I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, kendisine isnat edilen suçlamalar nedeniyle, şartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespitinin yapıldığını ve yargılama neticesinde mahkumiyetine delil olarak gösterildiğini, görevli ve yetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasına rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığını ve bu suç esas alınarak örgüt üyeliğinden cezalandırıldığını, bu durumun suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, örgüt üyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği halde şike ve teşvik suçundan verilen mahkumiyet ile ilgili ayrıca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, şike ve teşvik suçundan verilen hükümde 6222 sayılı Kanun’un 11/9. maddesindeki engelin lehe yasa yorumu ile aşılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin bu suç için de uygulanması gerekirken bu talebin reddedildiğini belirterek, Anayasa’nın 2., 10., 13., 22., 36., 37. ve 38. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 6/2/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 21/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından, 25/4/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas hakkındaki incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 25/4/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 27/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 30/6/2014 tarihinde bildirilmiş olup, başvurucu, karşı görüşlerini 15/7/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, olay tarihi itibarıyla Fenerbahçe Spor Kulübü Yönetim Kurulu üyesidir.

9. 2009 yılı içerisinde Almanya adli makamlarınca yürütülen şike ve bahis soruşturmasının Türkiye’de oynanan müsabakaları da içine alacak şekilde genişlemesi sonucunda Türkiye Futbol Federasyonu'nun (TFF) da şikâyeti ile Sarıyer Cumhuriyet Başsavcılığınca konu hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, birçok futbolcu, teknik direktör, kulüp yöneticisi hakkında adli işlem yapılması, bir kısmının tutuklanması üzerine emniyet birimlerince olaylara ilişkin inceleme başlatılmıştır.

10. Yapılan incelemelerde, çevresindeki birçok kişi ile birlikte çeşitli cebir ve tehdit içerikli eylemlerde yer aldıkları değerlendirilen O. P.’nin futbol camiası içerisinde son derece etkin konumda bulunduğu, futbolcu transferlerinde söz sahibi olduğu, özellikle Giresunspor kulübünün yönetimini ele geçirmeye çalıştığı belirlenerek, bu kişiler hakkında iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri yapılmıştır.

11. Emniyet birimlerince; Giresunspor yönetimini, Ö. Ü. vasıtası ile elinde bulunduran O. P.’nin, Giresunspor’un TFF nezdinde yaşadığı sorunları da çözmeye çalıştığı, Giresunspor’a yönelik transfer yasağının kaldırılması amacıyla TFF Başkanı M. Ö. nezdinde girişimlerde bulunduğu değerlendirilmesi üzerine 4/2/2011 tarihinde M. Ö. hakkında iletişimin tespitine başlanmıştır.

12. M. Ö.’ye yönelik iletişim tespitlerinde, Fenerbahçe Spor Kulübü Başkanı Aziz Yıldırım’ın; şüphe çeken bazı görüşmelerinin olduğu, aracılar üzerinden görüşüp buluştukları, Aziz Yıldırım’ın; Fenerbahçe futbol takımının oynayacağı müsabakalarda görev alacak hakemlerin Fenerbahçe aleyhine karar vermemesi için girişimlerde bulunduğu, bazı müsabakalar için hakem ayarlaması yapmaya çalıştığı, M. Ö.’nün; karşılığında futbol camiası içerisinde etkin konumda bulunan Aziz Yıldırım’ın desteğini almayı hedeflediği ve bu maksatla Aziz Yıldırım’dan gelen her türlü talebe olumlu cevap vermeye çalıştığı değerlendirilerek, Aziz Yıldırım hakkında da örgütsel ilişkilerinin tespiti ve ortaya çıkarılması için 17/2/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma açılmıştır.

13. Aziz Yıldırım hakkında yapılan teknik takip çalışmalarında Fenerbahçe yöneticisi olan başvurucunun, Aziz Yıldırım ile yaptığı telefon konuşmalarında “Tarladaki işçiler” ve “Ne zaman böyle dikim yapsak olmuyor” gibi ifadeler kullanması üzerine şahısların kendi aralarında şifreli konuştukları emniyet birimlerince değerlendirilmiş, yapılan çalışmalarda bu ifadelerin futbol maçlarında yapılan şike faaliyetleri ile ilgili olduğu, “işçi” olarak tabir edilenin futbolcu, “tarla” olarak tabir edilenin futbol maçı, “dikim” olarak konuşulan konunun ise şike yapılması anlamlarına geldiği tespit edilmiş, emniyet görevlilerinin yaptıkları bu tespitler üzerine 22/2/2011 günü başvurucu hakkında da soruşturma başlatılmış, iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri yapılmıştır.

