I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gösteride söylenen marşa eşlik etmesi ve slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. İkinci Bölüm tarafından 30/10/2018 tarihinde yapılan toplantıda, verilecek kararın Bölümlerin daha önce verdiği kararlarla çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülmüş ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan başvurucu, başvuruya konu olayın meydana geldiği 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü üçüncü sınıf öğrencisidir. Başvurucu, aynı Üniversitenin öğrencilerinden oluşan yaklaşık 125 kişilik bir grupla birlikte, olay tarihinden iki yıl önce Şırnak’ın Uludere ilçesine bağlı Ortanca köyü yakınlarında gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıl dönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı ve basın açıklamasına katılmıştır.

10. Anma toplantısı 28/12/2011 tarihinde yapılan hava bombardımanı sonucunda bazı kaçakçıların ölümüne neden olunmasına ilişkindir. Olayın hemen ardından bölgeye ulaşan ekipler 34 kişinin hayatını kaybettiğini tespit etmişlerdir. Bölgeye sızmaya çalışan silahlı terör örgütü mensupları ile mücadele kapsamında yapılan bombardıman nedeniyle meydana gelen ölümlerde devletin sorumluluğunun olup olmadığı yönünde bugüne kadar devam eden tartışmalar yaşanmıştır. 24/1/2014 tarihinde, ölenlerin yakınlarına tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

11. Başvuruya konu anma toplantısına katılan grup, herhangi bir şiddet olayına sebebiyet vermeksizin yürüyüşe geçmiş "Katil Devlet Hesap Verecek", "Roboskiyi Unutma Onurunu Kaybetme", "Roboski Candır Canlar Unutulmaz" şeklinde sloganlar atarak kampüs içinde ilerlemiştir. Topluluk, siyah zemin üzerine Uludere'de ölen kişileri temsil eden 34 adet beyaz karanfil resmi olan ve kırmızı sprey boya ile "Halepçe, Gewer, Roboski unutmayacağız" yazılmış bez afişi taşımıştır. Yürüyüş sonunda basın açıklaması yapılmıştır.

12. Basın açıklaması metninin okunmasından önce ''devrim şehitleri'' adına olduğu belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunulmuştur. Basın açıklamasının ardından ise polis tarafından yapılan tespitlere göre 44 kişi Çerka Şoreşe (Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı "Önderimiz Başkan Öcalan" şeklinde bitirmiştir. Orijinali Kürtçe olan marşın sözleri şöyledir:

"Devrim çarkı bugün geniş dönüyor

Sesi dünya meydanlarında yankılanıyor

Proletaryanın (işçi sınıfının) değirmenini ince ince öğütüyor

Sömürücü ve uşakları alanlardan kovuyor

Yaşam tohumu serptiler, alanlarda yeşerdi

Sümbüller filizlenirdi partizanların sesiyle

Dağların kalbinden rüzgâr estirdiler

Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler

Zindanlardan dağ doruklarına kadar

Kızıl Bayrakları yükselttiler, yaşamak direniştir

Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerin kanı

Önderimizdir İşçi Partisi"

13. Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 3/6/2014 tarihli iddianamesi ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması için ceza davası açılmıştır. Savcı, PKK terör örgütü ile onun alt bileşenleri ve bağlantılı terör örgütlerinin günümüze kadar gerçekleştirdiği şiddet eylemleri hakkında genel bazı bilgiler verdikten sonra başvurucu ile ilgili olarak şu iddialarda bulunmuştur:

"Şüpheli Meki Katar'ın 28/12/2011 tarihinde Uludere'de 34 vatandaşımızın hayatını kaybettiği olayın yıl dönümü nedeniyle Malatya İnönü Üniversitesi kampüs alanı içerisinde bulunan üniversite kütüphanesinin önünde 26/12/2013 tarihinde yaklaşık 125 kişilik grup tarafından yapılan basın açıklamasına katıldığı, açıklama sırasında; DVD-R'de yer alan IMG_1080 isimli fotoğrafın ve 00115 isimli görüntünün 00:27 saniyesinde devrim şehitleri adına bir dakikalık saygı duruşunda bulunduğu sırada PKK / KCK Terör örgütünün sembol ismi Abdullah Öcalan'ı övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelen 'Çerxa Şoreşe' isimli marşı söylediği ve üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır."

14. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında başvurucu, basın açıklamasına katıldığını kabul etmiş, ancak bahse konu marşı söylemediğini savunmuştur. Buna karşın Mahkeme, başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 26/12/2014 tarihinde karar vermiştir.

15. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk olarak PKK terör örgütü hakkında genel bazı bilgiler vermiş; PKK'nın bir terör örgütü olduğuna dair birçok ilk derece mahkemesi kararı ile Yargıtay içtihadı bulunduğunu hatırlatmıştır. İlk derece mahkemesi ayrıca, silahlı bir terör örgütü olan PKK'nın Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet'in niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyet'in varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak ya da ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulduğunu ifade etmiştir. İlk derece mahkemesi PKK'nın bu amaçlarına ulaşmak için cebir ve şiddet kullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerine başvurduğunu, askerî ve sivil hedeflere yönelik birçok silahlı eylem gerçekleştirdiğini ve bu tür eylemleri gerçekleştirmeye devam ettiğini de ifade etmiştir.

16. İlk derece mahkemesi, başvuruya konu davayı Anayasa'nın 26. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddeleri ışığında ele almış ve ifade özgürlüğünün önemine değinerek somut olayı şöyle değerlendirmiştir:

"Sanık Meki Katar'ın suç tarihi olan 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi içerisinde yapılan yürüyüş esnasında içinde bulunduğu grup ile birlikte 'Çerxa Şoreşe' isimli ve silahlı terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası mahkemelerce de kabul edilen PKK/KCK örgütünün marşı olarak herkesçe kabul edilen, içerik olarak Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemi (kürdistana yaşam verdiler), bu amaca yönelik yapılan konusu suç teşkil eden eylemleri (öncüsü mevcut: şehit kanı), bu eylemleri gerçekleştiren bu silahlı terör örgütünü (öncümüzdür işçi partisi-PKK) ve bu örgütün sözde liderini (önderimizdir Abdullah Öcalan) öven marşı söylediği gerek tevilli ikrar kabul edilen beyanları, gerek dosya içindeki 00115 isimli görüntünün 00.27 saniyesindeki görüntüler gerekse de tüm dosya kapsamından anlaşılmış maddi olay mahkememizce bu şekilde kabul edilmiştir.

Sanığın soruşturma ve yargılama aşamasında görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu ve gösteriye katıldığını alınan ifadesinde açıkça ve tereddüte yer vermeyecek biçimde kabul ettiği de anlaşıldığından, bu şekilde kullanılması, görev ve sorumluluk yükleyen ifade özgürlüğünü kötüye kullanarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün temini ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yasa ile düzenlenen ve suç olarak benimsenen terör örgütü propagandasını yaptığı ve böylelikle PKK/KCK Terör Örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."

17. Başvurucunun anılan karara itirazı Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/1/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar 26/2/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 16/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

18. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilk hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"...örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur."

19. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2002 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir."

20. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2003 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir."

21. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2006 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır..."

22. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular hakkında uygulanan hâli şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

23. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:

"AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

25. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

26. Anılan fıkradan "amaç propagandası"nın çıkarılmasının gerekçesi şöyledir:

"Maddede yapılan değişiklikle, Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."

2. Yargıtay İçtihadı

27. Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikinci fıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bu kararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsun veya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın oluşmasını körükleyecek nefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). Nitekim Yargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “biji serok apo” (yaşasın başkan apo) şeklindeki bir sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar verilmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı kararları).

28. Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddet bir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam isteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsa ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda, somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gerekli bildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş” şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismi geçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zaman önce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesi yakın tarihli bir kararında Anayasa Mahkemesinin önündeki başvuru ile aynı olaya ilişkin bir kararı değerlendirmiştir. Başvurucu ile aynı toplantıya katılan, aynı marşı söyleyen ve aynı sloganlara iştirak eden bir kişi Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/10/2014 tarihli kararı ile beraat etmiştir. İlk derece mahkemesi sanığın amacının Uludere'de hayatını kaybeden 34 vatandaşımızı anmak olduğunu belirterek hem sanığın hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulmayarak ilk derece mahkemesinin beraat kararını onamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/2362, K.2018/2143 sayılı kararı).

