I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet eylemleri; bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

7. Bununla birlikte kamuoyunda demokratik açılım süreci, çözüm süreci ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27).

8. Hendek olayları kapsamında PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından şehirlerin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında çok sayıda güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı madde imha edilmiştir (Gülser Yıldırım (2), §§ 28-33).

9. 2016 yılında PKK'nın sadece başvurucunun seçim bölgesi olan Hakkâri'nin Şemdinli ilçesinde gerçekleştirdiği terör saldırısında onu güvenlik görevlisi olmak üzere on altı kişi hayatını kaybetmiş, on dördü güvenlik görevlisi olmak üzere yirmi sekiz kişi de yaralanmıştır.

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Hakkâri milletvekili seçilmiştir. Başvurucu, başvuru tarihinde milletvekilidir.

11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığınca (Savcılık) soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle ilgili Savcılıkça yedi ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. 04/10/2015 tarihinde Hakkâri Valiliği tarafından PKK silahlı bölücü terör üyelerine yönelik operasyon yapılması amacıyla Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkiinin özel güvenlik bölgesi ilan edildiği, başvurucunun suç tarihinde sekiz araçlık bir konvoy ile ana yol dışındaki değişik yolları kullanarak söz konusu özel güvenlik bölgesine geldiği, beraberinde bulunan elli kişilik grubun yanlarında gıda ve ilaç malzemeleri götürdükleri, ayrıca operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlı terör örgütü üyelerine yapılan askerî operasyonu engellemek amacıyla canlı kalkan eylemine başladıkları ileri sürülmüştür.

ii. 26/7/2015 tarihinde Hakkâri Yüksekova'da saat 19.55 sıralarında, HDP ve Demokratik Bölgeler Partisi (DBP) Yüksekova İlçe Başkanlığı tarafından, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) gerçekleştirdiği hava operasyonlarını ve ülke genelinde gerçekleştirilen gözaltıları protesto etmek amacıyla bir otel önünde toplanıldığı ve toplanan kalabalığa başvurucunun basın açıklaması yaptığı, bu basın açıklamasında "... PKK'nın ve Kürt halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın... PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar tükürüğüyle..." şeklinde ifadeler kullandığı ileri sürülmüştür.

iii. 22/01/2016 tarihinde, Cizre'de bölücü terör örgütüne yönelik yapılan operasyonda ölen üç teröristin cenaze törenine başvurucunun da katıldığı, bu sırada tabutların üzerine bölücü terör örgütünü simgeleyen bezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak, yaşasın başkan Apo!" şeklinde sloganlar attığı ileri sürülmüştür.

iv. 9/7/2015 tarihinde düzenlenen bir yürüyüş sırasında "Önder Apo'ya özgürlük halkların özgürlük çiçeğidir." şeklinde yazıların olduğu ve Abdullah Öcalan'ın resimlerinin bulunduğu pankartların açıldığı, ayrıca "Biji serok Apo, hoşt hoşt köpekler devlet sizden ne bekler." şeklinde sloganların atıldığı, yürüyüş sonunda Hakkâri Belediyesi binası önüne kurulmuş olan sinevizyon sisteminden terör örgütü elebaşının konuşmalarını içeren bir sinevizyon gösteriminin yapıldığı, başvurucunun da bu yürüyüş ve etkinliğe katıldığı ileri sürülmüştür.

v. 11/11/2015 tarihinde saat 15.45 sıralarında Cölemerk Öğrenci Derneği (CÖDER) organizesinde, Abdullah Öcalan üzerinde uygulanan sözde tecrit koşullarını ve Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde PKK-KCK terör örgütü mensuplarına yönelik operasyonlar kapsamında ilçede uygulanan sokağa çıkma yasağını protesto etmek amacıyla Hakkâri Merkez Kayacan Caddesi üzerinde bulunan Hakkâri Üniversitesi Eğitim Fakültesi binası bahçesinde yaklaşık otuz kişilik bir grubun toplandığı; bu kişiler arasında başvurucunun da bulunduğu, grubun "Önderine, şehidine, kendine, kimliğine sahip çık, şehid namırın, işgalci TC, kürdistandan defol!" şeklinde sloganlar attığı ileri sürülmüştür.

vi. 5/8/2015 tarihinde Hakkâri'de, Suriye'deki çatışmalarda ölen YPG mensubu bir teröristin defin merasimine başvurucunun da katıldığı, bu sırada terör örgütünü simgeleyen bez parçaları ve Abdullah Öcalan'a ait resmin bulunduğu flamaların açıldığı, "Katil IŞID iş birlikçi AKP, biji serok Apo, şehit namırın!" şeklinde sloganların atıldığı ileri sürülmüştür.

vii. 9/10/2015 tarihinde Hakkâri DBP İl Başkanlığı binası önünde aralarında başvurucunun da olduğu yaklaşık yüz elli kişilik grubun toplandığı; kırmızı, yeşil ve sarı renklerde (Bu renkler PKK'nın kullandığı simgeleri ifade etmektedir.) "komploya navretewi ya li di ji kurdan, u sarokatiye Em şermezar dikın" yazılı ve Abdullah Öcalan'a ait resmin bulunduğu pankartlar açtığı, "Biji serok apo, gençlik aponun fedaisidir, baskılar bizi yıldıramaz, direne direne kazanacağız!" şeklinde sloganlar attığı ve PKK marşını okuduğu ileri sürülmüştür.