14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250. Maddesi ile Görevli) başvurucu hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve buna bağlı olarak örgütün faaliyetleri” kapsamında yüklenilen suç ile ilgili olarak “şüphelinin konumunun anlaşılabilmesi, soruşturma konusu ile irtibatlı şahısların tespit edilerek deşifre edilebilmesi için başka türlü delil elde etme imkânı bulunmaması nedeniyle bahse konu şahsın iletişiminin dinlenmesine karar verilmesi” talep edilmiştir. Bu istem üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Maddesi ile Görevli); “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu, talep edilen tedbirin CMK 135/6. maddesine ilişkin olması, ancak başka suretle delil elde etmek mümkün bulunmadığı değerlendirildiğinden, CMK 135. ve 137. maddelerine göre şüphelinin kullanmakta olduğu ve yukarıda belirtilen telefon numarasının iletişiminin 3 ay süre ile tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına, görüşme detay sorgulamalarının yapılmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, şüpheli şahsa ait telefonun görüşme yaptığı anda bulunduğu baz istasyonlarının tespiti ve takibinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı Kanuni Dinleme Programı üzerinden alınabilmesine” şeklindeki gerekçesi ile 22/2/2011 tarihinde iletişimin dinlenmesi kararını vermiştir.

15. Başvurucu, hakkında yapılan teknik takip yanında, fiziki takip, tanık beyanları ve sair delil toplama çalışmaları sonucunda; 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak” kenar başlıklı 220. maddesinin (2) numaralı fıkrası; “Nitelikli dolandırıcılık” kenar başlıklı 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi; 31/3/2011 tarih ve 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un “Şike ve teşvik primi” kenar başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (5) numaralı fıkrasında düzenlenen suçları işlediği şüphesi ile 3/7/2011 tarihinde gözaltına alınmış, 7/7/2011 tarihinde tutuklanmış ve 2/7/2012 tarihinde de tahliye edilmiştir.

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, 2/11/2011 tarihinde, başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam 93 şüphelinin yer aldığı iddianame ile yukarıda belirtilen suçlar (§ 15) kapsamında başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır.

17. Başvurucu, İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli) 2/7/2012 tarih ve E.2011/63, K.2012/71 sayılı kararı ile; “Türkiye Profesyonel Süper Ligi’nde spor müsabakalarının sonucunu şike ve teşvik primi ile etkilemek amacıyla Aziz Yıldırım liderliğinde kurulan örgüte üye olmak” suçundan 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 62. maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmış ve 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince hakkında verilen bu cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

18. Başvurucu ayrıca, “Türkiye Profesyonel Süper Ligi’nde; 17/4/2011 günü oynanan Trabzonspor-Bursaspor, 22/4/2011 günü oynanan Eskişehirspor-Trabzonspor ve 15/5/2011 günü oynanan Trabzonspor-İBB Spor müsabakalarının sonucunu etkilemek amacıyla teşvik, 15/5/2011 günü oynanan Fenerbahçe-Ankaragücü ve 22/5/2011 günü oynanan Sivasspor-Fenerbahçe müsabakalarının sonucunu etkilemek amacıyla şike” suçundan 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (10) numaralı fıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 62. ve 52. maddeleri gereğince 1 yıl 25 ay 15 gün hapis ve 900.000 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmış ve 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (11) numaralı fıkrası uyarınca da spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportif faaliyet icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmıştır.

