I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 1994 yılında kaybolan yakınlarının bulunamaması ve bazı şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. 8/1/1994 tarihinde Şırnak ili Silopi ilçesi Üçağaç köyünde bir aracın yanmış vaziyette bulunması üzerine başlatılan soruşturmada, aracın tamamen yandığı ve araçta bulunan M.Ö ile A.Ş isimli kişilerin izine rastlanmadığı anlaşılmıştır. Aynı tarihli Olay Yeri Tespit Tutanağı'nda ''...olayın muhtemelen PKK terör örgütü mensupları tarafından yapıldığı ve şahısların da kaçırıldığı kanaatine varıldığı'' belirtilmiştir.

7. Kaçırılan M.Ö.nün kardeşi olan ve daha sonra verdiği ifadesinde soyadının değiştiğini beyan eden başvurucu Salih Tayboğa ile A.Ş.nin babası olan S.Ş. 13/1/1994 tarihinde kollukta ifade vermişlerdir. Başvurucu ifadesinde; kardeşi M.Ö.nün iş takipçisi olarak çalıştığını, herhangi bir düşmanının bulunmadığını, kardeşinin PKK tarafından kaçırıldığından emin olduğunu beyan etmiştir. S.Ş. de oğlunun son olarak kaçırılan M.Ö.nün aracına binerken görüldüğünü, PKK tarafından kaçırılmış olabileceğini, aracın bulunduğu köyle kendilerinin ilgilerinin olmadığını ifade etmiştir.

8. Olayla ilgili olarak Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) başlatılan 1994/95 sayılı soruşturma kapsamında yukarıda beyan edilen ifadeler ile olay yeri tespiti haricinde herhangi bir işlem yapıldığına dair belge ve bulguya rastlanmamıştır. Başsavcılık işlendiği iddia edilen suçları soruşturma görevinin 6/6/1983 tarihli ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 9. maddesi gereğince Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına (DGM Başsavcılığı) ait olduğu gerekçesiyle 20/1/1994 tarihinde görevsizlik kararı vermiştir.

9. DGM Başsavcılığı 10/2/1994 tarihinde faillerin yakalanıncaya kadar takibata devam olunması ve neticeden üç ayda bir düzenli olarak cevap verilmesi hususunda daimî arama kararı vermiştir. Bu tarihten itibaren kolluk tarafından düzenli olarak faillerin yakalanamadığına dair tutanaklar düzenlenmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığının yürütmekte olduğu bu soruşturma devam ederken kamuoyunda ''Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturması'' olarak bilinen ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. madde ile görevli) tarafından yürütülen 2008/1756 sayılı soruşturma kapsamında İlkadım müstear adındaki gizli tanığın ifadesine başvurulmuştur. Gizli tanık ifadesinde; 1993 veya 1994 yılları arasında Uzman Çavuş C.S.nin kendisini yanına çağırdığını, kendisine daha önceden tanıdığı ve aracılık işleri yaptığını bildiği M.T.nin Habur’da olduğunu, bu ailenin daha sonra T. olan soy ismini Ö. olarak değiştirdiğini, M.Ö.nün A.Ş. ile birlikte iş yaptığını, akşam saatlerinde havanın kararmasına yakın bir zamanda M.T.ninA.Ş. ile birlikte beyaz renkli bir araç ile gümrükten çıktığını, kendisinin telsizle C.S.ye haber verdiğini, yolun devamında ..bina inşaatının bulunduğu yerde 34... plakalı araçla C.S.nin yolu kestiğini, bu araçta C.S. ve Uzman Çavuş Ö.nün olduğunu, bu yol kesme olayına M.Ö.nün köylüsü E.T.nin de şahit olduktan sonra oradan uzaklaştığını, C.S.nin inerek M.Ö.nün kullandığı aracın yanına geldiğini, kapıyı açarak içindeki şahıslara “İstediğim parayı neden getirmediniz?” dediğini, A.Ş.nin 5.000 markı olduğunu ve bu parayı verebileceğini, M.Ö.nün ise kesinlikle para vermeyeceğini söylediğini, bu konuşmanın akabinde C.S.nin M.Ö. ve A.Ş.yi34... plakalı araca bindirerek Silopi İlçe Jandarma Komutanlığına doğru yola çıktıklarını, şahısların kullandığı beyaz renkli aracı ise itirafçı İ. isimli şahsın sürmeye başladığını, bu şahsı TV’de gördüğü A.A.ya benzettiğini, kendisinin Silopi şehir merkezinde otururken 34... plakalı aracı gördüğünü, aracı C.S.nin kullandığını, aracın ön tarafında Ö.yü, arka tarafında ise Şırnak İl Jandarma İstihbarat biriminde görevli Uzman Çavuş S.yi gördüğünü, aracın arkasında iki kişi daha olduğunu ancak bu şahısların yüzünü göremediğini, aracın hemen arkasında M.Ö.nün kullandığı beyaz renkli, plakaları çıkarılmış aracı itirafçı İ.nin sürdüğünü gördüğünü, her iki aracın da Cizre istikametine doğru gittiğini, akşam saat 19.00 sıralarında Cizre istikametinden gelenlerin yolda bir aracın yandığını söylediğini, her iki şahsın hâlen kayıp olduğunu beyan etmiştir.