13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-27) siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasına dair kanun teklifi TBMM Başkanlığına 12/4/2016 tarihinde sunulmuştur. Bu teklif; hâlihazırda Adalet Bakanlığında (Bakanlık), Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

14. TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 11) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

17. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yedi ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

18. Hakkâri ve Şırnak Cumhuriyet Başsavcılıklarınca verilen yetkisizlik ve birleştirme kararları sonrasında soruşturmalar Savcılıkça 2016/1526 sayılı dosyada birleştirilmiş ve soruşturmaya devam edilmiş, böylece ayrı ayrı fezlekelerde suça konu edilen tüm fiillerin birlikte değerlendirilmesi mümkün hâle gelmiştir.

19. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından her bir fezlekeye konu soruşturma için ayrı çağrı kâğıtları gönderilmek suretiyle Savcılığa davet edilmiş; çağrı kâğıtları başvurucuya 20/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ancak başvurucu bu çağrıya uymamıştır. Bu sürecin öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Şunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız. Yok öyle yağma!" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

20. Savcılığın yürüttüğü 2016/1526 soruşturma dosyası kapsamında başvurucu hakkında gözaltı kararı verilmiştir.

21. Anılan karar uyarınca başvurucu 4/11/2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış ve aynı gün hakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Savcılığa getirilmiştir. Başvurucunun ifadesinin alınması işlemi sırasında Baro tarafından görevlendirilen müdafi ile iki avukatı hazır bulunmuştur. İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamaların başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu, suçlamalarla ilgili olarak "TBMM'de dokunulmazlıkların kaldırılmasıyla ilgili Anayasa değişikliğinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle susma hakkımı kullanıyorum." demiş ve bundan sonra sorulan tüm sorulara "Susma hakkımı kullanıyorum." şeklinde beyanda bulunarak suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise başvurucunun dokunulmazlığının Anayasa'ya aykırı olarak kaldırıldığını iddia ederek serbest bırakılmasını talep etmiştir.

22. Savcılık 4/11/2016 tarihinde "silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu anlaşılmakla, suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi" gerekçesiyle tutuklanması istemiyle başvurucuyu Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

23. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda konuyla ilgili Yargıtay içtihatları da değerlendirilerek milletvekili olan başvurucunun siyasi faaliyet görünümü altında gerçekleştirdiği, dosyaya yansıyan ve hemen hemen hepsi şiddet içeren eylemlerin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği; eylemlerin bir bütün hâlinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer alma suçunu oluşturduğu ileri sürülmüştür.

24. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "... bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz, şahsımızı değil bizi seçen seçmen kitlelerini temsil ederiz, şuanda da yasamanın meclisin dokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıyla karşınızdayım, benim temsil ettiğim bu kimliğe ve halkımın iradesine saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün değildir, ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda hesap vermekten asla çekinmiyorum, veremeyeceğim hiçbir hesabımda yoktur, ülkemizde yargının saygınlığı ayaklar altındayken düğmesiz olan cüppelerini iliklemeye çalışan böylesi bir siyasi yargılamanın öznesi olmayı da asla kabul etmiyeceğim, şahsınıza ve kişiliğinize yönelik hiçbir tereddütüm ve saygısızlığım yoktur, ancak bu yargı tiyatrosunda figüran olmayı kabul etmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapacağınız hiçbir yargılama faaliyetinin adil olacağına inancım yoktur... sizden hiçbir talebim ve beklentim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni seçen halkım sorguyalabilir." şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

25. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararda, başvurucuya isnat edilen eylemlere ilişkin olarak da bazı değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunlar şöyle özetlenebilir:

i. Başvurucunun 09/07/2015 ile 22/01/2016 tarihleri arasında terör örgütü propagandasına dönüşen birden çok yürüyüş ve toplantıya katıldığı belirtilmiştir.

ii. Başvurucuya isnat edilen tüm bu fiillerin silahlı terör örgütü ile bağ oluşturacak şekilde süreklilik ve yoğunluk oluşturduğu değerlendirilmiştir.

26. Kararda, yukarıdaki olaylara atfen tutuklamanın ön koşulu olan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtildikten sonra tutuklama nedenlerinin varlığına ilişkin olarak "şüphelinin üzerine atılı suçun CMK100/3. maddesinde sayılan katalog suçlardan olduğu ve bu nedenle tutuklama nedeninin var sayıldığı,söz konusu suça ilişkin olarak ön görülen ceza miktarının üst sınırı dikkate alındığında ... adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşılmakla tutuklama tedbirinin bu aşamada isnat edilen suç ile ölçülü ve orantılı olacağı" değerlendirmesine yer verilmiştir.