19. Bu yaptırımların yanında anılan Mahkemece başvurucunun bazı eylemleri için de beraat kararı verilmiştir. Mahkemenin beraat gerekçesi şöyledir:

“Her ne kadar sanık İlhan Yüksel Ekşioğlu hakkında Türkiye Profesyonel Süper Ligi’nde; 21/2/2011 günü oynanan Manisaspor-Trabzonspor, 26/2/2011 günü oynanan Fenerbahçe-Kasımpaşa, 6/3/2011 günü oynanan Bursaspor-İ.B.B Spor, 7/3/2011 günü oynanan Gençlerbirliği-Fenerbahçe, 9/4/2011 günü oynanan Eskişehirspor-Fenerbahçe ve 20/3/2011 günü oynanan Gençlerbirliği-Trabzonspor arasında oynanan müsabakalarda şike yaptığından bahisle dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, 6222 sayılı Kanun öncesinde şike ve teşvik primi fiilleri suç olarak tanımlanmadığı gibi ceza kanunlarında da bu fiiller özel olarak düzenlenmediğinden ve özetle yüklenen fiil, kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğundan CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatına”,

“Her ne kadar sanık İlhan Yüksel Ekşioğlu hakkında Türkiye Profesyonel Süper Ligi’nde; 1/5/2011 günü oynanan Fenerbahçe-İ.B.B Spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla şike yapmak suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, yüklenen suçtan cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıtlara ulaşılamadığı ve bu bağlamda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatına…”

20. Başvurucunun 16/8/2012 havale tarihli dilekçesi ile örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmesi üzerine, hükmü veren İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/10/2012 tarihli kararı ile itirazı reddedilerek, dosya, itirazı incelemeye yetkili olan İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve bu Mahkemece de talebin reddedilmesi üzerine bu suçtan verilen hüküm 23/10/2012 tarihinde kesinleşmiştir.

21. Diğer taraftan başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791, K.2014/516 sayılı ilamı ile, başvurucu hakkında “suç örgütüne üye olmak” suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı, 5560 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca sadece itiraz mümkün olup temyiz olanağı bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesi uyarınca katılan Trabzonspor Kulübü Derneği, Trabzonspor Sportif Yatırım ve Futbol İşletmeciliği Ticaret A.Ş., Trabzonspor Ticari Ürünler ve Turizm İşletmeciliği Ticaret A.Ş., Trabzonspor Futbol İşletmeciliği Ticaret A.Ş. vekilinin bu husustaki temyiz dilekçeleri itiraz niteliğinde kabul edilerek mahallinde işlem yapılması mümkün görüldüğünden bu kararın inceleme dışı bırakılmasına; “şike ve teşvik primi” suçundan kurulan hükmün ise onanmasına karar verilmiştir.

22. Yargıtay gerekçesinin özellikle iletişimin tespiti ile ilgili kısımlarında (Yargıtay Kararı, s. 11-16) şu hususlara yer verilmiştir:

“İç hukukumuz açısından iletişimin tespiti ve kayda alınması koruma tedbirine CMK'nın 135., teknik araçlarla izleme tedbirine ise aynı Yasanın 140. maddelerinde düzenlenen suçlar yönüyle gidilebileceği, bir başka anlatımla katalog olarak belirtilen suçların dışında bu yola müracaat edilemeyeceği, ancak katalog suçtan dolayı alınan iletişimin tespiti kararının icrası sırasında dinlenen kişi hakkında soruşturmaya konu suç dışında ve fakat katalogda belirtilen bir başka suç isnadının bulunması durumunda, tespitin devamına karar verilmesi gerektiğinin bir kısım öğretide kabul görmüş bir düşünce olduğu,

AİHM'in teknik takip sırasında suç vasfının değişmesi durumunda yapılan teknik takibin her zaman Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık oluşturmayacağı yönünde kararlarının da bulunduğu, burada yetkililerin teknik araçlarla izleme tedbirinde iyi niyetli olup olmadıkları ve yasa ile belirtilen sınırlar içerisinde hareket edip etmediklerinin büyük önem taşıdığı, nitekim Aydoğdu, Duran ve diğerleri ile Kaya ve Türkiye kararlarının bu yönde olduğu, söz konusu kararlarda özetle, teknik takip kararının hâkim tarafından verilmiş olması ve savcı gözetiminde icra edilmesinin Yasada belirtilen katalog suçlardan birisi için alınan kararın bir diğer katalog suç için de geçerli olabileceği gibi suç vasfı değişikliği nedeniyle birbirine kolayca dönüşebilen suçlar yönüyle elde edilen verilerin delil olarak kullanılmasında ulusal makamların baştan itibaren iyi niyetli oldukları sonucuna varıldığı,