11. Dinlenen gizli tanığın verdiği ifadeler başta olmak üzere olayla ilgili olarak medyada çıkan haberler üzerine, kaybolan şahısların yakınları ve Şırnak Baro Başkanı tarafından yapılan elli bir müracaatta kırk dokuz kişinin kayıp olduğu veya meçhul cinayet mağduru olduğunun iddia edilmesi üzerine Başsavcılık tarafından 2008 yılında resen yeni bir soruşturma başlatılmıştır. Yeni başlatılan 2008/3151 sayılı bu soruşturma dosyasında, kaybolan M.Ö.nün eşi L.Ö. Başsavcılıkta 29/2009 tarihinde ifade vermiştir. Başvurucu özetle olayın oluş şekline, eşinin ölüp ölmediğine, öldüyse nereye gömüldüğüne dair bilgisinin olmadığını beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca olay tarihinde Başsavcılığa müracaat etmediğini de ifade etmiştir.

12. Başvurucu Salih Tayboğa da aynı tarihte Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucu verdiği ifadesinde olay tarihinde kardeşi M.Ö.nün Habur'da iş takipçiliği yaptığını, yine iş takipçiliği yapan A.Ş. ile ...plakalı şahsi aracıyla eve dönerken şu anda yerinde ...tesisleri bulunan yerde askerler tarafından durdurulup BOTAŞ'a götürüldüğünü tahmin ettiklerini, Yeniköy Jandarma Karakolunda giderek buradaki görevlilerle konuştuklarını ancak bir sonuç alamadıklarını, dilekçesinde belirttiği Yüzbaşı A., Yüzbaşı Y., Astsubay B.nin kardeşinin kaybolmasında etkisi olduğu bilgisini o tarihlerdeki söylentilerden edindiğini, ayrıca kimsesizler mezarlığına defnedilen üç cesedin olduğunu, bunlar haricinde yeni bir delil veya bilgiye sahip olmadığını beyan ederek DNA karşılaştırması talep etmiştir.

13. Kaybolduğu iddia edilen A.Ş.nin nüfus kayıt örneklerine göre olay tarihinde eşi olduğu anlaşılan ve daha sonra evliliğin feshi kararı verildiği için soyadı değişen başvurucu Hezni Arsu da aynı soruşturma kapsamında Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucu ifadesinde eşinin 7/1/1994 tarihinde aynı arabada bulunan M.Ö. ile kaybolduğunu, aracın bir gün sonra yakılmış bir şekilde bulunduğunu, olaya ilişkin herhangi bir bilgiye ve görgüye sahip olmadığını beyan ederek bulunması hâlinde cesetler ile DNA karşılaştırması yapılmasını talep etmiştir.

14. Başsavcılık, işlendiği iddia edilen suçları soruşturma yetkisinin DGM Başsavcılığına ait olduğu gerekçesiyle 23/6/2009 tarihinde dosyayı fezleke ile göndermiştir.

15. DGM Başsavcılığı 2009/3584 sayılı dosya üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Soruşturmanın devam ettiği süre içinde özel yetkili mahkemelerin 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı verilerek dosya Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

16. Bu süre sonucunda Başsavcılık, başvurucuların yakınlarının kaybolması iddialarının soruşturulduğu 1994/95 sayılı dosyanın da içinde bulunduğu tüm kaybedilme ve faili meçhul iddialarını 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Bu dosya haricinde Başsavcılık tarafından başvurucuların yakınlarının kaybolma iddiaları ile ilgili olarak ayrı bir soruşturma yürütüldüğüne dair belgeye rastlanmadığı gibi başvurucular tarafından da bu hususta bir iddianın ileri sürülmediği tespit edilmiştir.

