I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kıdem tazminatı ve izin ücreti alacaklarının ödenmesi talebiyle açılan davada kıdem tazminatına hak kazanılamadığı sonucuna ulaşılarak hakkaniyete aykırı karar verilmesi ve Yargıtay kararında esasa yönelik iddiaların karşılanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/11/2014 tarihinde yapılmış ve 10/11/2014 tarihinde başvuru harcı yatırılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Birinci Bölüm tarafından yapılan toplantıda, başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere dosyanın Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Türkiye Kızılay Derneğine (Kızılay) ait Eminönü Şubesi Laleli Tıp Merkezinde 1/10/1999 tarihli hizmet sözleşmesi ile dahiliye uzmanı olarak çalışmakta iken 21/1/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle söz konusu Tıp Merkezi Sağlık Bakanlığına devredilmiştir.

9. Anılan Kanun hükmüne göre başvurucuya, çalışmakta olduğu ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanma hakkı tanınmış ancak başvurucu serbest çalışma arzusunda olduğundan bu haktan yararlanmak istememiştir.

10. Başvurucu; Kızılaya gönderdiği 11/3/2010 tarihli ihtarnameyle Laleli Tıp Merkezinde sözleşme tarihinden itibaren aralıksız çalıştığını, söz konusu Kanun uyarınca çalışma imkânının kalmadığını, memurluğa atanmayı da düşünmediğini belirterek kanundan kaynaklanan zorunluluk gereği iş akdini feshettiğini ve 1/10/1999 tarihinden itibaren hesaplanacak kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesini istemiştir.

11. Başvurucu 5/4/2010 tarihli dilekçesiyle iş akdinin haklı feshinden doğan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödenmesine karar verilmesi istemiyle Kızılay aleyhine dava açmıştır.

12. İstanbul 7. İş Mahkemesinin (Mahkeme) 14/2/2012 tarihli kararıyla dava kabul edilmiş ve başvurucu lehine tazminata hükmedilmiştir.

13. Davalı Kızılay tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24/12/2012 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma kararının gerekçesi şöyledir:

"Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

Dosya kapsamına göre davacının çalıştığı tıp merkezinin Sağlık Bakanlığına devri sonucu davacıya Sağlık Bakanlığı kadrosunda çalışmasını sürdürmesi ya da işten ayrılması hususunda seçimlik hak tanındığı anlaşılmaktadır. Davacı ise 11.03.2010 tarihli "... ancak müvekkil kamu çalışanı olmayı düşünmemekte mesleğini serbest olarak icra etmeye devam etmek istemektedir. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı kadrosuna geçmek için başvurıda bulunmayı tercih etmemiştir... ....tüm bu sebeplerle müvekkilin kanundan kaynaklanan zorunluluk gereği çalışmasına olanak kalmadığından iş bu ihtarnamenin tebliği ile iş sözleşmesini feshettiğini bildirir...." şeklinde ifadeler içeren fesih bildirimi ile seçimlik hakkını fesih yönünde kullanmıştır. Her şeyden önce işyeri devri fesih niteliği taşımadığından devir sebebiyle feshe bağlı hakların talep edilmesi mümkün değildir. Yine aynı şekilde sırf işyerinin devredilmesi işçiye haklı fesih imkânı da vermez. Tüm bu tespitler karşısında davacı 11.03.2010 tarihli fesih bildiriminde de belirtildiği gibi serbest çalışmak istemesi üzerine bozma iradesini ortaya koymuş olmakla kıdem tazminatına hak kazanamaz. Aksine uygulama ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir."

14. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve 18/4/2013 tarihli kararla davanın kıdem tazminatı yönünden reddine hükmedilmiştir.

15. Tarafların temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/12/2013 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır. Onama kararının gerekçesi şu şekildedir:

"Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm kurulmasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, 17.12.2013gününde oybirliği ile karar verildi."