AİHM kararlarına göre, bu yollarla elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılabilmesi için, sanık huzurunda ve kamuya açık bir yargılama sırasında tartışma olanağının sağlanması gerektiği, bir başka anlatımla, sanığa elde edilen delillere itiraz etmesi için yeterli ve gerekli imkânların tanınması ve bu bağlamda savunma hakkının çiğnenmemiş olmasının gerektiği…,

Davaya konu somut olayda, AİHS'nin 8. maddesi anlamında koruma tedbiri kararlarının verildiği tarih itibariyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik kriterlerinin karşılandığının son derece açık olduğu, bu kararların CMK'nın 135. maddesi kapsamında yetkili ve görevli mahkemelerden alındığı, kamuya açık olarak yapılan yargılamalar sırasında tartışılıp, taraflara iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları ve iletişim tutanakları ile teknik araçlarla izleme tutanakları hakkında itirazlarını bildirme imkanının sağlandığı hususlarında bir kuşkunun bulunmadığı…,

Sanıklar haklarındaki tüm iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı alındığı,

14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'dan önce, Türk Ceza Yasasında ve ceza hükmü içeren özel yasalarda şike ve teşvik primi fiillerinin bu adla suç olarak tanımlanmadığı, 6222 sayılı Kanun’un 23/2. madde ve fıkra hükmündeki ‘Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır.’ düzenlemesi uyarınca, şike ve teşvik primi fiillerinin söz konusu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren CMK'nın 135. maddesindeki katalog suç kapsamına alındığının anlaşıldığı,

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olduğu, bu suçun oluşması bakımından amaçlanan suçların işlenmesinin gerekmediği, yani örgüt faaliyeti kapsamında amaçlanan herhangi bir suç işlenmese dahi bu suçun oluşabileceği, dolayısıyla şike ve teşvik primi suçlarının işlenmesi amacıyla örgüt kurulmasına yasal bir engel bulunmadığı, bu fiillerin bu ad altında kanunda suç olarak tanımlanmadığı 14/4/2011 tarihi öncesinde, bu fiilleri gerçekleştirmek için örgüt kurulamayacağından (TCK'nın 220/1. maddesindeki ‘Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla...’ ibaresi nedeniyle) bahsedilebilirse de…, şike anlaşması yapılmak suretiyle müsabaka sonucuna ilişkin olarak hileli yöntemlerle elde edilen ön bilgiye dayanılarak oynanan bahiste sonuçlar tutturulmak suretiyle yüksek kazançlar elde edilmesi ve diğer yasal şartların varlığı halinde, dolandırıcılık suçunun işlenebileceği, esasen 14/4/2011 tarihi öncesinde mevcut olan yapı içerisinde yer alan kişilerin hukuka uygun, geçerli ve muteber bir amaç için bir araya gelmedikleri, 14/4/2011 öncesi ve sonrası eylemlerinin amaç ve işleniş biçimi itibariyle benzerlik ve birlik gösterdiği, faillerin eylemlerini bu tarih itibariyle sonlandırmak yerine aynı şekilde sürdürmelerinin de amaçlanan suçlara yönelik hareketler olduğu, örgüt suçunun amaç suç açısından bir araç suç olması ve bu suçların hazırlık hareketi oluşu ile bu hareketlerin oluşturduğu toplumsal düzen ve barışa yönelik somut tehlike hali cezalandırıldığından, temadi eden örgüt suçunun 14/4/2011 öncesinde işlenmeye başlandığı hususunun kabulünde bir tereddüt bulunmadığı,