17. Başsavcılık gizli tanık beyanlarını destekleyici nitelikte delil bulunmaması nedeniyle şüphelilerin atılı suçu işlediklerine dair kesin kanaat getirilemediği gerekçesiyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Dosyada, şüpheli bulunmaması nedeniyle 30/6/2015 tarihinde de daimi arama kararı verilmiştir.

18. Başvurucuların anılan karara yapmış oldukları itiraz, gizli tanık ifadelerinin hukuksal geçerliliği de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

19. İtirazın reddine dair kararın tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. Konuyla ilgili ulusal ve uluslararası hukuk, Anayasa Mahkemesinin Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu (B. No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69) başvurusu hakkında verdiği kararda yer almaktadır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

A. Başvurucuların İddiaları

21. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

22. Başvurucular; yakınlarının kamu görevlileri tarafından zorla kaybedildiğini, bu olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini belirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 14., 17., 19., 36. ve 40. maddelerinde teminat altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik Yönünden

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapmış olduğu itiraz ile Anayasa Mahkemesine sundukları bireysel başvuru formunun incelenmesi sonucunda şikâyetlerini dile getiriş şeklinden anılan ihlal iddiasının yaşam hakkına yönelik ihlal iddiaları delillendirme amaçlı olduğu sonucuna varılmış; bu iddialar hakkında Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında bir inceleme yapılmıştır.

24. Başvurucuların iddiaları, delilleri, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ve ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklardan temin edilen diğer belgelerin incelenmesi neticesinde somut olayda ilk olarak başvurucuların yakınlarının bulunamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

26. Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tek başına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununla birlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan bir kişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. Bu çerçevede gözaltında kayıp olayına bağlı olarak devletin öldürmeme veya yaşamı koruma yükümlülüğünü ihlal ettiğine hükmedilebilmesi için ilgili kişinin kamu görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul şüphenin ötesinde ispatlanmış olması ve kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli belirtiler bulunması gerekmektedir. (Birsen Gülünay, B. No: 2013/2640, 21/4/2016, § 63, benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B. No: 24276/94, 25/5/1998, §§ 107, 108; Tahsin Acar v. Türkiye, B. No: 26307/95, §§ 216, 217; Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3598/03§§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23016/04, 31/7/2012, § 66).

27. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel varlıklarına ulaşılamamasına rağmen bireysel başvuru ve Başsavcılık dosyalarında bulunan belgeler ile ileri sürülen iddialar çerçevesinde başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenebileceği anlaşılmıştır.

2. İnceleme Kapsamı Yönünden

a. Başvuru Ehliyeti Açısından

28. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

" Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

30. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda, başvurucu Hezni Aksu'nun kaybolan A.Ş.nin olay tarihinde eşi, başvurucu Salih Tayboğa'nın ise kaybolan M.Ö.nün kardeşi olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle her iki başvurucunun başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

b. Kabul Edilebilirlik Açısından

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

32. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.”

33. Devletin yükümlülüklerine ilişkin olarak başvurucuların ileri sürdüğü iddiaların değerlendirilmesi için öncelikle tüketilmesi gereken yargısal yol ve bu kuralla iç içe girmiş bulunan otuz günlük başvuru süresi kuralları açısından başvurunun değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.

34. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Ayrıca başvurucuların iddialarının özellikle önce yaşamı koruma ve öldürmeme yükümlülüğü perspektifinden Anayasa Mahkemesince değerlendirilebilmesi için bu kriter uyarınca asıl belirleyici nitelikteki incelemenin olay sonrasında yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşme koşullarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından aydınlatılması ve varsa üçüncü kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının incelenmesi de gerekmektedir (Birsen Gülünay, § 44).

35. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

36. Bununla birlikte anılan kural mutlak değildir. Özellikle ihlal iddiasını değerlendirmeye ve ihlal tespiti yapıldığında yeterli giderimi sağlama imkânı tanıyan bir başvuru yolunun bulunmaması hâlinde başvuru yollarının tüketilmesi kuralını uygulamak mümkün olmayacaktır. Devam eden bir soruşturmada etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirecek, soruşturmanın etkili yürütülmediğinin anlaşılması hâlinde bunu sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, § 121).

37. Başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa başvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makul olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli ve şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidirler (Rahil Dink ve diğerleri, § 77). Zira soruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâlde anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, § 121). Böyle bir durumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda bulunmalıdırlar. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturma yürütülmediğinin ne zaman farkına varmaları gerektiği her başvurunun şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 87; Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 84).

38. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu, soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuruda bulunmaları da beklenmemelidir. Ancak bu hâlde dahi soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumun farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda bulunmalıdırlar (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 88; Sultani Acar, § 85).

39. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya fark edilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıp zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzun zaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâle getirecektir. Böylesi bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam hakkının usul boyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya karar veremeyecek ve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip tazminata hükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumluların tespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve gerektiği takdirde sorumluların caydırıcı bir ceza ile cezalandırılmaları için yeniden yargılamaya karar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynadığı rolün önemi tartışmasızdır (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 89; Sultani Acar, § 86).

40. Somut olayda öncelikle başvurucuların yakınlarının kaybolması ile ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya soruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri yönünde herhangi bir iddiaları bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bilakis başvurucular, yukarıda izah edildiği üzere kendileri ve vekilleri vasıtası ile iddia ve taleplerini dile getirme fırsatını çeşitli tarihlerde bulabilmişlerdir.

41. Soruşturmanın etkinliği açısından somut olaya bakıldığında yaşanan hadiseyle ilgili olarak 8/1/1994 tarihinde resen soruşturma başlatılmış ve olay yeri tespiti yapılmıştır. Kaçırıldığı iddia edilen M.Ö.nün kardeşi olan başvurucu Salih Tayboğa ile A.Ş.nin babası olan S.Ş. kollukta ifade vermişlerdir. Ayrıca bu kişiler Emniyet Müdürlüğüne de dilekçe vermişlerdir. Bununla beraber dosyanın görevsizlik kararı ile gönderildiği Diyarbakır DGM Cumhuriyet Başsavcılığı 10/2/1994 tarihinde -suçun işlenmesinden çok kısa bir süre sonrasında- daimî arama kararı vermiştir. Bu tarihten itibaren olay hakkında kolluk tarafından düzenlenen tutanaklar dışında 2008 yılına kadar herhangi bir işlem yapılmamıştır.

42. Kamuoyunda çıkan haberler nedeniyle Başsavcılık tarafından resen başlatılan ve ardından Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 2008/3151 sayılı soruşturma kapsamında, kaybolduğu iddia edilen M.Ö.nin kardeşi olan başvurucu Salih Tayboğa ve A.Ş.nin eşi başvurucu Hezni Aksu 27/1/2009 tarihinde, M.Ö.nün eşi L.Ö. ise 29/1/2009 tarihinde ifade vermiştir. Başvurucu Salih Tayboğa ile L.Ö. verdikleri ifadeler ve ilgili baroya yaptıkları müracaatlar üzerine düzenlenen tutanaklarda ayrıca kendilerinin yapmış olduğu araştırmada o tarihlerde kamuoyunda Jandarma İstihbarat ve Terörle Mücadele (JİTEM) mensubu olarak bildikleri Yüzbaşı A., Üsteğmen Y. Astsubay B.nin bu olaylardan mesul olduğunu iddia etmişlerdir. Bunların yanında özel yetkili mahkemeler ile başsavcılıkların kaldırılması üzerine soruşturmayı yürüten Başsavcılık, gizli tanığın ifadelerinde geçen askerî personellere ilişkin olarak açık kimlik bilgilerinin tespiti için kolluk kuvvetleri ile yazışmalar yapmıştır. Silopi İlçe Jandarma Komutanlığı 11/3/2013 tarihli yazısında söz konusu şahıslarla ilişkili herhangi bir belge veya kayda rastlanmadığını belirtmiştir.

43. 1990'lı yıllarda çok sayıda kişinin faili meçhul şekilde öldürüldüğü, asit kuyularına atıldığı iddialarının ve diğer haberlerin kamuoyunda gündem oluşturulması nedeniyle Başsavcılıkça yukarıda anlatıldığı üzere resen başlatılan soruşturmada, 9/3/2009 tarihinde BOTAŞ-Yeniköy Jandarma Komutanlığı bölgesinde yapılan arama ve kazılar çerçevesinde yüzeye yakın yerde iki adet kemik, fanila ve bez parçaları, 11-13/3/2009 tarihleri arasında başka bir bölgede yapılan kazılarda kemikler ve bez parçaları bulunmuştur. DGM Başsavcılığının talimatı üzerine daha önceden kazı yapılan BOTAŞ bölgesinde 19/3/2009 tarihinde yeniden yapılan kazılarda ise herhangi bir bulguya rastlanmadığı tespit edilmiştir. Kazılarda bulunan kemikler üzerinde Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince yapılan incelemede kemik parçalarının büyükbaş hayvana ait olduğu anlaşılmıştır. Bu husus yanında Başsavcılığın Adalet Bakanlığına gönderdiği 18/2/2009 tarihli yazıdan ise yer gösterme ve tespit işlemine müracaat eden elli kişiden hiç kimsenin katılmadığı, Şırnak Barosu Başkanı ve üç avukatın ise bu işlemler sırasında hazır olduğu, katılan bu kişilerin ve müvekkillerinin asitle yakılma ve ardından gömülme iddialarına ilişkin olarak somut görgü ve bilgilerinin olmadığının beyan edildiği tespit edilmiştir.