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

30. Türkiye'nin de tarafı olduğu 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

31. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…"

2. Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine AİHM'in Yaklaşımı

32. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM, Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında "Yaşasın Abdullah Öcalan, Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

33. AİHM, Savgın/Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45) kararında A.Ö.nün başkan olarak anıldığı mesajların ve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12, 31/3/2015, § 24) kararında da başvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olarak tanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da bir pankartın üzerinde bulunan "Sayın Abdullah Öcalan siyasi irademizdir" yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’e göre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınması gerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir.

34. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız Öcalan” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'in 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır.

35. AİHM'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve A.Ö. lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve A.Ö.ye Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 3/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, başvuruya konu gösteri tarihinden iki yıl önce meydana gelen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bir olayın yıl dönümünde, ölümlerin sorumlularının açığa çıkarılmamasını protesto etmek amacıyla basın açıklaması yaptıklarını ifade etmiştir. Başvurucu, yaklaşık 125 öğrenciyle yaptıkları basın açıklaması sırasında ve Üniversite içinde düzenledikleri gösteri yürüyüşünde şiddet olayı gerçekleşmediğini, aynı gösteriye katılan ve aynı suçtan haklarında dava açılan diğer kişilerin başka mahkemelerde beraat ettiklerini belirtmiş; kendisi hakkında hükmedilen ceza nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. Başvurucu, katıldığı bir gösteride söylenen marşa iştirak etmesi ve marşın sonunda terör örgütü PKK'nın kurucusunu öven slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmış; ilk derece mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

43. Müdahalenin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesine dayandığı sonucuna varılmıştır.

 (2) Meşru Amaç

44. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

 (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (a) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

45. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

 (b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

46. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir(Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 18). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

 (c) Kamu Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi ve Müdahalenin Gerekçesi

47. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede son mercidir (bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

48. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiği ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşünceleri ile terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

49. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla söz konusu müdahale davanın bütününe bakılarak değerlendirilecektir. İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir. (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 120).

 (d)Şiddete Teşvik

50. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri kararında (aynı kararda bkz. §§ 115-118) terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. Buna göre, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmasına ve bu suç terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

52. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119).

53. Anılan kararda, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun yüzüncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47).

54. Açıktır ki içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe Çelik, § 44).

(e) Düşünce Açıklamasının Bağlamı, İçeriği ve İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

55. Somut olayda polis raporlarına göre aralarında başvurucunun da bulunduğu yaklaşık 125 kişi, iki yıl önce gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüyle sonuçlanan bir olayı anmak amacıyla bir araya gelmiştir. Toplantıya katılanlar ölümlerin sorumlularının bulunamamasını ve etkin bir soruşturma yapılmamış olmasını protesto etmek için Üniversite içinde bir yürüyüş tertip etmiş ve yürüyüş sırasında çeşitli sloganlar atmışlardır. Yürüyüş sonunda ölenlerin anısına saygı duruşunda bulunulmuş, basın açıklaması yapılmış ve en sonunda da söz konusu marş söylenmiştir.

56. İlk derece mahkemesine göre bahse konu marşta geçen "Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler" mısrası Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemini ifade etmektedir. Mahkeme "Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerin kanı" mısrasını da ayrılıkçı amaçlara yönelik şiddet eylemlerinin övülmesi olarak yorumlamıştır. Mahkeme son olarak marşın "Önderimizdir İşçi Partisi" biçimindeki mısrasında bahsi geçen işçi partisinin PKK terör örgütü olduğu sonucuna varmıştır. İlk derece mahkemesi Devrim Çarkı isimli marşın söylenmesinin ve marşa dâhil olmayan "Önderimiz Başkan Öcalan" şeklinde bir slogan ile marşa son verilmesinin bir bütün olarak terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, yapılacak incelemede olayın bu kısmına odaklanılacaktır.

57. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir grup akademisyenin imza attığı bir bildirinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 77-139; bir televizyon programında yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

58. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda ifadelerin bağlamlarından koparılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir (Mehmet Ali Aydın, § 76).

 (f) Nihai Değerlendirmeler

59. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribata sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik, ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, topluma korku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir.

60. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. PKK'nın bir terör örgütü olduğu, A.Ö.nün de bu örgütün kurucusu ve çok sayıda terör eyleminin ilk elden sorumlusu olduğu konusunda da bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

61. İncelenen başvuruya konu olayda başvurucunun cezalandırılmasına neden olan eylemler, başvurucunun PKK terör örgütünü övdüğü kabul edilen bir marşın söylenmesine ve PKK'nın kurucusunu öven sloganlara iştirak etmesidir.

62. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşın PKK terör örgütünün marşı olduğunun herkesçe bilindiğini ifade etmiş, ancak marşın şiddete teşvik edip etmediği yönünde yeterli bir değerlendirme yapmamıştır.

63. Başvuruya konu eylemin, bestelenmiş bir şiirin marş formunda okunması şeklinde yapılmış olması da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kapsamda Anayasa’nın 26. maddesinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105;İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 56).

64. Başvuruya konu şiir/marş gibi çalışmalar çoğu defa birden fazla anlam taşır ve bu sebeple de ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Ayrıca bu tür metinlerde geçen ifadelerin yorumu da kişiye göre farklılaşabilir. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşta toplumun çoğunluğu açısından rahatsız edici ifadelerin var olduğunu kabul etse bile bu değerlendirmelerin son tahlilde öznel olduğu kabul edilmelidir.

65. Başvuruya konu marş vasıtasıyla kamuoyuna aktarılan görüşler başkaları açısından değersiz, yararsız, kışkırtıcı veya rahatsız edici görülse bile kişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsız olarak ifade özgürlüğünün korumasında olduğu akıldan çıkartılmamalıdır (benzer değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 42; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Aksine bir tutumla öznel değerlendirmeler veya varsayımlarla kişilerin cezalandırılmasının ve düşünce açıklamalarına bu şekilde müdahale edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı açıktır.

66. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi gereken meselelerden biri de "Önderimiz başkan Öcalan" şeklinde slogan atılmasıdır.

67. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda da belirtildiği gibi, yapılan açıklamanın bir terör suçunun işlenmesi tehlikesine neden olup olmadığı değerlendirilirken açıklanan düşüncenin muhatabının niteliği yanında fiilin hangi bağlamda işlendiği de dikkate alınmalı, tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak değerlendirilmelidir (bkz. § 31). AİHM de pek çok kararında A.Ö.nün “Kürtlerin lideri” olarak ifade edilmesinin tek başına şiddeti teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır (bkz. §§ 32-35). Benzer sözlerin değerlendirilmesine ilişkin olarak Yargıtay da bir yöntem belirlemiştir. Yargıtay; sanığın terör örgütünün kurucusu lehine slogan attığı olaylarda eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. §§ 27, 28).

68. Tespit edilmesi gereken mesele, A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların yapıldığı tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvike yol açıp açmadığıdır. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. § 55-58).

69. Bu nedenle, bir başvuru değerlendirilirken olayların meydana geldiği koşullara ve kamuoyunda meydana gelen tartışmalara odaklanılmalıdır. Somut olaya konu toplantıda yapılan basın açıklaması, atılan sloganlar ve okunan marşın bir bütün olarak yetkililerin iki yıl önce meydana gelen ve çok sayıda kişinin ölümüne neden olan olaya ilişkin tutumlarına yönelik eleştirel bir değerlendirmeyi içerdiği ve bu ölümlerin devlet tarafından yaşam hakkına riayet edilmediğinin bir göstergesi olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla söz konusu basın açıklaması, marş ve sloganların başvurucunun da aralarında bulunduğu çok sayıda kişinin devlet politikalarından veya devletin politik uygulamalarından memnuniyetsizliklerinin dile getirilmesinin aracı olarak kullanıldığı görülmektedir.

