahil Sağlık Denetleme Merkezinde sağlık memuru olarak çalışmaktadır.

7. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 12/12/2001 tarihli iddianamesi ile gemilerin denetimi işleminde düzenlenen tahsilat makbuzlarının asıllarına yazılan meblağın dip koçanlarında daha az miktar olarak yazıldığı, bazen de bu şekilde yazılan makbuzların asıl ve dip koçanlarının farklı şahıslarca imzalanmak suretiyle aradaki farkın mal edinildiği iddiasıyla başvurucunun da aralarında bulunduğu şahıslar hakkında basit zimmet suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

8. Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 11/11/2004 tarihli kararı ile başvurucunun suçunu ikrar ettiği, kamu davası açılmadan önce zimmete konu edilen miktarı ödediği ve suça konu eylemin ancak daire dışında yapılacak araştırma sonucu tespit edilebilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle "nitelikli zimmet" suçundan 7 yıl 9 ay 10 gün ağır hapis cezası ve3.611.608.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

9. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi (Daire) 10/10/2006 tarihli kararında belirttiği "...sanıkların mahkumiyetlerine dair hükümlerin; sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 7. maddesinde “zaman bakımından uygulama”, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, “lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu Kanunların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında; 5237 sayılı Kanunun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanıkların hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması..."gerekçeyle hükmü bozmuştur.

10. Bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde Mahkeme 23/5/2008 tarihli kararı ile başvurucunun lehine olduğu kabul edilen 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca "nitelikli zimmet" suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

11. Sanıklar müdafii ve katılan vekilinin temyizi üzerine anılan karar Dairenin 9/3/2009 tarihli kararı ile oluşturulacak bilirkişi heyetinden her bir sanığın müştereken ve ayrı ayrı sorumlu tutuldukları makbuzlardaki zimmet miktarlarını açıklayıcı rapor alınarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi ayrıca suça konu makbuzların aldatma yeteneği bulunup bulunmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra 5237 sayılı Kanun'un 212. maddesi gereğince sanıkların eylemlerinin sahtecilik suçu yönünden de değerlendirilmesi suretiyle lehe Kanun'un tespiti gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

12. Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi heyeti raporuna göre belgelerin aldatma kabiliyeti olduğunun ortaya çıkması üzerine Mahkeme, 5237 sayılı Kanun'un 212. maddesi uyarınca başvurucu hakkında sahtecilik suçundan değerlendirme yapılmak üzere Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar vermiştir.

13. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığı 13/8/2012 tarihli iddianamesi ile "...gemilerin sağlık denetimi işlemine esas olmak üzere 3 nüsha halinde tahsilat makbuzları düzenledikleri, bazen tahsilat makbuzlarının asıllarına yazdıkları meblağlardan daha az miktarda dip koçanlarına yazmak suretiyle bazen de asıl ve dip koçanlara farklı yazılan tahsilat makbuzunun aslını koruma memuru imzalamış ise de dip koçanının veznedar ve sağlık memurunun imzalanması suretiyle zimmetlerine para geçirdikleri..." iddiasıyla "resmî belgede sahtecilik" suçundan şüphelilerin cezalandırılması istemiyle kamu davası açmıştır.

14. Mahkeme 25/9/2012 tarihli kararında başvurucunun yargılandığı "nitelikli zimmet" ve "resmî belgede sahtecilik" suçlarına ilişkin her iki dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle davaların birleştirilmelerine karar vermiştir.

15. Birleştirme kararı sonrasında Mahkeme 23/11/2012 tarihli kararı ile başvurucunun suçunu ikrar ettiği, kamu davası açılmadan önce zimmete konu edilen miktarı ödediği ve suça konu eylemin ancak daire dışında yapılacak araştırma sonucu tespit edilebilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle "nitelikli zimmet" suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün, "resmî belgede sahtecilik" suçundan ise 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca kararının gerekçesinde başvurucu lehine olan cezanın belirlenmesinde lehe kanun uygulaması yönünden değerlendirme yapıldığını belirtmiştir. Buna göre başvurucuya eylemi uyarınca; 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu hükümlerince "nitelikli zimmet" suçundan netice olarak 7 yıl 9 ay 10 gün hapis ve adli para cezası; 5237 sayılı Kanun hükümlerine göre ise "nitelikli zimmet" ve "resmî belgede sahtecilik" suçlarından toplamda 5 yıl 8 ay 22 gün hapis cezası verilmesi gerekeceğinden, suç tarihinde yürürlükte olan Kanun yerine sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un başvurucunun lehine olduğu açıklanmıştır.