27. Başvurucu 4/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Yüksekova Sulh Ceza Hâkimliği 20/11/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

28. Başvurucu 28/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

29. Savcılığın 16/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapma, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle hakkında aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

30.İddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen yedi ayrı fezlekedeki yedi ayrı eylem (bkz. § 12) suçlamaya konu edilmiştir. Savcılık, suçlamaya konu olaylarla ilgili dosyaların bir bütün olarak değerlendirilip suç nitelendirmesi yapılması yoluna gidildiğini belirttikten sonra başvurucuya yöneltilen suçlamalara ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler özetle şöyledir:

"... TCK 314/2 maddesinde silahlı örgüte üye olma suçu bakımından korunmak istenen hukuki yarar gözönünde tutulduğunda devletin ülkesinin ve ulusun bütünlüğü ve egemenliğin anayasal düzenin ve kişi güvenliğinin korunmasının olduğu, Yargıtay9. Ceza Dairesinn 28/11/2011 tarih 2011/10371-30709 sayılı kararında PKK/Kongra-gel terör örgütünü bir devlet sistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve yapılarını sistematik bir yapıya kavuşturmayı amaçlayan örgütünün yasama meclisi kongra gel tarafından kabul edilip, sistemin anayasası olarak kabul edilen KCK sözleşmesinde KCK ile PKK'nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütsel bağlantısının açıkça anlatıldığı ve KCK yapılanması bağlamında PKK'nın amaç ve stratejisinin benimsendiği, şüphelinin de KCK'nın söylemlerinde basın açıklamalarında KCK'nın talimatlarından bahsettiği,

Bir siyasi partinin milletvekili olan şüphelinin siyasi faaliyet görünümü adı altında gerçekleştirdiği dosyamızda yansıyan ve hemen hemen hepsi şiddet içeren eylemlerinin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği ve düşünülemeyeceği, eylemlerinin bir bütün halinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer alma suçunu oluşturacağı,

Şüphelinin Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesine düzenlenen iki ayrı iddianamesinin bulunduğu, bunlardan birisinin örgüte bilerek isteyerek yardım etme olduğu, bu dosyada şüphelinin 50 kişilik grup ile birlikte 04/10/2015 tarihinde yanlarında gıda ve ilaç malzemesi getirerek PKK silahlı terör örgütü mensuplarına yönelik yapılan askeri operasyonlarını engellemek amacıyla canlı kalkan eylemi tarzında gerçekleştirdiği, bu dosyada açılan davanın davaya bakmaya yetkili ve görevli olan Hakkari Ağır Ceza Mahkemesine yetkisizlik kararı ile gönderildiği ve Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/300 esas üzerinden kovuşturmanın yürütüldüğü, bunun haricinde yine Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesine açılan 2016/110 sayılı iddianame ile de şüphelinin 26/07/2015 tarihinde toplanan kalabalığa hitaben 'PKK'nın ve kürt halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın, PKK'nın öyle bir gücü varki sizi tükürüğü ile boğar' demek suretiyle terör örgütü propagandası suçunu işlediği ve bununla ilgili açılan davanın Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesince yetkisizlik kararı verilerek, Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/304 esas sırasına kaydının yapıldığı,

Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinn 2015/1381 esas, 2015/930 karar sayılı 27/04/2015 tarihli kararına göre; şüphelinin 13/01/2011 tarihinden 15/10/2011 tarihleri arısına kadar 7 ayrı terör örgütü propagandasına dönüşen gösterilere katılma eyleminin silahlı terör örgütü üyeliği suçu oluşturduğunun belirtildiği, bu içtihada göre propagandaya dönüşen bu gösterilere katılmanın örgüt üyeliği için yeterli olduğu, propaganda yapmanın şart olmadığı, kaldı ki şüphelinin Yüksekova ilçesinde askerimizle çatışma halinde olan örgüt üyelerine ilaç ve gıda yardımı götürmeye çalışma eylemi ile örgüte yardım ettiğinin sabit olduğu, dosyamızda şüphelinin hemen hemen her konuşmasında terör örgütü söz ve faaliyetlerinin yer alıp şiddet içerdiği ve propaganda yapma suçunu oluşturduğu, katıldığı eylemlerin propagandaya dönüşen eylemler olduğu, şüphelinin eylemleri hepsi bir bütün halinde düşünüldüğünde, PKK/KCK terör örgütü üyeliği olduğu,örgüt üyeliğinin temadieden suçlardan olduğu, şüphelinin yakalanması ile temadinin sona erdiği, eylemlerinin örgüt üyeliği içerisinde eridiği ... [anlaşılmıştır.]"

31. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi 17/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2016/311 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Tensip incelemesiyle Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/300 sayılı dosyası ile hukuki ve fiilî irtibat bulunduğu belirtilerek verilen birleştirme kararıyla birlikte başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

32. Başvurucu hakkında düzenlenen 17/11/2016 tarihli iddianamede 1 ve 2 No.lu olay olarak anlatılan eylemlerle ilgili Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 27/9/2016 tarihli iki adet iddianameyle Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/218 ile E.2016/219 sayılı dosyalarında açılan davalarda yetkisizlik kararı verilerek dosyalar Hakkâri Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve tüm davalar birleştirilmiştir.

33. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi kamu güvenliği nedeniyle davanın naklini talep etmiştir. Talebin kabulü ile davanın nakline dair verilen Yargıtay kararı doğrultusunda 16/1/2017 tarihinde dava dosyasının Diyarbakır Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, bu kararla başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına da karar vermiştir.

34. Bunun üzerine yargılamaya Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2017/111 sayılı dosya üzerinden başlanmıştır. Davanın ilk duruşması 23/5/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvurucu, savunmasında özetle;

i. Seçilmiş bir milletvekili ve yasama meclisinin üyesi olduğunu, dokunulmazlığının 20/5/2016 tarihinde Anayasa'ya eklenen bir madde ile hukuka aykırı bir şekilde kaldırıldığını, milletvekillerinin sınırsız dokunulmazlığına her zaman karşı olduklarını, sadece kürsü dokunulmazlığını savunduklarını, Anayasa'ya aykırı da olsa dokunulmazlığının kaldırıldığını ve Mahkemenin bu hususta mutlak yargılama yetkisi olduğunu, dokunulmazlığının aynı anda hem olduğunu hem de olmadığını, dokunulmazlığı devam eden bir milletvekili olarak yargılandığını, Anayasa Mahkemesinin Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 4/12/2013), içtihatına rağmen tutuklandığını ifade etmiştir.

ii. Savunmasının esasına yönelik birinci olay ile ilgili olarak çözüm sürecinin akamete uğramaması için sarf ettiği tüm çaba ve gayretlere rağmen çatışmalı sürecin tekrar başladığını, sonraki her an tekrar çözüm sürecine dönüleceği düşüncesinin bir gerçeklik olduğunu, bu süreçte daha fazla asker, gerilla, polis, korucu, sivil insanımızın ölmemesi için demokratik ve insani bir şekilde, belki de hayatını da riske atarak yapılacak her canlı kalkan eylemini ahlaki, vicdani açıdan değerli ve anlamlı bulduğunu, bu amaçla Yüksekova'nın Kepur bölgesinde bulunan çadırda yüzlerce Yüksekovalı insan ölmesin diye bir irade ortaya koyduğunu, bir müddet sonra o bölgenin yasak bölge ilan edildiğini ve bölgeye geliş gidişlerin engellendiğini, üzerinde hiçbir şey olmadığını, sadece bir mont ve tabii ki yürüyen insanların yanına o anlık su ihtiyacını karşılayabilecek suyu ya da belki akşama kadar yiyebilecekleri iki domatesi almış olabileceğini, böyle bir iddia vardıysa niye orada bir gözaltı işlemi yapmadıklarını beyan etmiştir.

iii. İddianamedeki ikinci olay ile ilgili olarak vekili olduğu Hakkâri Yüksekova ve diğer ilçelere hem Suriye’nin Rojawa bölgesinden hem de Fırat Kürdistan bölgesinden vahşi örgüt DAİŞ’in katlettiği yüzlerce gencin cenazesinin geldiğini ve büyük kalabalıklarla defnedildiğini, bu ailelerin hepsinin taziyesine gittiğini ve acılarını paylaştığını, bütün bunların halkında olduğu gibi kendisinde de DAİŞ'e karşı öfkeye neden olduğunu, özelikle 7 Haziran öncesi ve sonrası DAİŞ'in Türkiye'de gerçekleştirdiği tüm bombalı saldırılarda Hükûmetin ihmalinin bulunduğu, bunlara göz yumduğu ya da Türkiye’de kaos ve iç savaş çıkarmak için Hükûmetin ve devletin içine sızmış yapılar tarafından DAİŞ'le işbirliği yapıldığı, DAİŞ'e yol verildiği gibi ciddi iddialar ve izlenimlerin ortaya çıktığını; bu zorlu süreçte son dönemde Suruç saldırılarıyla doruğa çıkan DAİŞ saldırılarına ve bir gün önce adeta çözüm sürecinin bitirilmesine sebep olacak hava operasyonları ile son dönemde yapılan hukuksuzluklara karşı çözüm sürecinin korunması gerektiği adına yapılan demokratik yürüyüş sonunda kitleye yaptığı konuşma olduğunu, konuşmasının tamamına bakıldığında bağlam bütünlüğü açısından herkesin savaşa değil barışa odaklanması gerektiğini net bir şekilde ortaya koyduğunu ve ısrarla barışı savunan bir konuşma olduğunu, iddia edildiği gibi kimseyi ortadan kaldırmayı, öldürmeyi isteyen bir konuşma olmadığını, bu anlamda "PKK sizi tükürüğü ile boğar." cümlesinin bir kısım medya tarafından sanki Türkiye halklarını, kurumlarını kastederek söylediği algısı yaratıldığını ve bu yanlış yandaş medya tarafından konuşmasının tamamının hiçbir şekilde verilmeden sadece bir iki cümlesi alınarak, manipüle edilerek, bağlamından koparılarak, savaş ve şiddet taraftarıymış gibi şahsı üzerinden Partisini yıpratmaya dönük, siyasi çıkar elde etmeye yönelik bir süreç başlatıldığını ifade etmiştir.