16. Onama kararı 10/10/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu 7/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Kanun Metni

17. 5947 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen 9. maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Türkiye Kızılay Derneğine (KIZILAY) ait olup 1/5/2009 tarihi itibarıyla ruhsatlı olarak işletilmekte bulunan hastane ve tıp merkezlerinden, bu Kanunun yayımından itibaren altı ay içerisinde Sağlık Bakanlığı ile Kızılay arasında yapılacak protokolle Sağlık Bakanlığına devredilecek olanlarında, 1/5/2009 tarihi itibarıyla iş sözleşmesine bağlı olarak çalışmakta olan ve 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel ve ilgili kadro veya pozisyon için öngörülen özel şartları taşıyan personelden;

a) Tabipler ve diş tabipleri, istekleri halinde çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanırlar.

...

Bu şekilde istihdam edilecek toplam tabip sayısı 180'i, sağlık personeli sayısı 490'ı ve diğer personel sayısı 705'i geçemez.

Kadro ve pozisyonlara atanma ve geçirilmede, iş sözleşmeleri askıda bulunanlar dahil tam zamanlı çalışanlar ile emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar dikkate alınır ve işlemler sağlık kuruluşunun devir tarihini müteakip personelin bir ay içerisinde yapacakları müracaatları dahil altı ay içerisinde tamamlanır.

Personele, memur ve sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeleri nedeniyle, iş mevzuatına göre Bakanlık veya Kızılay tarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. Personelin Bakanlığa devir tarihi itibariyle Kızılay'da geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecek hizmet süreleri; memur kadrolarına atananlar için 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında, sözleşmeli personel statüsüne geçirilenler için 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre hak kazanabilecekleri iş sonu tazminatına esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınır.

Personelin emekli ikramiyesi veya iş sonu tazminatının hesabına dahil edilecek hizmet sürelerinden kaynaklanan ilave maliyetin finansmanına karşılık olmak üzere, devir tarihi itibariyle ilgililerin atandıkları kadro unvanı ile derecesi ve kademesi veya geçirildikleri sözleşmeli personel pozisyonlarının unvanı ve hizmet süreleri esas alınarak hesaplanacak emekli ikramiyesi veya iş sonu tazminatı toplam tutarı, beş yıl içerisinde beş eşit taksitte Kızılay tarafından Bakanlığın döner sermayesine ödenir veya devredilen sağlık kuruluşlarına ait taşınır bedelleri ile devredilen sağlık kuruluşlarının bulunduğu Kızılay'a ait taşınmazların kiralanması halinde kira alacağından mahsubu yapılır..."

B. İlgili Yargı Kararları

18. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27/10/2008 tarihli ve E.2008/29715, K.2008/28944 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K)..."

19. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/2/2012 tarihli ve E.2012/3139, K.2012/4484 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu, karar sonucunu etkileyecek iddialarına karşı bir açıklamada bulunulmadığından Yargıtay kararının gerekçesiz olduğunu belirterek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak açıkça gerekçeli karar hakkından söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Alpaslan Yıldırım, B. No: 2014/20301, 11/5/2017, § 18).

23. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Alpaslan Yıldırım, § 19).

24. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

25. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilseler de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

26. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (Yasemin Ekşi, § 57).

27. Somut başvuru açısından Mahkeme, dosya kapsamındaki tüm deliller ve ilgili kanun hükmünü birlikte değerlendirerek bozma kararı doğrultusunda başvurucunun çalıştığı Tıp Merkezinin Sağlık Bakanlığına devrinin bir işyeri devri olduğu, işyeri devrinin fesih niteliği taşımadığı ve haklı fesih imkânı vermediği gerekçesiyle kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı sonucuna ulaşmıştır. Ulaşılan bu sonucun Yargıtayın yerleşik içtihatlarıyla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun Kanun hükmünün kabul edilen gerekçenin aksi yönünde yorumlanması gerektiğine ilişkin taleplerine karşı Mahkemenin ayrı bir açıklamada bulunmamasının kararın gerekçeden yoksun olduğu sonucunu doğurmayacağı anlaşılmıştır. Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin uyulan bozma kararında belirtilen gerekçe doğrultusunda hüküm kurulması nedeniyle Mahkeme kararının gerekçesine atıf yaparak hükmü onadığı, bu açıdan da gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine yönelik iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurucunun bu yöndeki iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

B. Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia

29. Başvurucu, 5947 sayılı Kanun uyarınca emekli tabip olarak ya da 1/5/2009 tarihinden sonra çalışmaya başlayan tabiplerin iş ilişkilerine son verilip tazminatlarının ödenmesine rağmen Sağlık Bakanlığına devredilebilecek durumda olan (memur olma hakkı tanınan) kendisinin memur olmak yerine serbest çalışmayı istemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshedilmesinin haklı bir fesih olarak kabul edilmeyerek Kanun'un hatalı yorumlanması sonucu kıdem tazminatı talebinin reddedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ve kanun yolu merciince bu kararın onanması suretiyle hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu iddiasının özü, mevzuatın hatalı şekilde yorumlamasına ilişkin olduğundan iddia adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.

31. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

32. Somut olayda İstanbul 7. İş Mahkemesinde başvurucunun açtığı davada dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı alacağının reddedildiği, izin ücreti alacağı talebinin kabul edildiği ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/12/2013 tarihli kararıyla hükmün onandığı anlaşılmıştır.

33. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir.

34. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemeleri tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Yargılamanın sonucunun adil olmadığına yönelik iddianın ise açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 18/10/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, işyerinin kanun gereği devrinden sonra yeni işyerinde çalışmak istemeyen başvurucunun, kıdem tazminatı almaya hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir. Başvurucu, bu çerçevede, ilk derece mahkemesince davası kabul edildiği halde Yargıtay Dairelerince verilen ve kıdem tazminatı alamayacağı yolunda kesin hükümle sonuçlanan kararların gerekçesiz olduğunu iddia etmiştir.

2. Başvurucu, Türkiye Kızılay Derneğine ait Tıp Merkezinde dahiliye uzmanı olarak çalışmakta iken 5947 sayılı Kanunla 181 sayılı KHK’ye eklenen Ek 9. maddeyle adı geçen tıp merkezi Sağlık Bakanlığına devredilmiş; Sağlık Bakanlığına bağlı olarak çalışmak istemeyen başvurucu da iş akdini feshettiğini bildirmiş ve birikmiş kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

3. 5947 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesi birinci fıkrasının (a) bendinde, başvurucunun durumundaki tabiplerin “… istekleri halinde…”çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum ve kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanmaları öngörülmektedir.

Maddenin izleyen fıkralarında, personele, memur ve sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeleri nedeniyle, iş mevzuatına göre Bakanlık veya Kızılay tarafından herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, kullanmamış oldukları yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmayacağı belirtilmekte;personelin Bakanlığa devir tarihi itibariyle Kızılay’da geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecek hizmet sürelerinin, memur kadrolarına(Sağlık Bakanlığına) atananlar için 5434 sayılı Kanun uyarınca ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınacağı öngörülmektedir.

4. Buna göre,

 - Sağlık Bakanlığına devredilecek Kızılay Tıp Merkezlerinde görevli doktorların Sağlık Bakanlığının memur kadrolarına ancak istekli olmaları halinde atanabileceği,

 -Bu statüye geçenlere ayrıca bir tazminat ödenemeyeceği,

 - Memur statüsüne geçenlere, kullanmadıkları yıllık izinlerden dolayı ödeme yapılmayacağı,

 -Memur statüsüne geçenlerin önceki kıdem tazminatına esas sürelerinin emekli ikramiye süresine ilave edileceği,

 anlaşılmaktadır.

5. Diğer taraftan, Kanunda, memur statüsüne geçerek Sağlık Bakanlığında göreve devam etmek istemeyen hekimlerin o tarihe kadar hak kazandıkları kıdem tazminatının yanmış sayılacağı, kıdem tazminatı hakkını kaybedecekleri yönünde her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle, başvurucunun durumunun genel hükümlere göre değerlendirileceği tabidir.

6. Gerçi Yargıtay22. Hukuk Dairesi de olayı İş Kanunu’nun, işyeri devrinde haklı fesih hakkının bulunmadığı yolundaki genel ilkesi noktasından değerlendirmiş ise de, olayın başvurucu tarafından haklı fesih olarak adlandırılmasına bakılmaksızın, kıdem tazminatının zayi edilmesine yol açacak bir halin mevcut olup olmadığı noktasından bir inceleme yapılması ve buna göre hüküm tesisi gerekmekte idi. Nitekim Yargıtay, içtihat yoluyla, yasa hükümlerini zaman zaman işçi lehine yorumlarla genişletmiş ve sosyal devlet ilkesinin gereğini yerine getirmiştir.

7. Olayda Yargıtay tarafından,İş Kanunu’nun işyerinin devri halinde haklı fesih hakkı doğurmayacağı yolundaki genel ilkesine atıf yapılmıştır. Kuşkusuz, iş hukuku hem çalışanın hem de işverenin haklarının adil ve hakkaniyetli bir şekilde dengelenmesini gerektiren bir alandır. Esas itibariyle işveren yönünden Anayasanın 48. maddesindeki çalışma ve sözleşme hürriyeti, işçi yönünden de Anayasanın 49. maddesindeki çalışma hakkı ve ödevi kapsamında değerlendirilmesi gereken işyeri devirlerinde de kanun koyucu tarafından bir dengeleme yapılmış, bir işletmeyi devralan işverenin, bir kısım işçilerin haklı fesih hakkını kullanarak işleri yüzüstü bırakmaları sonucu zor durumda kalmasını önlemek için, işyeri devrinin haklı fesih nedeni sayılmayacağı şeklinde bir ilke konulmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E:2005/5396, K:2005/3482 sayılı kararında “… işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır…” ve E:2012/3139, K:2012/4484 sayılı kararında “… işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez …” denilmek suretiyle, dolaylı olarak, işyeri devirlerinde farklı özellikler olabileceğine, her durumda işçi ve işveren arasındaki külfet paylaşımında adil ve hakkaniyetli bir denge kurulup kurulmadığının araştırılması gerektiğine dikkat çekilmiştir.

9. Başvuru konusu olayda, devreden ve devralan tarafların kazanç amacıyla hareket eden klasik anlamda işverenler olmadıkları, personeli devralan Sağlık Bakanlığının, devralacağı personelden bir kısmının işe başlamaması nedeniyle görevlerini yapamaz hale geleceğinin söylenemeyeceği, nitekim 5947 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesinde Sağlık Bakanlığına memur olarak geçebilecek tabip sayısının 180’i geçemeyeceğinin öngörüldüğü, bu durumda Kanun’un amacının sadece çalışmaya devam etmek isteyenlere bir imkan sunmak olduğu, bunun da ilgilinin isteğine bağlı bulunduğu, kıdem tazminatının verilmemesinin haklı nedeni olan İş Kanunu genel ilkesinin bu olayda geçerli olamayacağı değerlendirilmeden, sadece “işyeri devrinin fesih niteliği taşımadığı” gerekçesiyle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

10. Anayasanın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan “gerekçeli karar hakkı”, kararlarda sadece bir gerekçe yazılması demek olmayıp, gerekçenin “ilgili” ve “yeterli” olması da gerekir.

 Olayda, başvurucunun derece mahkemelerindeki taleplerinin reddine yönelik ortaya konan gerekçelerin yeterli olmadığı açıktır. Bu nedenle başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE karar verilmesi gerekirken başvurunun reddine karar verilmesine katılmamaktayım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

İncelenen olayda başvurucunun hizmet sözleşmesi ile dahiliye uzmanı olarak çalıştığı Kızılay Laleli Tıp Merkezi 5947 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle Sağlık Bakanlığına devredilmiş, sağlık kurum veya kuruluşlarında memur olarak atanma seçeneği tanınmış ise de serbest çalışma arzusunda olduğu için bu haktan yararlanmak istemeyen başvurucu kuruma gönderdiği 11.3.2010 tarihli ihtarname ile, yürürlüğe giren kanun nedeniyle hizmet akdiyle çalışma imkanı kalmadığı ve memur olarak çalışmak istemediğini belirterek, kanundan kaynaklanan zorunluluk gereği iş akdini feshettiğini ihbar ile, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

İsteğinin kabul edilmemesi nedeniyle başvurucu 5.4.2010 tarihli dava dilekçesiyle bu alacaklarının ödenmesi için Kızılay aleyhine dava açmış, iş mahkemesi davayı lehine sonuçlandırmasına karşın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.12.2012 tarihli kararıyla, konu salt işyeri devri niteliğinde görülüp, “işyeri devri fesih niteliği taşımadığından devir sebebiyle feshe bağlı hakların talep edilmesi mümkün değildir, yine sırf işyerinin devredilmesi işçiye haklı fesih imkanı da vermez… kıdem tazminatına hak kazanamaz” gerekçesiyle kıdem tazminatı yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiş ve yerel mahkemenin bozma gerekçesi doğrultusunda verdiği karar aynı Yargıtay dairesinde onanarak kesinleşmiştir.