16. Anılan kararın başvurucu tarafından temyizi üzerine Dairenin 22/4/2014 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır.

17. Başvurucu vekili kararı 11/8/2014 tarihinde öğrendiğini bildirmekte olup 26/8/2014 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 765 sayılı mülga Kanun'un 202. maddesi şöyledir:

"Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir.

Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri indirilir.

Meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece ödettirilmesine re'sen hükmolunur.

Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır."

19. 5237 sayılı Kanun’un204. maddesi şöyledir:

"(1) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır."

20. 5237 sayılı Kanun’un 247. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

21. 5237 sayılı Kanun’un "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."

22. 5237 sayılı Kanun’un "Bileşik suç" kenar başlıklı 42. maddesi şu şekildedir:

"Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz."

23. 5237 sayılı Kanun’un "İçtima" kenar başlıklı 212. maddesi şöyledir:

"Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur."

24. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3. maddesi şu şekildedir:

"(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır."

25. 5252 sayılı Kanun’un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" kenar başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrası şu şekildedir:

"(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir."

26. 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla,

...

 b) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte, yürürlükten kaldırılmıştır."

27. 5252 sayılı Kanun’un 13. maddesi şu şekildedir:

"(1) Bu Kanunun,

 a) "İnfazın ertelenmesi veya durdurulması" başlıklı 10 uncu maddesi hükmü yayımı tarihinde,

b)Diğer hükümleri 1 Haziran 2005 tarihinde,

yürürlüğe girer."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi " kenar başlıklı 225. maddesi şöyledir:

(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.

29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/7/2006 tarihli ve E.2006/5-182, K.2006/182 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...5237 ve 5252 sayılı Kanunların yukarıda zikredilen madde ve ilgili fıkraları esas alındığında lehe yasanın tesbiti açısından, olaya ilişkin olarak 5237 sayılı Kanunda esas alınması gereken iki hüküm bulunmaktadır. Birincisi zimmet suçuna ilişkin 247. madde, diğeri ise sahtecilik suçları yönünden içtimayı düzenleyen 212. maddedir.

...

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 212. maddesinin gerekçesinde: “Madde metninde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Örneğin, sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak bir yarar elde edilmiş olabilir. Bu durumda, hem dolandırıcılık hem de resmi veya özel belgede sahtecilik suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gerekecektir. Keza, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalışılması hâlinde, hem zimmet suçundan hem de resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacaktır.” denilmektedir.

Buna göre; Mahkemece 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun, Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası nazara alındığında, sonraki kanun olan 5237 sayılı Kanunun 212. maddesi delaletiyle sahtecilik suçunun da lehe olan hükmün tesbitinde esas alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

...

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı,” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

....

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa’dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer yasalarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

...