70. İlk derece mahkemesi başvuru konusu marşın terör propagandası içerdiği kanaatine varmıştır. Ancak toplantıya katılanların okudukları marşın ve attıkları sloganların kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı mahkemece incelenmemiştir. Somut başvurunun incelenmesinde ise başvuruya konu gösteri ve toplantıya ilişkin görüntülerde İnönü Üniversitesi kampüsü içinde gerçekleştirilen toplantı boyunca herhangi bir şiddet olayının yaşanmadığı gözlemlenmiştir. Öte yandan toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin toplantıdan sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduklarını gösteren herhangi bir delil bulunduğu da ileri sürülmemiştir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almadığı kanaatine ulaşılmıştır.

71. Bu tür başvuruların değerlendirilmesinin belli ölçüde güçlük doğurduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, Yargıtayın ve AİHM'in yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin (bkz. §§ 27-29, 32-35) gözden uzak tutulmaması gerekir. Nitekim Yargıtay Anayasa Mahkemesinin önündeki bu başvurunun başvurucusu ile aynı toplantıya katılan, söz konusu marşı söyleyen ve sloganlara iştirak eden bir kişinin beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Söz konusu olayda ilk derece mahkemesinin beraat kararında, sanığın içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığına ve okunan marşta doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözlerin bulunmadığına vurgu yapılmıştır. Yargıtay da ilk derece mahkemesinin sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulmadığını belirtmiştir (bkz. § 29). Söz konusu sloganların barışçıl bir gösteride atıldığı gözetildiğinde Yargıtayın yaptığı bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

72. Bir bütün olarak ele alındığında toplantıda söylenen marşın ve atılan sloganın toplantıya katılanların taraftarı olduğu ideolojiye manevi destek verdiği ileri sürülse bile marş ve sloganın şiddeti, silahlı direnişi veya ayaklanmayı teşvik ettiği gösterilebilmiş değildir. Bundan başka bahse konu marş ve sloganın şiddeti yaymasının muhtemel olduğunu ve bunun hızla yayıldığını doğrulayan ve potansiyel olarak tehlikeli bir etkiye sahip olduğunu gösteren bir delil de gösterilebilmiş değildir. Söz konusu marş ve slogan, kişilere yönelik derin ve akıl dışı bir nefret aşılamak suretiyle şiddeti teşvik edecek nitelikte de bulunmamıştır (düşünce açıklamalarının şiddete teşvik edip etmediğinin incelendiği benzer değerlendirmeler için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 99 ve 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81, 82, 84; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 115-131; Ayşe Çelik, § 57).

73. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararında, başvurucunun okuduğu marş ve attığı sloganın hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamış, başka bir deyişle başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gösterilememiştir. Bu bakımdan ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını gerekçelendirmek için belirttiği nedenler -Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca- bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterli değildir.

74. Açıklanan gerekçelerle söz konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Buna göre Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.

Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçe ile katılmıştır.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

75. Başvurucu; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının gösteriye katılan 44 kişi hakkında 44 ayrı dava açtığını, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinin aynı eylemlerle ilgili beraat kararları verirken 3. Ağır Ceza Mahkemesinin mahkûmiyet kararı verdiğini, ilk derece mahkemelerinin aralarında fiilî ve hukuki irtibat bulunan davaları birleştirerek karar vermediğini ileri sürmüştür.

76. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki söz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

78. Başvurucu, yargılanmanın yenilenmesi ile 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

80. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

81. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

82. Başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varıldığından, somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

83. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

84. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan başvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/165, K. 2014/189) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/10/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dilekçesinde dile getirilen hak ihlalleri arasında “adil yargılanma hakkı” da açıkça gösterildiğinden ve ihlâl nedenleri detaylı biçimde gösterildiğinden; Anayasa’nın 36. maddesi ile ilgili iddialar yönünden ayrı bir inceleme yapılmaması ve incelemenin sadece 26. madde yönünden yapılması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.