Başvurucu bireysel başvurusunda, karar sonucunu etkileyecek olan iddialarına karşı Yargıtay ve ilk derece mahkemesi kararlarında bir açıklamada bulunulmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

İş Kanunu'nun 6. maddesinde, “işyeri devri işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz” denilmiş ise de başvuranın iddialarına ve olguların niteliğine göre iş mahkemesinde görülen davanın konusu salt işyeri devrinden ibaret değildir. İşyerinin kanunen devri dolayısıyla başvurucunun iş akdiyle hizmet verme imkanı kalmamış, kendisine memur statüsüyle çalışması teklif edilmiştir. Dolayısıyla davanın konusunun, işyeri koşullarında değişiklik nedeniyle fesih ve kıdem tazminatı haklarının var olup olmadığı ile ilgili bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten, iş akdine göre çalışma ile memur statüsü ile çalışmanın getirdiği hak ve yükümlülükler oldukça farklı bulunduğundan, bu değişikliğin çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelenmesi gerektiğine ilişkin iddia makul ve hukuki dayanağa sahiptir. Nitekim İş Kanunu'nun 22. maddesinde çalışma koşullarında değişiklik olması ve işçinin yazılı olarak kabul etmemesi durumunda işçinin çalışmaya zorlanamayacağı kabul edildiği gibi, Kanun'un 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendinin son ibaresinde ise “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” denilerek, çalışma şartlarının uygulanmaması ve dolayısıyla hizmet akdinde veya ilgili mevzuatta öngörülen şartların uygulamasında bir değişikliğin uygulamada gerçekleştirilmesi halinde, işçinin haklı fesih hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

Çalışma şartlarının uygulanmaması veya değiştirilmesine dayalı olarak işçinin haklı fesih hakkının bulunduğuna dair Yargıtay uygulaması da istikrarlıdır. Örneğin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 9.12.2015 tarihli ve 2014/22906 – 2015/34852 sayılı; 23.10.2014 tarihli ve 2012/39042 – 2014/30847 sayılı; 10.11.2014 tarihli ve 32034/33286 sayılı; 26.5.2014 tarihli ve 2012/11375 – 2014/16738 sayılı; 1.10.2013 tarihli ve 2011/27529 – 2013/24690 sayılı kararları ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesince verilen 24.3.2016 tarihli ve 2015/2072 – 2016/9308 sayılı; 23.6.2016 tarihli ve 2015/13146 – 2016/19024 sayılı kararlarında İş Kanunu'nun 22 ve 24/II-f maddeleri uyarınca çalışma koşullarındaki değişiklik nedeniyle işçinin akdi fesih hakkının ve dolayısıyla kıdem tazminatının var olduğuna işaret edilmiştir.

Ne var ki dava dilekçesinde maddi olaya ilişkin açıklamaların gereği olarak tartışılması gerektiği halde, gerek iş mahkemesi ve gerekse Yargıtay kararında çalışma koşullarının değişmesi nedeniyle haklı fesih ve kıdem tazminatı hakkının var olduğuna dayalı olduğu anlaşılan iddialar tartışmasız bırakılmıştır. Bilindiği üzere tarafların her türlü iddialarının mahkemelerce cevaplanması gerekli değil ise de adil yargılanma hakkının usuli güvencelerinden olan gerekçeli karar hakkı uyarınca, sonucu etkileyecek olan iddialara cevap verilmesi zorunludur.

Belirtilen kanun hükümleri ve Yargıtay uygulaması karşısında, başvuranın iş koşullarında esaslı değişikliğe dayalı fesih hakkını içeren davasına ilişkin olarak, sonucu mutlak surette etkileyen iddialarının derece mahkemesi ve Yargıtay kararlarında tartışılmaması nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına iştirak etmemekteyim.