iv. Üçüncü olay ile ilgili olarak herkesin ailesinin geleneklerine, örf ve adetlerine uygun olarak gömülme hakkı olduğunu, herkesin akrabasını kendi örf ve kültürüne göre onu temsil eden bir bezin üstündeki renkler veya bir bayrak ile defnetme, son yolculuğuna uğurlama ve onun için kederlenme hakkı olduğunu, bu anlamda cenazeye katılımın ölen kişinin yakınlarının acılarını paylaşmaya yönelik olduğunu, dolayısıyla cenazeye katılımın suç oluşturmayacağını ifade etmiştir.

v. İddianamedeki dördüncü olayla ilgili olarak siyasi partilerin etkinliklerine katılmasının demokratik siyasetin gereği olduğunu, demokrasi adına şiddet ve şiddet çağrısı yapılmayan her türlü etkinlik ile basın açıklamasının siyasi partinin hakkı olduğunu, bu hakkın hem yasada hem Anayasa'da güvence altına alındığını, mensubu olduğu Partinin basın açıklamasına ya da etkinliğine katılmamasının anormal bir şey olacağını, bu demokratik faaliyet sonunda kalabalığın şiddet olmadan, sessiz ve huzurlu bir şekilde dağıldığını, Sayın Öcalan'ın on milyon insanın "İrademdir." dediği bir şahsiyet, Türkiye’nin barışı ve geleceği için önemli bir kişilik olduğunu, bu son süreçteki barış insiyatifini ve bu süreçteki barışı getirme isteği ile gücünü de herkesin bildiğini, ayrıca Sayın Öcalan’ın kitaplarının zaten Anayasa Mahkemesinin kararı ile serbest olduğunu, okunabildiğini, bu açıdan hiçbir şekilde şiddet içermeyen bu demokratik siyasi faaliyetin suç oluşturmadığını beyan etmiştir.

vi. Beşinci olayla ilgili olarak İlçe Seçim Kurulunda mazbatalarını aldıktan sonra Partide otururken Hakkâri Üniversitesi derneği olan CÖDER'den genç arkadaşların son dönemlerde yapılan hak ihlallerine dikkat çekmek için yapacakları basın açıklamasına kendilerini de davet ettiklerini, vekili olarak seçildiği ildeki siyasi parti, sivil toplum kuruluşları ve derneklerin düzenlediği etkinlik ve açıklamalara katılmasının demokratik siyasetin gereği olduğunu, hastaneden aldığı bir aylık rapor ve olay anında çekilen basın görüntüleriyle adli makamlara giderek şikâyette bulunduğunu ifade etmiştir.

vii. İddianamedeki altıncı olayla ilgili olarak olay üçte de izah ettiği gibi herkesin ailesinin geleneklerine, örf ve adetlerine uygun olarak gömülme, ayrıca herkesin akrabasını kendi örf ve kültürüne göre defnetme hakkı olduğunu, bu anlamda cenazeye katılımın suç oluşturmayacağını, DAİŞ vahşi terör örgütünün sadece Suriye, Irak, Türkiye’de değil Almanya, Fransa, Belçika'da da insanlığa karşı suçlar işlediğini, hunharca katliamlar yaptığını, tüm dünyaya tehdit olan uluslar arası terörist örgüte karşı savaşmış ve yaşamını yitirmiş bir insanın cenazesine katıldığı için kendisine dava açılmış olmasını anlamakta zorluk çektiğini beyan etmiştir.

viii. İddianamedeki yedinci olayla ilgili olarak on milyonlarca insanın irademdir diye kabul ettiği bir şahsın 1998 yılında Suriye’den çıkarılışını uluslararası bir komplo olarak gören ve böyle düşünen bir halk olduğunu, halkın neden böyle düşündüğü konusunda sorgulandığını, bu halkın Sayın Öcalan'ın Rusya, İtalya, Yunanistan ve Amerika’nın o süreçte komplosuna maruz kaldığını, burada hedeflenenin Sayın Öcalan’ın Türkiye’ye iade edilip idam edilmesi ve bu süreçte Türkiye'de bir iç savaş çıkartmak olduğunu söylediğini ve ayrıca bunları kendilerine oy veren seçmenlerin sıkça dile getirdiğini, kendisinin sadece akan kardeş kanının tekrar akmaması adına bir insan olarak demokratik tepkilerini dile getirip siyaset hakkını milletvekili olarak kullandığını, bu açıdan bu konuşmaların sonunda şiddetle biten, halkın olay çıkardığı ve şiddete başvurduğu hiçbir olayın yaşanmadığını ifade etmiştir.

35. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi 14/7/2017 tarihindeki ikinci duruşmada, başvurucunun terör örgütüne yardım etme suçundan 5 yıl hapis ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezalarıyla mahkûmiyetine ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Kararın gerekçe bölümü şöyledir:

"1-Sanık Abdullah Zeydan 26/07/2015 tarihinde HDP ve DBP ilçe başkanlıklarının TSK'nın gerçekleştirdiği hava operasyonları ve ülke genelinde gerçekleştirilen gözaltı operasyonlarına tepki göstermek amacıyla organize ettikleri toplantı da Yüksekova ilçe merkezinde bulunan bir otel önünde bir konuşma yapmıştır. Konuşması sırasında sanık Abdullah Zeydan kalabalık gruba hitaben 'PKK'nın ve kürt halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir barış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar tükürüğüyle, kürt halk önderi Abdullah Öcalan üzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem önderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerde demokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be gün yükseltecektir.' şeklinde konuşmuştur. Sanığın bu konuşmayı yaptığı ikrar içeren beyanı, tutanaklar ve bilirkişi raporuyla sabittir.

2-Hakkari Valiliği tarafından Jandarma ve askeri birliklerin PKK silahlı bölücü terör örgütü üyelerine yönelik operasyon yapılması amacıyla Hakkari ili Yüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkiisi özel güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Sanık Abdullah Zeydan ve beraberindeki 8 araçlık konvoy 4/10/2015 tarihinde değişik bypass yollarını kullanarak bu özel güvenlik bölgesine gelmişler ve sanık Abdullah Zeydan ile beraberindeki grup operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlı terör örgütü üyelerine yapılan askeri operasyonu engellemek amacıyla canlı kalkan eylemi yapmışlardır. Bu olay 4/10/2015 tarihli olay tutanağı ile tutanak altına alınmıştır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3. Piyade Tümen Komutanlığı'nın 4/11/2015 tarihli soruşturma safhasında dosyaya giren müzekkere cevabında; sanık ve beraberindeki kişilerin geldiği yerin özel güvenlik bölgesi sınırları içerisinde olduğu, 21/01/2016 tarihli müzekkere cevabında ise; 04/10/2015 tarihinde operasyonların devam ettiği sanık ve beraberindeki kişilerin olay mahalline gelmeleri ve canlı kalkan eyleminin sivil kayıp meydana gelmemesi düşüncesiyle BTÖ mensuplarına yönelik yapılacak olan müdahale seçeneklerini kısıtladığı ve askeri operasyonları engellediği belirtilmiştir.

Sanığın askeri güvenlik bölgesi olan Varagöz mevkiine gelerek BTÖ mensuplarına yönelik olarak yapılan operasyonları engellediği ve sanık ve beraberindekilerin buraya gelmesi nedeniyle askeri operasyonun engellendiği tanık beyanları ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3. Piyade Tümen Komutanlığı'nın müzekkere cevabı ile sabit kabul edilmiştir.

Sanık Abdullah Zeydan'ın yukarıda oluş ve kabulü anlatılan 26/07/2015 tarihinde yaptığı konuşmada "PKK'nın gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir barış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar tükürüğüyle" demek şeklindenki eylemi 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesinde düzenlenen terörö örgütü propagandası yapmak suçu olarak mahkememizce vasıflandırılmıştır.

Sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ve bu sözleri DEAŞ için söylediğini beyan etmiştir.

Her ne kadar sanık bu savunmada bulunmuş ise de; sanığın konuşmasının devamında "kürt halk önderi Abdullah Öcalan üzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem önderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerde demokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be gün yükseltecektir" şeklinde beyanda bulunması gözetildiğinde sanığın sözlerinin muhattabının DEAŞ terör örgütü değil Türkiye Cumhuriyeti Devleti olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Zira teröristbaşı Abdullah Öcalan, Türkiye Cumhuriyeti bağımsız ve tarafsız mahkemelerince verilen hüküm gereğince ceza evinde cezasını infaz etmektedir. Sanığın konuşmasının devamında BTÖ'nün kamplarının bulunduğu medya (mezopotamya) alanını savunma alanı olarak nitelendirmesi ve buraya yapılan operasyonların Türkiye Cumhuriyeti devleti tarafından yapılmakta olması ve bu operasyonlar devam ettiği sürece kürt halkının sözde önderliğe sahip çıkacağını belirtmesi karşısında sanığın bu savunmasına itibar edilmemiş ve sanığın PKK terör örgütünün cebir, şiddet içeren eylemlerine yüceltmek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti'ni gülbahçesine çevirebileceği veya tükürüğüyle boğabileceği şeklindeki sözleri Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne yönelik olarak söylediği kabul edilmiş ve sanığın terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkumiyetine,