Esasen, bu tarih öncesindeki şike ve teşvik primi eylemleri için Cumhuriyet Savcısının bir kısım sanıklar haklarında TCK'nın 158. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açtığı, yukarıda da izah edildiği üzere koruma tedbirlerinin haklı olup olmadığının ancak yargılama sonunda belli olacağı, somut olayda da CMK'nın 135 ve 140. maddeleri kapsamında görünüşte haklılık koşulunun bulunduğu, yapılan yargılama neticesinde bir kısım sanıklar haklarında 14/4/2011 tarihi öncesi şike ve teşvik primi fiilleriyle ilgili olarak beraat kararları verildiği, dosyada dolandırıcılık suçunun işlendiği yolunda kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı, yine TCK'nın 220/2. madde ve fıkrasında düzenlenen örgüt üyeliği suçunun katalog suç kapsamında bulunmadığı sanık savunmanları tarafından ileri sürülmüş ise de; yukarıda ifade edildiği üzere koruma tedbirlerinin ön koşullarının somut olayda mevcut olduğu, örgüt kurmak suçundan hakkında dinleme ya da gizli izleme kararı alınan şüpheli/lerin örgüt faaliyetindeki rolünün/rollerinin ancak yargılama sonunda anlaşılabileceği, bu düşünce biçiminin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10/12/2013 gün, 2013/483 Esas ve 2013/599 sayılı Kararının müzakeresi sırasında da benimsendiği, bu itibarla bu yöndeki itirazların da yerinde olmadığı,

Açıklanan nedenler ve örgüt suçunun niteliği gereği temadi eden suçlardan olması karşısında 14/4/2011 tarihinden önce iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile fiziki takip suretiyle elde edilen delillerin hukuka uygun olarak elde edilmiş deliller olduğunda şüphe bulunmadığı,

Suç işlemek için örgüt kurma suçu ile bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların birlikte soruşturulup kovuşturulduğu, esasen suç işlemek için örgüt kurma suçunu bu örgütlerin işlediği suçlardan bağımsız düşünmenin doğru ve sağlıklı bir yaklaşım olmadığı, katalog kapsamında yer almayan bu suçlar bakımından delil elde edilirken ek bir tedbir uygulanması ve kişinin özel hayatı ile iletişimin gizliliğine yönelik ilave bir müdahalenin de söz konusu olmadığı…

Haklarında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendilerine okunan sanıkların bu kayıtların içeriklerine yönelik bir itirazda bulunmayıp, bu konuşmaların içeriklerini doğrular tarzda ve sadece yorumlanma biçimine karşı savunmada bulunduklarının görüldüğü,

Bu itibarla, Aziz Yıldırım liderliğindeki suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen şike ve teşvik primi fiillerine ilişkin olarak Mahkemeden usulüne uygun olarak alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararları üzerine elde edilen TAPE kayıtları ile fiziki takip tutanaklarının usul ve yasaya uygun olarak elde edilmiş deliller olduğu, sanık Aziz Yıldırım'ın 23/2/2012 günlü oturumda hakkında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendisine okunduğunda ‘Aleyhime olanları kabul etmiyorum, görüşmeleri ben yaptım bana aittir...’ şeklindeki beyanları da nazara alındığında, mahkemece hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı…”

23. Yargıtayın, 10/12/2011 tarih ve 6259 sayılı Kanun ile 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinde yapılan değişiklik (ek fıkra 9) sonucu, “Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak… 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez…” şeklindeki düzenleme nedeniyle başvurucunun yapmış olduğu itiraza yönelik değerlendirmesi (Yargıtay Kararı, s. 23-24) şöyledir:

 “Diğer taraftan, 6222 sayılı Yasanın değişiklik öncesi şike ve teşvik primi suçlarını düzenleyen 11. maddesinde temel cezanın 5 yıldan 12 yıla kadar hapis olarak belirlendiği, buna karşılık hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına dair düzenlemeye yer verilmediği, atılı suçların işlendiği ve iddianamenin düzenlendiği tarihte bu yaptırımların yürürlükte bulunduğu, Yasa Koyucunun anılan maddedeki temel cezaları 1 yıldan 3 yıla kadar indirip hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı getirildiği, öngörülen değişikliklerin ‘ölçülülük’ ve ‘caydırıcılık’ gibi ceza hukukunun temel prensiplerini etkisiz kılacağı Sn. Cumhurbaşkanı'nın Meclise geri gönderme tezkeresinde açıklandığı halde, bahse konu değişikliğin Yasa Koyucu tarafından tekrar kabul edilerek yasalaştığı, böylece sanıklar hakkında farklı yaptırımları içeren iki ayrı yasal düzenlemenin uygulanabilir hale geldiği,