2. Aşağıda (3 ncü maddede) açıklanacak nedenlerle incelemenin sadece Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılması gerektiğini değerlendirdiğimden; 26. madde kapsamında inceleme yapılarak, ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna dair çoğunluk kararına da katılmam mümkün olmamıştır.

3. Dosyanın incelenmesinde; başvurucu ile birlikte anma toplantısı ve basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandası yapmak” suçundan açılan davanın Malatya 1 nci, 2 nci ve 3 ncü Ağır Ceza Mahkemelerine tevzi edildiği, 3 ncü Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan davacı hakkında mahkumiyet ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verildiği, 1 nci ve 2 nci Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamaların ise Beraatle sonuçlandığı ve temyiz edilen bu kararların Yargıtay 16. Ceza Dairesince onandığı, dolayısiyle aynı eyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir. Adaletin tecellisinin tesadüflere bağlı olması düşünülemeyeceğinden; duruşmalarda dile getirilen hususun derece mahkemesince dikkate, alınması aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi yollarının aranması, dolayısiyle de farklı kararların çıkmasının önünün alınması gerekli bulunmaktaydı. Yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu lazımeye riayet etmeyen ve bu konudaki ciddi talepleri dikkate almayan, keza gerekçeli kararında bu iddiayı karşılamayan derece mahkemesinin, işin esasına girerek ifade özgürlüğü ve suçun unsurları yönünden bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı tesis etmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlâline yol açtığı açıkça anlaşılmaktadır.

İzah edilen nedenle, gerekçeli karar hakkı yönünden vaki açık ihlâl karşısında, Anayasa'nın 36. maddesi yerine 26. maddesini esas alarak bir inceleme yapılması ve ihlâl kararı sonucuna ulaşılmasını doğru bulmadığımdan; adil yargılanma, hakkının ihlâli gerektiği değerlendirmesiyle, çoğunluğun kararına katılmıyorum.

FARKLI GEREKÇE

Başvurucu hakkında, bir basın açıklaması sırasında, PKK / KCK Terör örgütünün liderini övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelen marşı söylemek suretiyle “terör örgütü propagandası yapmak” suçunu işlediğinden bahisle, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince, 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; başvurucu ile birlikte aynı toplantıya ve aynı basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandası yapmak” suçundan açılan davaların Malatya 1., 2. ve 3. Ağır Ceza Mahkemelerine tevzi edildiği, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerindeki yargılamaların sanıkların beraatleri ile sonuçlandığı; beraatle sonuçlanan davalardan birisine ilişkin kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28.06.2018 tarihli ve E:2018/2362, K:2018/2143 sayılı kararı ile “ … hem sanığın, hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, … Mahkemenin, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulunmadığı” gerekçeleriyle onandığı; dolayısıyla aynı eyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir.

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülülüğü ilkesine mündemiç olan usul güvenceleri gereğince, duruşmalarda dile getirilen bu hususun derece mahkemesince dikkate alınması, mümkünse aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi, bunun mümkün görülmemesi halinde bu durumun niçin gözetilmediğinin ortaya konulması ve anılan beraat kararlarından ve konuya ilişkin Yargıtay Dairesi görüşünden hangi nedenlerle ayrışıldığının gerekçelerinin belirtilmesi gerekirdi.

Hal böyle olunca, olayda, derece Mahkemesi kararında yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu hususların karşılanmamış olması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlâline yol açıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, Mahkememiz çoğunluğunun ihlal kararına, kararda yer verilen gerekçelerle değil de yukarıda belirttiğim gerekçeyle katılıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun da aralarında bulunduğu İnönü Üniversitesi öğrencilerinden 125 kişilik bir grupla birlikte, 2 yıl önce Şırnak'ın Uludere ilçesinde gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıldönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı sırasında atılan sloganlar ve bez afişlerin taşınması ile yürüyüş yapılması sonrasında yapılan basın açıklaması metninden önce "Kürdistan devrim şehitleri" adına olduğu belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunmaları, basın açıklamasının ardından "Çerka Şoreşe" (Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı da "Önderimiz Başkan Öcalan" şeklinde bitirilmiş olmasının (Söz konusu marşın orjinal Kürtçe ve Türkçesi kararda yazılı olduğu için ayrıca burada yazılmamıştır.) ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvurucunun kullandığı sözlerden dolayı cezalandırılmasına karar verilmesinin de demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varan Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.