44. Gizli tanığın ifadesinde geçen ve başvurucuların kaybolmalarına şahit olduğu iddia edilen E.T.nin ifadesine 1/3/2013 tarihinde başvurulmuştur. E.T. ifadesinde iddia edilen olaya dair görgü ve bilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

45. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkeresi üzerine Jandarma Genel Komutanlığının 26/7/2013 tarihli, cevap mahiyetindeki yazısının soruşturmanın etkinliği hususunda önemli bir veri sunduğu değerlendirilmiştir. Bu yazıya göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.S. ile Ö.Ş.nin kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve C.S.nin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında, Ö.Ş.nin ise 17/7/1994 ile 27/6/1997 tarihleri arasında Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığı belirlenmiştir. Ayrıca Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün 14/22014 tarihli yazısında da gizli tanığın ifadesinde geçen mezkûr personelin kimlik bilgilerine yer verilmiş fakat ifadede yer alan diğer iki kişinin bilgilerinin tespit edilemediği bildirilmiştir. Jandarma Genel Komutanlığının göndermiş olduğu belgede ayrıca 1/1/1994 ile 1/1/1996 tarihleri arasında Komutanlıkta görev yapan tüm personele dair bilgilere de yer verilmiştir. Bu belgede ayrıca C.S. ile Ö.Ş.nin yazışmaların yapıldığı tarih itibarıyla hâlen görev yaptıkları da belirtilmiştir.

46. Tüm açıklanan bu hususlara ilişkin olarak aralarında başvurucular vekilinin de olduğu çok sayıda avukat tarafından soruşturmanın ilerlemesine matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair 16/7/2014 tarihinde dilekçe verilmiştir. Bu dilekçede, olay tarihinden itibaren geçen süreye rağmen hiçbir gelişme olmadığı beyan edilerek gizli tanık ifadelerinde adları geçen kişilerin ifadelerin alınması talep edilmiştir.

47. Bu yazışma haricinde gizli tanıkların ifadesinde geçen diğer şüphelilerin ifadelerinin alınmasına dair 20/1/2015 tarihinde ilgili başsavcılıklara yazılar yazılmıştır. Başvurucular tarafından soruşturmanın etkili şekilde yürütülmediği iddialarını içeren dilekçenin verildiği tarihten sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkin olmadığının, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek mahiyette soruşturmaya konu olaylara ilişkin gerçeklerin tespit edebilecek işlemlerden olmadığının özellikle vurgulanması gerekmektedir. Ayrıca ifadeleri alınabilen şüpheliler tüm suçlamaları reddetmiş, başvurucuların yakınlarının kaybolmasına dair herhangi bir beyanda da bulunmamışlardır.

48. Açıklanan tüm bu bilgiler çerçevesinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca resen başlatılan ve o bölgede kaybolan şahıslarla ilgili olarak 2014/980 sayılı genel dosya üzerinden gizli tanık ifadelerine dayanılarak mezar açma, tanık ifadeleri alma, şüpheli olduğu değerlendirilen bazı kişilerin ifadelerine başvurma gibi bazı işlemlerin yapıldığı muhakkaktır. Bununla birlikte Başsavcılık tarafından, ifadelerde adı geçen ve suç şüphesi altında olan, kimlikleri tespit edilen şahıslara ilişkin olarak sonuç doğuracak nitelikte işlemlerin yapılmamasının, soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı tedbirlerin alınmamasının, nihayet kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin soruşturmanın etkililiği üzerinde bir tesiri bulunmamaktadır.

49. Hâl böyle iken daimî arama kararının ilk kez verildiği 10/2/1994 tarihinden itibaren etkisiz olduğu anlaşılan ve başvurucular vekilleri tarafından 16/7/2014 tarihinde verilen dilekçe ile de kabul edilen soruşturmanın etkisizliği iddiasına ilişkin başvurunun Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları incelemeye başladığı 23/9/2012 tarihinden itibaren yasal süresi içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 10/12/2015 tarihinde yapılması nedeniyle süresinde yapılmış olduğu kabul edilemez.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 3/4/2019 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.