Bir suçun işlendiği zamandaki yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa birbirinden farklı olduğu takdirde sanıklar hakkında TCK'nın 7. maddesi gereğince lehe olan yasanın uygulanması gerektiği,

Gerek öğreti ve gerekse uygulamada hakim olan görüşe göre, lehe yasanın tespiti için suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın tüm hükümleri ile birlikte tatbik edilmesi, kesin olarak lehe olanı belirlemek mümkün olduğunda onun uygulanması, her iki yasanın sadece lehe olan hükümlerinin alınıp uygulanmasının mümkün olmadığı, bu hususun 23/2/1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ifade edildiği, (YCGK'nın 25/05/1999 gün, 1999/10-133 Esas, 1999/142 sayılı benzer mahiyetteki Kararı)

Mevcut bu durum karşısında, 6259 sayılı Yasa ile değişik 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin blok olarak sanıkların daha lehine olduğu, değişiklik sonrasına ait yaptırımlar ile değişiklik öncesine ait hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde karma uygulama yapılamayacağı, bunun yeni bir yasa ihdas etmek anlamına geleceği, bu itibarla CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına dair istemlerin yerinde görülmediği…,

Öte yandan, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleri işleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği, hangi cezalara hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağının sağlanacağı veya sağlanmayacağı konusunun yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerektiği…”

24. Yargıtayın, örgüt üyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği halde şike ve teşvik suçundan verilen mahkûmiyet ile ilgili ayrıca 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (9) numaralı fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu yönündeki başvurucunun yapmış olduğu itiraza ilişkin değerlendirmesi (Yargıtay Kararı, s. 25) şöyledir:

 “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçunun örgüt faaliyeti kapsamındaki suçtan ayrık ve bağımsız oluşu, TCK'nın 58/9. madde ve fıkra hükmünün infaz rejimine ilişkin olup, müktesep hakka konu olmaması, CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile eylemin suç ve sanığın suçlu olduğu tespit edilip, bir mahkûmiyet hükmü kurulması, mahkûmiyet hükmü mevcut olmakla birlikte sanığın kabulüyle sanık ile ceza arasındaki bağlantının belirli şartlarda kesilmesi ve açıklanmasının askıya alınması ve geri bırakılması, dava konusu somut olayda bir kısım sanıklar haklarında işyeri dokunulmazlığının ihlali, tehdit, şike ve teşvik primi suçlarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenmiş olması ve buna bağlı olarak işlenen suçun nitelikli halini oluşturduğunun anlaşılması karşısında; bir kısım sanıklar ve müdafilerinin araç suç olan örgüt üyeliği suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, bir mahkûmiyet hükmü olmadığından, amaç suç olup yukarıda zikredilen suçlarda TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına yasal engel teşkil ettiğine ilişkin itirazlarına itibar edilmediği gibi yerleşik Yargısal kararların da bu yönde olduğu…”

25. Bu karar başvurucu tarafından aynı tarihte öğrenilmiş olup, başvurucu, 6/2/2014 tarihli dilekçesi ile süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

26. Başvurucu, bireysel başvuru tarihinden sonra, 21/4/2014 tarihinde yargılamanın yenilenmesi talebiyle Mahkemeye başvurmuştur.

27. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/5 sayılı dosyasında, 23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile, 5271 sayılı Kanun’un 318. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilmiş ve infazın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

28. Mahkemenin yargılamanın yenilenmesi gerekçesi şöyledir:

“TCK’nın 220. maddesinde yer alan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu 6526 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile CMK’nın 140. maddesinde yer alan teknik araçlarla izlemeye ilişkin katalog suçlar arasından çıkartılmıştır.

Mahkememize tevzi edilen dosyada Yargıtay tarafından onanan bir kısım eylemler, onama tarihinden sonra yapılan Kanun ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin katalog suçlar arasından çıkartılan TCK’nın 220. maddesinde ilişkindir.

Aynı dosyada aynı olaydan yargılaması devam eden sanıklarla haklarındaki hüküm onanmış sanıklar arasında farklı yargısal sonuçlara ulaşmanın adalete güven duygusunu önleyebileceği ihtimal dâhilindedir.

