I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ek tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine ret işleminin iptali istemiyle açılan davanın, bazı illerde aynı birim ve aynı görevlendirme belgeleriyle görev yapan personele ek tazminat ödendiği hâlde reddedilmesi nedeniyle eşitlik ve ücrette adaletin sağlanması ilkeleri ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/11/2014 tarihinde Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 27/10/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, jandarma astsubay statüsünde 15/7/2012 tarihinden itibaren Şırnak İl Jandarma Komutanlığı Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü emrinde kısım amiri olarak görev ifa etmeye başlamıştır.

6. Başvurucu, Şırnak İl Jandarma Komutanlığının emriyle Ağustos 2012 ile Haziran 2014 tarihleri arasında belirli zamanlarda Şırnak İl Jandarma sorumluluk bölgelerindeterör, kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele kapsamında koordinede bulunmak, faaliyet icra etmek, yol kontrol ve aramalarına destek vermek maksadıyla görevlendirilmiştir.

7. Başvurucu, özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesini düzenleyen ''Başbakanlık oluru''na ekli (3) sayılı cetvele göre ilave ek tazminat ödenmesi için 4/1/2013 tarihli dilekçesiyle müracaatta bulunmuştur. Şırnak İl Jandarma Komutanlığının 28/1/2013 tarihli işlemiyle, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün kuruluş gayesi ve yaptığı faaliyetler direkt olarak terörle mücadele kapsamında değerlendirilmemesi gerekçesiyle başvuru reddedilmiştir.

8. Bunun üzerine başvurucu, söz konusu işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesi 6/3/2014 tarihli ve E.2014/301, K.2014/328 sayılı kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi "sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Millî Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele fiilen görev yapıldığı sürece ve bu sure ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir." düzenlemesini içermektedir

375 sayılı KHKnın 28/A maddesi 2'nci paragrafında da tazminat ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine ilişkin usul ve esasların İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edileceği belirtilmiştir.

02. 11 2011 tarih ve 28103 sayılı Resme Gazetede yayımlanan 666 sayılı KHK'nın 5'inci maddesinin (r) bendi ile 375 sayılı KHK' nın 28’inci maddesinin (A) fıkrasının 4'üncü paragrafından sonra gelmek üzere eklenen 5'inci paragrafta “Emniyet Genel Müdürlüğü ... yapanlar ile, terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen birliklerde fiilen görev yapan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere, (10.750) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı i1e çarpımı sonucu bulunacak aylık miktarı geçmemek üzere fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak bu fıkra uyarınca ödenen tazminata ilave ek tazminat ödenebilir. Yerleşim birimi, fiilen yapılan görevin riski, zorluğu, önemi gibi kriterler birlikte ve ayrı ayrı dikkate alınmak suretiyle günlük veya aylık olarak hesaplanmak üzere ödenecek ilave ek tazminatın miktarı, ödenme usul ve esasları ile hangi hallerde kesileceği Millî Savunma ve İçişleri Bakanlığının müşterek teklifi ve Malîye Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

375 sayılı KHK'nın 28/A maddesinin 5'inci paragrafı uyarınca ödenecek ilave özel harekat ve operasyon tazminatını düzenleyen Başbakanlık oluru 01.12.2011-31.12.2014 tarihleri arasında uygulanmak üzere 16.03.2012 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

...

Söz konusu Başbakanlık oluruna ekli (3) sayılı cetvelinde de fiilen görev süresi ile orantılı olarak gün başına ödeme yapılacak personel;

a) Terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak fiilen görev yapan ve (2) sayılı cetvel dışında kalan birliklerden;

1. Kışlasından çıkarak iç güvendik operasyonu, yol emniyeti görevi, arama görevi, pusu görevi, keşif, gözetleme veya emniyet görevi, patlayıcı madde imhası ve mayın temizleme görevi, arama/kurtarma görevine ilişkin operasyonel faaliyetlere fiilen iştirak eden birlik personeli (bu faaliyetleri destekleme maksadıyla kışlasından araziye çıkan Muh. Des. ve Muh. His. Des. birimleri dahil).

2. Muharebe görev uçuşuna fiilen katılan personel ve operasyonu desteklemek maksadıyla hava aracında fiilen görev yapan personel ile ambulans helikopterleri sağlık personeli.

3. İstihbarat ve terörle mücadele birimlerinin kadrolarında görevli olup fiilen haber kaynağında bulunan personele yapılan görev süresi ile orantılı olarak gün başına ödeme yapılacağı gösterilmiştir.

Özel harekât ve operasyon tazminatının ödenmesini düzenleyen esasların 4/ç maddesinde ekli (3) sayılı cetvele göre yapılacak ödemelerde harekât ve operasyonun terörle mücadele dışındaki genel kolluk ve güvenlik hizmetleri çerçevesinde yürütülen mutat ve asli işlem niteliğindeki görevleri kapsayacak ve tüm personele teşmil edilecek şekilde kullanılamayacağı, bulundukları birlik ve birimlerin dışına çıkarak fiilen operasyona iştirak etmeyen personele ekli (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenmeyeceği belirtilmiştir.

666 sayılı KHK’nın 5'inci maddesinin (r) bendi ile 375 sayılı KHK’nın 28/A maddesine eklenen ilave ek tazminat ödenmesine ilişkin düzenleme, terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak keşif, gözetleme, mayın temizleme, patlayıcı madde imhası, arama/kurtarma ve özel harekât ve operasyon görevi ile görevlendirilen birlik ve personele terörle mücadele görevinin etkinliğini artırma amacına yönelik olarak ilave ödeme yapılmasını öngören dar kapsamlı bir düzenlemedir. Söz konusu tazminatın aynı fıkra kapsamındaki mevcut ek tazminattan ayrı olarak düzenlenmesinin sebebi de budur.