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ... köy muhtarı olan sanığın, satılan veya kiralanan arsalardan ve kantardan elde edilen gelirler için makbuz kesmediği, bir kısım köy gelir ve gider makbuzlarının alt ve üst nüshalarına farklı rakamlar yazarak ve bir kısım makbuzlara da eksik miktar yazarak aradaki farkı zimmetine geçirdiği, diğer eylemlerin ise bu suç içinde eridiği” iddiasıyla, TCY.nın 202/1, 80, 202/4, 219/son ve 33. maddeleri uyarıca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, mahkemece, sanığın köylülerden tahsil ettiği paraların bir kısmı için hiç makbuz düzenlemediği, bir kısmı için eksik makbuz düzenlediği, bir kısmı için ise makbuzların alt ve üst nüshalarını farklı düzenleyerek, düşük düzenlenmiş olan alt nüshalarını defterlere işlemek suretiyle toplam 588.410.000 lirayı zimmetine geçirdiği, zimmetin basit bir inceleme ile ortaya çıkarılmasının mümkün olduğu ve dolayısıyla eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCY’nın 202/1, 80, 202/3 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis ve 326.894.444. lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Yasanın 219/son maddesi uyarınca sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına karar verilmiş verilen bu hüküm, Yargıtay incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Görüldüğü gibi sanığın sabit kabul edilen eylemi, makbuzların alt ve üst nüshalarının farklı yazılması veya eksik yazılması suretiyle aradaki farkın zimmete geçirilmesi eylemidir, 765 sayılı TCY’nın 78. maddesindeki düzenleme uyarınca, zimmet suçunun unsurlarını oluşturan sahte belge düzenleme suçu, 5237 sayılı yeni yasa döneminde 212. maddesindeki düzenleme uyarınca ayrıca cezalandırılabilen bir fiil haline dönüşmüştür. Anılan maddede “Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” hükmü ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Yasa koyucu diğer bazı suçlar yönünden de 765 sayılı Yasa dönemindeki mürekkep (bileşik) suç uygulamasından vazgeçmiş, bu kapsamda, TCY’nın 125 ve 146 maddesinde düzenlen suçların, karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 302 ve 309. maddelerinde, “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” düzenlemesi ile bu iradesini açıkça ortaya koymuştur. 5237 sayılı Yasanın 42, 43 ve 44. maddelerindeki suçların içtimaı ile ilgili istisnai düzenlemeler hariç, yeni yasa döneminde her fiil bağımsız bir suç oluşturmakta ve ayrıca cezalandırılmaktadır.

İnceleme konusu somut olayda, sabit kabul edilen eylem, alt ve üst nüshaları farklı veya eksik düzenlenen makbuzlarda, aradaki farkın zimmete geçirilmesidir. Zimmet suçunda kullanılan bu belgelerin, sahtecilik suçunu oluşturup, oluşturmadığı, 5237 sayılı Yasanın 212 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddelerindeki açık düzenleme uyarınca mahkemesince değerlendirilmelidir. Yerel Mahkemece sahtecilik suçu yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, önceki hükümdeki uygulama maddelerinin karşılaştırılması ile yetinilmiştir. Bu uygulama, 5252 sayılı Yasanın “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” kuralına aykırıdır, bu nedenle Yerel Mahkemece, sahtecilik suçu yönünden de değerlendirme yapılmak suretiyle, sahtecilik suçunun oluştuğunun kabulü halinde, lehe yasa karşılaştırmasına sahtecilik suçuna ilişkin uygulamanın da katılması, bu suçun oluşmadığının saptanması halinde ise salt zimmet suçu ile ilgili uygulamaların karşılaştırılması suretiyle, lehe yasanın saptanması gerekmektedir.

..."

30. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/6/2011 tarihli ve E.2011/5-74, K.2011/147 sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

"...Ceza Yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCY’nın 2. maddesi ile, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 7. maddesi benzer biçimde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasanın 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca; “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” Bu ilkeye göre; sonradan yürürlüğe giren yasanın, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik, kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmış hükümler bakımından da sözkonusudur. Sonradan yürürlüğe giren yasanın önceki suç bakımından doğurduğu lehe sonuç bir mahkeme kararı ile saptanmalıdır. Hiç kuşkusuz bu belirleme, ister evrak üzerinde inceleme suretiyle yapılsın, ister duruşma açılarak gerçekleştirilsin, her halde bir davayı ve yargılama faaliyetini gerekli kılar. 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen yönteme göre, lehe olan hüküm; “önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir”..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 22/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu, sahtecilik suçuna yönelik eylemin iddianamede açık bir şekilde belirtilmemesinden dolayı Dairenin 9/3/2009 tarihli bozma kararının dava konusu olmayan bir nedene dayandığından hakkındaki zimmet suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini ve aynı suç nedeniyle ikinci kere yargılanarak sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğunu iddia etmiştir. Başvurucu bunun yanında hileli davranışlar kapsamında sahteciliğin bir yandan unsur kabul edilerek eylemi nitelikli zimmet olarak vasıflandırdıktan sonra bu kez eylemin bağımsızlığını koruduğundan bahisle ayrıca sahtecilik suçundan da hüküm kurularak aynı suçtan iki defa yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğini bildirmiştir. Diğer yandan başvurucu, kanun koyucunun zimmet suçunun esaslı unsuru olarak kabul ettiği hileli davranışlar kavramının nelerden ibaret olduğunu saymayarak belirsizlik yarattığını ve bu durumun açık ve öngörülebilir olmadığını belirtmiştir. Ayrıca suçu işlediği zaman yürürlükte bulunan Kanun'da yer almayan ancak sonradan yürürlüğe giren Kanun'da yer alan aleyhe bir ceza maddesine göre suç tarihinden on bir yıl sonra iddianame düzenlenip kamu davası açılarak mahkûmiyet kararı verilmesi suretiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, hem zimmet hem de sahtecilik suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle hukuka aykırı olarak aynı suçtan iki kez yargılanarak cezalandırıldığını ileri sürmüştür. Başvurucunun iddiasının aksine başvurucuya mükerrer bir şekilde aynı suçtan iki defa yargılama yapılıp ceza verilmediği, bir başka ifade ile kesin hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı yeniden yargılanması veya mahkûm edilmesi durumunun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun şikâyetinin özü, suç tarihinde kanunun suç saymadığı bir eylemden dolayı sonradan yürürlüğe giren kanunun uygulanması sonucunda cezalandırıldığına ilişkin olduğu, bu nedenle başvurucunun bütün ihlal iddialarının suçta ve ceza kanunilik ilkesinin ihlali iddiası kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

34. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinde güvence altına alınmış temel bir ilkedir.

35. Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

36. Sözleşme'nin "Kanunsuz ceza olmaz" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin, bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

39. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Karlis A.Ş., § 34).

40. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik" ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezada kanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş., § 35).

41. Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 225. maddesine göre “Hüküm, ancak iddianamede gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkındadır.” Hükmün konusu iddianamede gösterilen sevk maddesi değil, fiildir. Mahkemenin fiili nitelendirme özgürlüğü kapsamında, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin nitelendirmeyi yaparken Cumhuriyet savcısının vasıflandırmasıyla (hukuki nitelendirmesiyle), başka bir deyişle “fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla” bağlı değildir.

42. Somut olayda başvurucu hakkındaki iddianamede gösterilen "makbuzların alt ve üst nüshalarının farklı yazılması bazen de bu şekilde yazılan makbuzların alt ve üst nüshalarının farklı şahıslarca imzalanması suretiyle aradaki farkın zimmete geçirilmesi" (bkz. § 7) eylemi, hükmün konusunu teşkil etmektedir.

43. Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı mülga Kanun uyarınca sahte belge düzenleme suçunun bileşik suç uygulaması ile zimmet suçunun unsurunu oluştururken sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un genel hükümleri arasında yer alan 42. maddesindeki düzenlemenin aksine, 212. maddesindeki özel hüküm uyarınca bileşik suç uygulamasından vazgeçilerek her fiil ayrı bir bağımsız suç olarak düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla, önceki kanun döneminde bulunmayan, sahte belgenin bir başka suçun işlenmesinde kullanılması halinde, sonradan yürürlüğe giren Kanun ile hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı cezaya hükmolunacağına ilişkin yeni bir düzenleme getirilmiştir.

44. Mahkeme, lehe kanunun değerlendirilmesine ilişkin 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ifade edilen yönteme göre, sahtecilik suçu yönünden değerlendirme yapılması ve bunun da lehe Kanun'un belirlenmesi açısından dikkate alınması zorunluluğuna işaret eden Daire bozma kararı (bkz. § 11) doğrultusunda yaptığı inceleme ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un başvurucunun lehine olduğunu belirlemiştir (bkz. § 15).

45. Bu çerçevede söz konusu yargılamada lehe/aleyhe kanun hükümlerinin yorumu, maddi vakıaların değerlendirilmesi, hükmün konusunu teşkil eden başvurucunun eylemine uyan suçun tespitinde takdir, esasen derece mahkemelerine aittir. Somut olayda Mahkemenin lehe kanunun tespitine yönelik yorumu ve uygulaması; tutarlı, makul ve öngörülebilirdir. Bu kapsamda başvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı bir düzenlemeye dayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldığından söz edilemez.

46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 22/11/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.