Bu açıklamalar dikkate alındığında, Mahkememize tevzi edilen dosyada Yargıtay 5. Ceza Dairesince onama kararı verilemesinden sonra 6526 sayılı Yasa ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izlemeye ilişkin usul yasasında yapılan değişikliklerin CMK’nın 311/1-e maddesi kapsamında hükümlüler lehine değerlendirme yapılmasını gerektiren yeni olay niteliğinde olması nedeniyle yargılamanın yenilenmesi istemi, talepte bulunan hükümlü İlhan Yüksel Ekşioğlu (…) açısından mahkumiyet kararı verilerek Yargıtay 5. Ceza Dairesince onanarak kesinleşen eylemlere yönelik CMK’nın 318/1. maddesi uyarınca kabule değer nitelik taşımakta olduğuna oy birliği ile … infazın geri bırakılmasına oy çokluğu ile karar vermek gerekmiştir…

Görevsizlik ve yetkisizlik kararları verilmesine ilişkin taleplerin; Sanıklara kumpas kurulduğuna ilişkin iddialar sebebiyle yargılamanın yenilenmesi taleplerinin; Duruşma tutanaklarında sahtecilik yapıldığına ilişkin iddialar sebebiyle yargılamanın yenilenmesi taleplerinin oy birliği ile reddine…”

B. İlgili Hukuk

29. 5237 sayılı Kanun’un “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

30. 5271 sayılı Kanun’un, olay tarihinde yürürlükte olan “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

….

(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”

31. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinin 21/2/2014 tarih ve 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişiklik halinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) (Değişik fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.

(2) (Ek fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(7) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

9. (Mülga alt bent: 21/02/2014-6526 S.K./12. md)

…

(8) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”

32. 6222 sayılı Kanun’un “Şike ve teşvik primi” başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (10) ve (11) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır. Kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

…

(4) Suçun;

…

b) (Değişik bent: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından,

c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde,

…işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

…

(10) (Ek fıkra: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolunur.

(11) (Ek fıkra: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı cezaya mahkûmiyet halinde, kişi hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesi hükümlerine göre, spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportif faaliyetler icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmasına hükmolunur.”

33. 6222 sayılı Kanun’un “Yargılama ve usul hükümleri” başlıklı 23. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 23/7/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 6/2/2014 tarih ve 2014/1572 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucu, kendisine isnat edilen suçlamalar nedeniyle, şartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespitinin yapıldığını ve yargılama neticesinde mahkumiyetine delil olarak gösterildiğini, görevli ve yetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasına rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığını ve bu suç esas alınarak örgüt üyeliğinden cezalandırıldığını, bu durumun suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, örgüt üyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği halde şike ve teşvik suçundan verilen mahkumiyet ile ilgili ayrıca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, şike ve teşvik suçundan verilen hükümde 6222 sayılı Kanun’un 11/9. maddesindeki engelin lehe yasa yorumu ile aşılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin bu suç için de uygulanması gerekirken bu talebin reddedildiğini belirterek, Anayasa’nın 2., 10., 13., 22., 36., 37. ve 38. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş, tedbiren infazının durdurulmasını, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini ve 1.000.000 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu nedenle başvurucunun iddiaları Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddeleri ile ilişkili görülerek bu maddelerin sağladığı haklar kapsamında değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

37. Başvurucu, hukuka aykırı şekilde delillerin toplandığını, görevli ve yetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı davranıldığını, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, lehe yasa yorumu ile hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönündeki talebinin reddedildiğini belirtmiştir. Başvurucunun anılan şikâyetlerinin, özü itibariyle Anayasa’nın 36. maddesine ilişkin olduğu değerlendirilerek, bu iddialar adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.

38. Bakanlık görüş yazısında kabul edilebilirlik açısından değerlendirme yapılırken, Mahkemece yargılamanın yenilenmesi talebinin kabul edilmesi nedeniyle, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına sebep olan yargılamanın halen derdest bulunduğu hususu Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulmuştur.

39. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

40. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

41. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

42. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

43. Somut olayda, başvurucu hakkında verilmiş olan kararın, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791, K.2014/516 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, başvurucunun, 21/4/2014 tarihli dilekçesi ile olağanüstü kanun yolu niteliğinde olan yargılamanın yenilenmesi ve infazın geri bırakılması talebiyle yaptığı başvurunun Mahkemenin 23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile kabul edildiği anlaşılmaktadır.

