I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; doğum sırasında tıbbi ihmal sonucu çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvuruculardan Batuhan Ali Demir, diğer başvurucular olan Rana Demir ve Ahmet Demir'in oğludur. Başvurucu Rana Demir, doğum sancılarının başlaması üzerine 20/5/2005 tarihinde ağrı şikâyetiyle Hacettepe Üniversitesi Hastanesine başvurmuştur. Başvurucunun hastane yatışı sağlanarak tetkikleri yapılmıştır. Doğum öncesi fetal ultrasonografi yöntemiyle yapılan ölçümde bebeğin ağırlığı 4.200 g olarak belirlenmiştir. Doğum aynı gün saat 16.45'te normal doğum yöntemiyle gerçekleşmiştir. Başvurucu Batuhan Ali Demir, 4.740 g ağırlığında dünyaya gelmiştir.

9. Doğum sonrasında bebeğin muayenesinde sağ kolda mororefleksinin olmadığının pediatri ve ortopedi bölümleri tarafından değerlendirilmesi sebebiyle başvurucuların takibi yapılmış ve 27/5/2005 tarihinde anne ve bebek taburcu edilmiştir.

10. Başvurucuların sunduğu belgelerden açık ve ayrıntılı olarak anlaşılamamakla birlikte bebeğin tedavisinin bir kısmı aynı hastanede devam etmiştir.

11. Başvurucu Batuhan Ali Demir hakkında Hacettepe Üniversitesi İhsan Doğramacı Çocuk Hastanesi tarafından 26/12/2005 tarihinde bir sağlık raporu düzenlenmiştir. Özel eğitim amacıyla düzenlenen ve kontrol süresinin iki yıl olarak belirtildiği söz konusu raporda sağ koldaki fonksiyon kaybının %20 olarak tespit edildiği görülmüştür.

12. Başvurucular, bebeğin doğumu sırasında vücut ağırlığının hatalı belirlenip sezaryen yerine normal doğum yolunun tercih edildiğini ve doğum anında yeterli ekipman kullanılmayıp doğuma katılan sağlık personelinin yanlış ve ihmal içeren davranışı nedeniyle sağ kolda arızaya sebep olduğunu belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Ankara 4. İdare Mahkemesine (Mahkeme) 8/2/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır. Başvurucular dava dilekçesinde özetle doğum öncesi kontrol ve muayenelerin yapıldığı hastanede normalden büyük bir bebek dünyaya geleceğinin bilinmesine rağmen sezaryen yerine normal doğum yaptırılması ve doğum esnasında vakum cihazı kullanılmaması nedenleriyle bebeğin sağ kolunda kalıcı olarak sakatlığa sebep olan idarenin kusurlu davrandığını iddia etmişlerdir.

13. Çocuğun sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin kusurunun bulunup bulunmadığı, kusur varsa oranının belirlenmesi amacıyla yargılama sırasında Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK) rapor alınmıştır. Mahkemece -ATK'nın talebi üzerine- doğum öncesinde hastanede yapılan muayene ve kontrol sonuçları da ATK'ya gönderilmiştir. ATK 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 23/12/2009 tarihli raporda;

- Birinci doğumu normal yolla yapan ve doğum öncesi bakılan fetal ultrasonografide tahmini doğum ağırlığı 4.200 g olarak belirlenen gebenin normal (vajinal) doğuma bırakılma kararının tıbben uygun olduğu,

- Travayda (doğum sancıları başlamış hâlde) olan gebede doğum ağırlığı tahmini yapılamayabileceği,

- Omuz distosisinin (omuz takılması) normal doğumlarda bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği,

- Bebekte ortaya çıkan brakial plexus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydan geldiği,

- İdarenin tıbbi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu tespitlerine yer verilmiştir.

14. Mahkeme 30/9/2010 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, ATK raporuna atıf yapılarak doğum sırasında çocuğun sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin (Daire) 31/1/2014 tarihli ilamıyla, yerel mahkeme kararının gerekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek maddi ve manevi tazminat yönünden onanmış; davacılar aleyhine nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesi sebebiyle vekâlet ücreti yönünden karar bozulmuştur.

16. Başvurucuların onama kararına karşı karar düzeltme talepleri ise Dairece 23/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.

17. Nihai karar 6/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 20/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"İdari dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

..."

20. 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilme-sini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

21. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).

25. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

26. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

28. Başvurucular; doğum öncesinde yapılan kontrolde bebeğin ağırlığının 4.200 g olarak ölçüldüğünü, suni sancı verilmek suretiyle normal doğum yönteminin izlendiğini hâlbuki ağırlık ölçümünde olağan hata payının çok üstüne çıkıldığını ve ağırlığın yanlış hesaplandığını ileri sürmüşlerdir. Bu yüzden daha az riskli sezaryen yerine normal doğum şeklinin tercih edildiğini belirten başvurucular, doğum sırasında vakum dahi kullanılmadan el ile müdahale yapılması nedeniyle bebeğin sağ kolundaki sinirlerin zedelendiğini ve sağ koldaki hareket kısıtlılığının doktor raporuyla sabit olduğunu iddia etmişlerdir. Ayrıca başvurucular açtıkları davada alınan bilirkişi raporunun hatalı ve bilirkişi heyetinin yetkisiz olduğunu, bebeğin ağırlığının yanlış ölçülmesinde bir kusur olup olmadığı konusunda görüş bildirebilecek olan radyoloji uzmanı bir doktorun bilirkişi heyetinde yer almadığını, normal doğum kararının uygun olduğunu ve doğum ağırlığının tahmin edilemeyeceğini belirten bilirkişi raporunun yapılan ölçümdeki hata payının çok fazla olduğunu ve ortaya çıkan sonucun bu yanlışla başladığını görmezden geldiğini ifade etmişlerdir. Başvurucular, yeniden bilirkişi raporu alınması gerekmesine rağmen bu rapora dayanılarak maddi ve manevi tazminat istemlerinin yetersiz gerekçeyle reddedilmesi nedeniyle hukuki dinlenilme ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

37. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartının yerine getirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

43. Başvurucuların ileri sürdüğü iddiaların temelinde doğum öncesinde hastanenin takibinde bulunmalarına rağmen bebeğin doğum ağırlığının yanlış hesaplanması ve bunun sonucunda doğum yönteminin hatalı belirlenmesi, ayrıca doğum sırasında ortaya çıkan soruna yanlış müdahale edilmesi yatmaktadır.

44. Omuzdaki kalıcı arazın dosyaya yansıyan bilgilere ve bilirkişi raporundaki tespitlere göre doğum yönteminden kaynaklandığı açık olduğundan üzerinde durulması gereken ilk husus, doğum yöntemi tercihini belirleyen sebeplerde tıbbi bir hata yapılıp yapılmadığı ve yapılmışsa bunun hizmet kusuru sayılıp sayılamayacağıdır.

45. Somut olayda bebeğin doğum ağırlığına ilişkin yapılan ölçüm (bkz. § 8) normal doğum yönteminin tercih edilmesine neden olan unsurlardan biridir. Başvurucular, bebeğin doğum ağırlığı doğru hesaplansaydı sezaryen doğum yönetimini tercih edebileceklerini ileri sürmüş iseler de tıbbi kurallar ve uygulamalar konusunda uzman olan ATK, doğum sancıları başlamış gebede -somut olayda başvurucu annede- bebeğin doğum ağırlığının tahmin edilemeyebileceğini söyleyerek mevcut ağırlık ölçümünün tıbbi bir hata olarak değerlendirilemeyeceğini ortaya koymuştur. Bununla birlikte ATK'nın hazırladığı bilirkişi raporunda bebeğin doğum ağırlığı yanında başvurucu annenin daha önce de normal doğum yöntemiyle bir bebek dünyaya getirdiği ve doğumun gerçekleştiği gün hastaneye müracaat eden annede doğum eyleminin başladığı hususlarına vurgu yapılarak fetal ultrasonografide 4.200 g olarak tahmin edilen ölçüm sonrasında normal doğum yönteminin tercih edilmesinin tıbben uygun olduğu tespit edilmiştir.

46. Doğum ağırlığı ölçümünde ve ölçüm sonucuna göre de normal doğum yönteminin tercih edilmesinde tıbbi bir hatadan bahsedilemeyeceğini belirten ATK, doğum esnasında bebeğin omzunun takılmasının ve omuz sinirlerinin zedelenmesinin normal doğumun bir komplikasyonu olduğunu saptamıştır.

47. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların meydana gelme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun öncelikle belirtilmesi gerekir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden kaynaklanmaktadır (Eliçe Aydın ve diğerleri, B. No: 2015/5228, 20/3/2019, § 53).

48. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli, mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir (Eliçe Aydın ve diğerleri, § 54).

49. Doğum anında omuz takılmasına ilişkin müdahalenin hatalı olduğunu, vakumla müdahale edilmesi gerektiğini ileri süren başvurucuların söz konusu iddialarının herhangi bir bilimsel eser veya uzman görüşü çerçevesinde temellendirilmediği görülmektedir. Bununla birlikte ATK raporunda, doğum sırasında omuz takılması komplikasyonun nasıl geliştiği ve buna ne şekilde müdahale edildiği hastanenin evrakları doğrultusunda incelenmiş ve meydana gelen omuz takılmasına ilişin olarak yapılan işlemlerde tıp kurallarına göre bir hata olmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla doğum öncesinde başvurucu annenin hastanede yaptırdığı kontrol ve tetkikler de incelenerek (bkz. § 13) tıbbi uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuyla belirlendiği ve söz konusu raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idarenin kusurlu olmadığının tespit edildiği gözönünde bulundurulduğunda başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle karşılandığı görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

51. Başvurucular, makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

1. Başvurucuların İddiaları

52. Başvurucular, davanın açıldığı 8/2/2008 tarihinden karar düzeltme talebinin reddedildiği 23/12/2014 tarihine kadar yargılamanın sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

53. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

54. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi, yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

55. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesi yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

56. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

57. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.