Sanığın yukarıda oluş ve kabulü anlatılan özel güvenlik bölgesi ilan edilen ve bölücü terör örgütü mensuplarına karşı operasyon yapılmakta olan Varagöz mevkiine beraberindeki kişilerle gelerek burada terör örgütü mensuplarına yönelik olarak yapılan operasyonları canlı kalkan olmak sureti ile zayıflatmak şeklindeki eylemi Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin Birleşik İçtihatları doğrultusunda TCK'nın 220/7 maddesinde düzenlenen örgüte yardım suçu olarak mahkememizce vasıflandırılmıştır. Bu doğrultuda TCK'nın 314/3 maddesinin delaletiyle sanığın 314/2 maddesi gereğince mahkumiyetine ... [karar verildi]"

36. Başvurucu verilen kararı istinaf etmiştir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 25/11/2017 tarihli ilamıyla hükümler, usule ilişkin nedenlerle bozulmuştur.

37. Bozma kararı sonrasında yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 11/1/2018 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne yardım etme suçundan 5 yıl hapis ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezalarıyla mahkûmiyetine ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

38. Başvurucu verilen kararı yeniden istinaf etmiş ve Gaziantep Bölge Adliye 4. Ceza Dairesinin 25/4/2018 tarihli kararıyla talebin esastan reddine karar verilmiş, bu şekilde hükümler kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu; Anayasa ve kanunla öngörülen usullere uyulmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını, bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

42. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

46. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü anlaşılmaktadır. Aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

47. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrum kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi hâkim tarafından tutuklandığından yakalama veya gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklu kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen yakalama ve gözaltı kararlarının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla yakalama ve gözaltı kararlarının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

53. Başvurucuya göre Kürt sorununa ilişkin barışçıl ve demokratik çözüm önerileri ile Hükûmetin bu alandaki politikasına yönelik eleştirileri ve siyasi kimliği gereği halk arasında söylediği sözler veya değişik platformlarda yaptığı çağrılar ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiş, ayrıca mensubu olduğu Partinin il/ilçe teşkilatlarınca düzenlenen bazı barışçıl gösterilere -milletvekili sıfatıyla- katılması da suç olarak değerlendirilmiştir.

54. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olması nedeniyle dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini, suça konu eylemlerin ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri olduğu yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir gerekçeye yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onun uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

56. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

57. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, yedi ayrı fezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 12) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri uygulanamayacağını iddia etmektedir.

62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 14).

64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili tarafından "dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu" ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 125-132; Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 136-143).

67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

68. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun değişik tarihlerde katıldığı yürüyüş, toplantı ve eylemler ile bu toplantılarda yaptığı konuşmalara atıf yaparak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 26).

69. Kamuoyunda hendek olayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK; aralarında Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinin de bulunduğu -Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler kazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlik görevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinin de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlarda çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış, barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir (bkz. §§ 7-9).

70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu, bu olayların yaşandığı dönemde 26/7/2015 tarihinde Yüksekova'da "PKK'nın ve kürt halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir barış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar tükürüğüyle, kürt halk önderi Abdullah Öcalan üzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem önderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerde demokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be gün yükseltecektir" şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

71. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarını ve silahlı gücünü övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiği soruşturma mercilerince belirtilmiştir (bkz. § 12). Anılan bu konuşmalar, hendek olaylarının yoğunlaştığı yerlerden birinde Yüksekova'da yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

72. Başvurucunun ayrıca hendek olaylarının devam ettiği bir dönemde idarece özel güvenlik bölgesi ilan edilen bir yere 4/10/2015 tarihinde başkalarıyla birlikte gelerek operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlı terör örgütü üyelerine canlı kalkan olma ve bunlara yönelik operasyonları engelleme girişiminde bulunduğu da ileri sürülmüştür.

73. Hendek olaylarının yaşandığı dönemde, terör örgütü mensuplarına karşı operasyon gerçekleştirilen -aralarında Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkinin de bulunduğu- birçok yerde İdarece özel güvenlik bölgesi ilan edilmiştir (bkz. § 12). Başvurucunun 4/10/2015 tarihinde anılan bu yere haklarında operasyon gerçekleştirilecek PKK mensuplarını korumak için canlı kalkan olarak yanında başkaları da olduğu hâlde gelmesinin ve bu girişimleri nedeniyle de operasyonların aksamasına neden olmasının da soruşturma mercilerince terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz olduğu söylenemez.

74. Öte yandan başvurucunun anılan eylemleri derece mahkemelerince terör propagandası yapma ve terör örgütüne yardım etme suçu olarak nitelendirilmiş, başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 40, 41).

75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına ve suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 26).

78. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tiplerindendir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), § 148). İsnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır.

79. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının başvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla birkaç kez davet ettiği ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi üzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 19). Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz edebileceği söylenebilir.

80. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan kaçma şüphesine ilişkin tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

81. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamındaki ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

82. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle -Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

83. Anayasa Mahkemesi; milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili verdiği Mehmet Haberal (B. No: 2012/849, 4/12/2013), Kemal Aktaş ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014), Mustafa Ali Balbay kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

84 Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2) (§§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş (§§ 169, 170, 176) kararlarında başvurucuların milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini belirtmiştir. AnayasaMahkemesi, bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir.

85. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94 ..., 26/11/1997, § 40).

86. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2015 ile 2016 yılları arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların bazılarının işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir.

87. Nitekim Anayasa Mahkemesi, benzer durumdaki -suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu- bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

88. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı göz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

89. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Bakanlıkça dosyaların ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmesi, Başsavcılıklarca dosyaların birleştirilmesi ve başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması veya çağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 16-19). Dolayısıyla soruşturma süreci içinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Selahattin Demirtaş, §§ 173, 174; Gülser Yıldırım (2),§§ 160, 161).

90. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64; Selahattin Demirtaş, § 175; Gülser Yıldırım (2),§ 162).

91 Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı ve tutuklama tedbirinin gerekli ve ölçülü olduğu, sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

92. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

93. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

94. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca soruşturma mercileri tarafından kısıtlama kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamda incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin de engellendiğini iddia etmektedir. Başvurucuya göre soruşturma mercilerinin bu tutumu silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

95. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

96. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

97. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 169-174.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

98. Başvurucu; hakkındaki suçlamalarla ilgili olarak gerek gözaltında gerekse de Savcılıkta kendisine ayrıntılı bilgi verilmediğini, ifade işlemi sırasında da dosyayı inceleme taleplerinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek reddedildiğini ileri sürmüş ancak kısıtlama kararının verildiği tarih ve sayı ile kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir belgeyi veya bilgiyi dosyaya sunmamıştır. Bununla birlikte Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 17/11/2016 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

99. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Selahattin Demirtaş, § 192; Gülser Yıldırım,§ 177). Öte yandan Savcılıkça yapılan ifade alma işlemi öncesinde, üzerine atılı suçlamalar başvurucuya anlatılmış; başvurucu soruşturmanın siyasi olduğuna inandığı için ifade vermek istemediğini söylemiş ve isnat edilen her bir eyleme ilişkin ayrıntılı sorulara cevap vermemiştir (bkz. § 21).

100. Savcılıkça düzenlenen tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 23). Anılan talep yazısı sorgu işlemi öncesinde Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında tutuklamaya sevk edilme süreci ile ilgili genel bir değerlendirme yaptığı ancak suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade ettiği, sorgu sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise usule ilişkin itirazlarını yaptıkları görülmektedir (bkz. § 24). Hâkimlik, tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 25). Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

101. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında kısa bir süre devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık kararı nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

102. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin engellendiğini ileri sürmüşse de 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak kuralda belirtilen "ifadelerini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar"dan hangisine veya hangilerine erişiminin engellendiğini ortaya koyamamış; özellikle kısıtlamaya ilişkin kararın tarih ve sayısını bildirmemiştir.

103. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükmünün kendisine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

104. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucunun kısıtlama kararı kapsamında olmayan bilgi ve belgelere erişiminin sağlanması için yetkili mercilere başvurduğuna ve bu girişiminin sonuçsuz kaldığına yönelik olarak somut olgulara dayalı bir iddia dile getirilmediği gibi UYAP üzerinden yapılan incelemede de böyle bir olguya rastlanmamıştır. Nitekim başvurucu müdafilerinin de sorgu sırasında, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere erişemedikleri ve bu nedenle tutuklama talebine karşı savunmalarını etkili bir şekilde dile getiremedikleri yönünde bir iddiaları olmamıştır. Dolayısıyla başvurucu, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere erişiminin engellendiği iddiasını temellendirememiştir.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle etkili bir savunma yapamadığı ve tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

106. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerde belirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altında olduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onun siyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ile eleştirilerinin ifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya ve dolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre mensubu olduğu Partinin geniş bir seçmen kitlesine sahip olduğu yerlerde o bölgenin sorunlarını tartışmaya açması ve süregelen (silahlı) çatışmalarla ilgili olarak iktidarı güçlü bir şekilde eleştirmesi de bu bağlamda değerlendirilmelidir. Başvurucu sonuç olarak ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

107. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

108. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelenirken derece mahkemelerinin olayda tutuklama nedeninin ve başvurucunun suç işlemiş olabileceğine ilişkin inandırıcı delillerin bulunduğuna, ayrıca tutuklamanın ölçülü olduğuna ilişkin gerekçelerinin ilgili ve yeterli olduğu, kararın keyfi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (bkz. §§ 60-93). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, §§ 199-201; Gülser Yıldırım (2),§§ 185-187).

109. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.