44. Yargılamanın yenilenmesi ile ilgili düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun’un “Yenileme istemi hakkında uygulanacak hükümler” başlıklı 317. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Kanun yollarına başvurma hakkındaki genel hükümler, yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında da uygulanır.”; “Yenileme isteminin esassız olmasından dolayı reddi, aksi takdirde kabulü” başlıklı 321. maddesinin (2) numaralı fıkrası, “Aksi hâlde mahkeme, yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir.”; “Yeniden duruşma sonucunda verilecek hüküm” başlıklı 323. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir.” hükmünü içermektedir.

45. Anılan bu maddelerden de görüleceği gibi “yargılamanın yenilenmesi” yolu her ne kadar bir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlenmiş ise de, Mahkemece bu talebin kabul edilmesi halinde duruşmanın açılarak, yargılama sonucunda yeni bir hükmün verilmesi ve bu hükme karşı kanun yollarına başvurma imkânının bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu süreçte, adil yargılanma ile ilgili hak ihlalleri iddialarının öncelikle derece mahkemelerince incelenmesinin beklenilmesi Anayasa Mahkemesinin ikincil nitelikteki rolüne uygun olacaktır.

46. Açıklanan gerekçelerle, ihlal iddiasına konu edilen dava ile ilgili yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği ve bu usulde öngörülmüş yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmediği anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Özel Hayatın Gizliliği Hakkı ve Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiği İddiası

47. Başvurucunun, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasına rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığı, dolayısıyla şartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespiti yapıldığı yönündeki iddiasının, Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyeti ile ilişkili olduğu değerlendirilerek bu kapsamda incelenmiştir.

48. Bakanlık, başvurunun bu kısmının kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir görüş bildirmemiş, ancak esas hakkındaki görüşünde; somut olayda, başvurucunun iletişiminin tespitine Mahkemelerin karar verdiği, bu kararlarda, başvurucunun açık kimlik bilgilerinin ve hangi tarihe kadar iletişimin tespit edileceği hususlarının yer aldığı, tedbirin türü ve kapsamının belirtildiği, kararın verilme sebebinin yazılı olduğu, başvurucuya yüklenen suçun gösterildiği, başvurucunun bu yöndeki şikâyetlerinin Yargıtay tarafından da değerlendirildiği gibi hususlara yer vermiştir.

49. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

50. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

51. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

52. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

53. Somut olayda, başvurucu hakkında verilmiş olan kararın, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791, K.2014/516 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, başvurucunun, 21/4/2014 tarihli dilekçesi ile olağanüstü kanun yolu niteliğinde olan yargılamanın yenilenmesi ve infazın geri bırakılması talebiyle yaptığı başvurunun Mahkemenin 23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile kabul edildiği anlaşılmaktadır.

54. Yargılamanın yenilenmesi ile ilgili düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun’un “Yenileme istemi hakkında uygulanacak hükümler” başlıklı 317. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Kanun yollarına başvurma hakkındaki genel hükümler, yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında da uygulanır.”; “Yenileme isteminin esassız olmasından dolayı reddi, aksi takdirde kabulü” başlıklı 321. maddesinin (2) numaralı fıkrası, “Aksi hâlde mahkeme, yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir.”; “Yeniden duruşma sonucunda verilecek hüküm” başlıklı 323. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir.” hükmünü içermektedir.

55. Anılan bu maddelerden de görüleceği gibi “yargılamanın yenilenmesi” yolu her ne kadar bir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlenmiş ise de, Mahkemece bu talebin kabul edilmesi halinde duruşmanın açılarak, yargılama sonucunda yeni bir hükmün verilmesi ve bu hükme karşı kanun yollarına başvurulması imkânının bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu süreçte, özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının öncelikle derece mahkemelerince incelenmesinin beklenilmesi Anayasa Mahkemesinin ikincil nitelikteki rolüne uygun olacaktır.

56. Açıklanan nedenlerle, ihlal iddiasına konu edilen dava ile ilgili yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği ve bu usulde öngörülmüş yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmediği anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemesi”,

2. Özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasının“başvuru yollarının tüketilmemesi”,

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

24/7/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.