Her ne kadar davacı (3) sayılı cetvelin 1'inci maddesine göre kendisine ilave ek tazminat ödenmesinin gerektiğini ileri sürmüş ise de; (3) sayılı cetvelin 1'inci maddesinde belirtilen faaliyetler 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1'inci maddesinde belirtildiği gibi cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemleri kullanılarak Devletin güvenliğini tehlikeye atan bölücü terör örgütü eylemlerine karşı doğrudan mücadeleye yönelik faaliyetler kapsamında görev alan birlik personeline yöneliktir. (3) sayılı cetvelde kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele görevine ilave ek tazminat ödenecek faaliyetler kapsamında sayılmamıştır. Genel kolluk ve güvenlik hizmetleri çerçevesinde yürütülen mutat faaliyetlerin terörle mücadele kapsamında kabul edilerek ilave ek tazminat ödenecek birlik ve personelin kapsamının genişletilmesi mümkün değildir.

Davacının mutat görevi olan kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele görevini icra ettiği, terör örgütünün devletin güvenliğini tehlikeye düşüren eylemleri ile mücadeleye yönelik (3) sayılı cetvelin 1'inci maddesi kapsamında doğrudan bir görev icra etmesinin söz konusu olmadığı, davacıya (3) sayılı cetvele ilave ek tazminat ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır."

9. Başvurucunun karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 18/9/2014 tarihli ve E.2014/1225, K.2014/1119 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

10. Karar, başvurucuya 22/10/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir

11. Başvurucu 3/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

12. İlgili hukuk için bakınız Adem Seven, B. No: 2014/6973, 17/11/2016, §§ 15-18.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

13. Mahkemenin 2/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

14. Başvurucu; açık düzenlemeye rağmen (3) sayılı cetvele göre ilave ek tazminat ödenmediğini, diğer bazı illerde kendisiyle aynı birimde aynı görevlendirme belgeleriyle görev yapan personelin ilave ek tazminatı almakta olduğunu, AYİM'in Başbakanlık olurunu göz ardı ederek karar verdiğini, kaldı ki sonradan söz konusu ödemenin de yapılmaya başlandığını belirterek Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin, 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ve ücrette adaletin sağlanmasını düzenleyen 55. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

15. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları, ilave ek tazminat ödemesi yapılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen kararın sonucuna ilişkin olup incelemenin bu kapsamda yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

16. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

17. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

18. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

19. Başvuru konusu olayda başvurucu, jandarma astsubay statüsünde görev yaptığı Şırnak İl Jandarma Komutanlığının emriyle Ağustos 2012 ile Haziran 2014 tarihleri arasında belirli zamanlarda Şırnak İl Jandarma sorumluluk bölgelerinde terör, kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele kapsamında koordinede bulunmak, faaliyet icra etmek, yol kontrol ve aramalarına destek vermek maksadıyla görevlendirildiğini belirterek bu görevlendirmeler nedeniyle ilave özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesini düzenleyen ''Başbakanlık oluru''na ekli (3) sayılı cetvele göre ilave ek tazminat ödenmesi için idari müracaatta bulunmuş; başvurusu Şırnak İl Jandarma Komutanlığı tarafından reddedilmiştir.

20. Başvurucu tarafından anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada AYİM Üçüncü Dairesi özetle ilave ek tazminat ödenmesine ilişkin düzenlemenin terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak keşif, gözetleme, mayın temizleme, patlayıcı madde imhası, arama/kurtarma ve özel harekât ve operasyon görevi ile görevlendirilen birlik ve personele terörle mücadele görevinin etkinliğini artırma amacına yönelik olarak ilave ödeme yapılmasını öngördüğüne, aynı fıkra kapsamındaki mevcut ek tazminattan ayrı olarak düzenlenmesi sebebiyle dar kapsamlı bir düzenleme olup kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele görevinin ilave ek tazminat ödenecek faaliyetler kapsamında sayılmadığına, genel kolluk ve güvenlik hizmetleri çerçevesinde yürütülen mutad faaliyetlerin terörle mücadele kapsamında kabul edilerek kapsamın genişletilmesinin mümkün olmadığına, başvurucunun mutad görevi olan kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele görevini icra ettiğine, terör örgütünün devletin güvenliğini tehlikeye düşüren eylemleri ile mücadeleye yönelik (3) sayılı cetvelin 1. maddesi kapsamında doğrudan bir görev icra etmesinin söz konusu olmadığına ilişkin gerekçelerle davanın reddine karar vermiştir.

21. Başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün Derece Mahkemesi tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucunun hukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin bulunduğu görülmektedir.

22. Adil yargılanma hakkı bireylere, dava sonucunda verilen kararın değil yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediği, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurların değerlendirilmesinde eksiklik, ihmal ya da açık bir keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Naci Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

23. Başvurucu, yargılama sürecinin hakkaniyete aykırı olduğuna dair bir bilgi ya da belge sunmamış olup başvurucunun Mahkemece delillerin değerlendirilmesinin ve verilen kararın içeriğinin adil olmadığı şikâyetini dile getirdiği anlaşılmaktadır.

24. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 2/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.