Bahse konu marş/(Grup Direniş) isimli bir grup tarafından bestelendiği, grup üyelerinin çoğunun PKK içinde yer aldığı, "Gerilla Marşı" olarak da isimlendirildiği bilinmektedir. Okunan marşta PKK terör örgütünden açıkça bahsedilmekte, Kürdistan'ın PKK saflarında ölenlerin kanı üzerinde hayat bulduğu açıkça ifade edilmekte ve "Direnişe çağrıda" bulunulmaktadır. PKK saflarında ölenler "Şehit" ilan edilerek yüceltilmekte, "PKK; barış için savaşan özgürlük savaşçısı" mesajı iletilmek istenmektedir.

Somut olayda, terör örgütünün (PKK) ve onun kurucusunun marş ve sloganlar ile övülmesi, saygı duruşunda bulunulması, PKK'nın yıllarca uyguladığı şiddet ve teröre başvurma kapasitesinin yüksekliği ve halen de terörün devam etmesi olgusu da dikkate alındığında terörün işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyu ile paylaşılması niteliğindedir.

Basın açıklaması, marşın okunması ve saygı duruşu, güvenlik güçlerinin PKK terör örgütü ile çok ciddi mücadelenin verildiği, PKK terör örgütünün eylemlerinin devam ettiği dönemde yapılmıştır. Bu nedenle de yapılan açıklamalar ve söylemler, bölgede şiddetin artmasına, "Şiddete teşvik" söz konusudur.

Bir düşünce açıklamasının şiddet kullanımına veya silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik edip etmediğini belirleyici ölçüt olarak düşünce açıklamasının derhal şiddet doğurup doğurmadığına odaklanmak, terörle mücadeleye bağlı zorlukları göz ardı eden ve gerçeklerden uzak bir yaklaşım olacaktır. Çünkü terör propagandası şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca ulaşmak ancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terör örgütlerine, önce sempatizan, daha sonra destekçi ve nihayetinde üye olunması sürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır.

Terör örgütünün (PKK) insanlığa karşı suç işlediği bilinen bir gerçektir. Devletin terör örgütü ve terörizm ile mücadele etme hak ve yükümlülüğü söz konusudur. Terör örgütlerinin propagandasına ilişkin düzenleme yapma konusu da devletin yetkileri dahilinde olduğu da muhakkaktır. Dolayısıyla özellikle terör örgütünün propagandası söz konusu olduğunda, diğer suçlara nazaran devletlerin daha geniş bir değerlendirme alanına sahip olacağını kabul etmek gerekir.

Olaydan iki yıl önce ölen 34 kişinin anıldığı ve sorumluların cezalandırılmadığından şikayet edildiği bir toplantıda, PKK terör örgütünün ve liderinin övülmesi ve lider olarak ilan edilmesiyle, devlete karşı şiddete başvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilmek istenmiştir. Somut olayda bir terör örgütünün kullandığı yöntemlerin başkaları tarafından "Teşvik edici" olarak kabul edilme tehlikesi ortaya çıkmıştır.

Son olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş bulunması, HAGB kararının talep üzerine verildiği, başvurucunun bu yönde talep ve onayının bulunduğu da dikkate alındığında yerel mahkemece verilen cezanın orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

Zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması nedeniyle, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu düşündüğüm için, yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan "İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine" ilişkin çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB kurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı verilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır. Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Adnan Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No: 61196/11, 4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının son cümlesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" denilerek denetim süresi içerisinde geri bırakılan hükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel haklarına yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denetim altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göre istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye de katlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGB kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci tarafından incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır. Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesini talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmaları Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç işlemedikleri taktirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve düşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü gözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesi kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile de çelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkında Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç işlemeleri halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumda açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksek mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul edilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az önce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan kanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal hakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ile ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili biri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksek mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi daha da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara alındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır. Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasının dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmadım.