I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, on beş yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiye girilmesi suçundan cezalandırılan başvurucunun suçun mağduruyla evlenmiş olmasına karşın ceza infaz kurumunda tutulmasından dolayı aile hayatının sürdürülememesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının; yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığından bahisle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurucunun aynı konudaki 2016/65872 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2016/65872 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 18/5/1982 doğumludur. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 13/2/2007 tarihli iddianamesinde; başvurucunun işlediği suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde, on dört yaşında olan 31/3/1991 doğumlu mağdure ile cinsel ilişkide bulunma suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.

8. Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 2013/135 esasına kayıtlı yargılama sırasında beyanı alınan mağdure, kendi isteğiyle başvurucu ile cinsel ilişkiye girdiğini, ailelerin anlaşarak düğün yaptıklarını ve sanıkla karı koca hayatı yaşadıklarını, bir çocuklarının bulunduğunu belirtmiştir.

9. Mahkemenin 31/10/2007 tarihli kararıyla mağdurenin nüfus kaydına göre 31/3/1991 doğumlu olduğu ve Merkezi Nüfus İdare Sistemi (MERNİS) doğum tutanağına göre Antalya Devlet Hastanesinde doğduğunun tespit edildiği, dolayısıyla suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğunun anlaşıldığı belirtilerek başvurucunun on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle ağırlaştırma sebebi de uygulanarak 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir.

10. Söz konusu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13/12/2012 tarihli kararıyla ağırlaştırma sebebi uygulanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

11. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 12/12/2013 tarihli kararla, başvurucunun 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir. Cezanın belirlenmesinde sanığın yargılama sürecindeki hâl ve davranışlarının lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezadan 1/6 oranında indirim yapıldığı belirtilmiştir.

12. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ilamı ile onanmıştır.

13. Başvurucu kararı 7/11/2016 tarihinde öğrenmiş ve 2/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

14.26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte olan "Çocukların cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin ilgili kısmı (18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hâli) şöyledir:

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

..., anlaşılır.

 (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."

15. 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin anılan (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki itiraz Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarihli ve E.2015/43, K.2015/101 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"16. İtiraz konusu kuralda, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarda cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde nitelikli hali hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla, suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel istismar suçunun nitelikli halini cinsel saldırı suçunun basit halinden ayrı bir suç olarak düzenleyerek söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.

17. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b) fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşı bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındaki çocuklar oluşturmaktadır.

18. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan onbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır.

19....Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

...

22. İtiraz başvurusunda ifade edildiği üzere failin mağdur ile evli olması ya da daha sonra evlenmesi halleri, kanun koyucu tarafından bu suç nedeniyle verilecek cezanın azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir.

23. Türk Medeni Kanunu'nun konuya ilişkin hükümleri incelendiğinde, Türk Ceza Kanunu'nda benimsenen ve henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin çocuk olarak tanımlanması yolundaki yaklaşımın bir benzerinin kabul edildiği ve onsekiz yaşını dolduran her kişinin ergin sayıldığı ve evlenmenin kişiyi ergin kılacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Yine Türk Medeni Kanunu'nda, erkek veya kadının onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemeyeceği, ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine hâkimin izin verebileceği belirtilmiştir. Bu anlamda, kişinin onsekiz yaşını doldurmadan önce evlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği ve buna uygun olarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusu kuralda öngörülen suçun işlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evli kişilerin cinsel davranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi, Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suç olarak öngörülmüştür.

24. Öte yandan, çocukların cezai sorumluluğu da Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmiş ve cezai sorumluluklarının kapsamı ile verilecek cezalarıntürleri ve süreleri bakımından bu kişiler lehine özel hükümler getirilmiştir. Cinsel istismar suçunu işleyen failin çocuk olması halinde, bu kişilere söz konusu hükümlerin uygulanacağı da açıktır.

25. Çocukların cinsel istismara uğramalarını önlemeyi amaçlayan kanun koyucu tarafından, söz konusu suçun işlenmesini kolaylaştıran bir konuma sahip olan faillerin farklı konumlarının gözetilerek bu kişilerin farklı kurallara tabi kılınması ve cezalarının artırılması dışında, bu suçu işleyen failler arasında bir ayrım gözetilmeksizin bu kişilerin cezai sorumlulukları bakımından aynı kurallara tabi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.

26. Cinsel istismar suçu failinin, mağdur çocuk ile evlenmesi halinde cezasının azaltılması, tecavüzcüsü ile evlenmesi hususunda mağdur çocuğa ve ailesine yapılabilecek baskılara sebep olabilecek nitelikte olup, kanun koyucu tarafından benimsenmeyen bu durumun ailenin korunması kapsamında değerlendirilerek kuralın Anayasa'ya aykırılığından söz edilebilmesi olanaklı değildir. Kanun koyucunun bu yaklaşımının, çocuğun cinsel istismarı suçu ile sınırlı olmadığı; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 423. maddesinde yer alan kızlık bozma suçunda yer alan '.Evlenme vukuu halinde ceza sakit olur. Şu kadar ki beş sene zarfında makbul bir sebep olmaksızın boşanma vakı olursa hukuku umumiye davası avdet eder.' hükmüne ve 434. maddesinde yer alan ırza geçme suçunda 'Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur. Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksız olarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmıya hükmedilirse takibat yenilenir. Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir.' hükmüne 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer verilmediği de bu bağlamda belirtilmelidir. 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelerde, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarında, daha sonra evlilik birliğinin kurulması ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan bir neden ya da ceza indirim nedeni olarak kabul edilmemiştir.

27. Toplum ile birey arasında yer alan ve toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumun temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyi oluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile ortamlarının, sağlıklı bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları oluşturacağı kuşkusuzdur.

28. Çocuğun cinsel istismarı suçunun öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması amaçlanmakla birlikte, çocukların aile içindeki önemi ve konumları gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu eylemin yaşam boyu sürecek etkileri gözetildiğinde, bu kişilerin eylem tarihi itibarıyla aile hayatları olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında kuracakları aile hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz konusudur.

29. Bu çerçevede, failin ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin bulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla, ceza yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı niteliklerin gözetilerek bu suçu işleyenlerin sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve Devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa'nın 41. maddesi hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir."

B. Uluslararası Hukuk

16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) hukuka uygun şekilde özgürlükten yoksun bırakılmanın doğal sonucu olarak ilgilinin özel hayatına ve aile hayatına yönelik bir kısıtlama içerebileceğini birçok kararında vurgulamıştır (Khoroshenko/Rusya [BD], B. No:41418/04,30/06/2015, § 106; Messina/İtalya (No. 2), B. No: 25498/94, 28/9/2000, § 61).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 18/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığından Bahisle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

18. Başvurucu 2/5/2007 tarihinde mağdure ile resmî nikahla evlendiklerini belirterek suçtan sonra evlenmiş olması nedeniyle eyleminin suç olmaktan çıkarılması gerektiğini iddia etmiştir. Başvurucu on dört yaşındaki mağdure ile rızayla cinsel birliktelik yaşadığını, daha sonra evlenmesinin dikkate alınması gerektiğini, verilen cezanın ölçüsüz olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu bu nedenle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

19. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmaile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun verilen cezanın ölçüsüz olduğu şeklindeki iddiası, söz konusu kararın adil olmadığı hususu ile ilgili olduğundan adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b) fıkrasında çocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. Kanun'un 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşı bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini on beş yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise on beş ile on sekiz yaş arasındaki çocuklar oluşturmaktadır.

22. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan on beş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 18).

23. Somut olayda suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yirmi üç yaşında olan başvurucunun, on dört yaşında olan mağdure ile cinsel birliktelik gerçekleştirdiği belirtilerek on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, kararın olağan kanun yolları denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu cezanın belirlenmesinde derece mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri, mağdurenin beyanları dikkate alınarak başvurucuya aşağı hadden ceza verildiği, ayrıca lehine olan indirim sebeplerinin de uygulandığı görülmektedir.

24. Başvurucunun suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yürürlükte olan hâliyle 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Söz konusu hüküm suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle suç işlenmesi hâlinde sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür (AYM, E.2015/43, K.2015/101,12/11/2015, § 16). Anayasa Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un -başvurucunun suçu işlendiği tarihte- yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunu incelemiş ve bu hükmü Anayasa'ya uygun bulmuştur (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 30).

25. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

26. Yargılama aşamasında elde edilen delillerin takdiri ile bu deliller ışığında hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin olan somut başvuru, yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğindedir. Başvurucu suç teşkil eden eylemine mağdurenin rızasının olması ve evlenmiş olmaları nedeniyle ceza verilmemesi gerektiğini, cezanın ölçüsüz olduğunu belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Bu iddia da hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması kapsamında olup yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğindedir. Kaldı ki kanun koyucu tarafından on beş yaşından küçüklerin cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiş, ayrıca failin mağdur ile daha sonra evlenmesi hâli bu suç nedeniyle verilecek cezanın kaldırılması veya azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir (AYM, E.2015/43, K.2015/101,12/11/2015, § 22).

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu; 2/5/2007 tarihinde mağdure ile resmî nikahla evlendiklerini ve iki çocuklarının bulunduğunu belirterek haksız yere cezalandırıldığını, kendisinin ceza infaz kurumuna alınması nedeniyle eşi olan mağdurenin ve çocuklarının da bir anlamda cezalandırıldığını, uzun süre ceza infaz kurumunda kalacak olması nedeniyle de aile birliğinin zarar gördüğünü ileri sürmüştür. Bu nedenlerle Anayasa'nın 41. maddesinde yer alan ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

29.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”

30. Anayasa’nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin ise Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36). Bu kapsamda başvuru Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınmıştır.

33. Başvuruda öncelikle incelenmesi gereken husus, aile hayatına saygı hakkı kapsamında korunan hakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasına kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle doğrudan bir müdahalenin söz konusu olup olmadığıdır (Taner Alır, B. No: 2014/14400, 21/11/2017, § 22).

34. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel hayatı ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 89; Taner Alır, § 25).

35. Olayda suçtan sonra mağdureyle evlenmiş olduğu anlaşılan başvurucunun ceza infaz kurumunda bulunmasının aile hayatı üzerinde birtakım olumsuz etkiler doğuracağı açıktır. Ancak bu durum kamu makamlarının aile hayatını hedef alan işlem veya eylemlerinden kaynaklanmayıp başvurucunun 5272 sayılı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen suçu işlemesi nedeniyle verilmiş olan hapis cezasının infaz edilmesinden kaynaklanmaktadır. Tutuklu veya hükümlü olan kişilerin aileleriyle birlikte yaşamalarına ara verilmesi şeklinde bazı kısıtlamaların ortaya çıkması ceza infaz kurumunda tutulmanın doğal bir sonucudur ve bu şekildeki kısıtlamalar, başvurucuyla aynı veya başka suçlardan ceza mahkûmiyetine ya da tutuklanmalarına karar verilmiş olan herkes yönünden geçerlidir (Taner Alır, § 26).

36. Ayrıca ilgili mevzuat uyarınca hükümlü ve tutukluların mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine, bu kişilerin hükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi mümkündür. Somut olayda başvurucunun ailesi, yasal temsilcisi ve yakınlarıyla görüştürülmesinin engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiası da bulunmamaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı sonucuna varılmıştır (Taner Alır, § 27).

37. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun aile hayatına saygı hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA bu sonuca katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamında yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 18/4/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

1. Başvurucunun anlatımlarına göre, aralarında gönül bağı bulunan ve bu bağı evlilik ile noktalamak isteyen 18.05.1982 doğum tarihli başvurucu ile başvuru tarihi itibarıyla başvurucunun resmi nikâhlı eşi olan 31.03.1991 doğum tarihli mağdur, belirtilen amaçlarına karşı çıkan mağdurun ailesini ikna etmek amacıyla 11.07.2005 tarihinde cinsel birliktelik gerçekleştirmişlerdir.

2. Mağdur, 12.07.2005 tarihinde Jandarmada verdiği ifadesinde, olayın, kendisine hiçbir baskı ve zorlama olmadan evlenme amacıyla gerçekleştiğini, aralarında duygusal yakınlık bulunan sanıktan (başvurucudan) herhangi bir şikâyetinin bulunmadığını, yine aynı şekilde mağdurun anne ve babası da olayın evlenme amacıyla gerçekleştiğini, sanıktan (başvurucudan) herhangi bir şikâyetlerinin bulunmadığını beyan etmişlerdir.

3. İfadelerin alınmasının ardından, anne ve babasına teslim edilen mağdur anne ve babasının onayı ile sanıkla (başvurucu ile) birlikte yaşamaya devam etmişlerdir. Bu arada 14.09.2006 tarihinde mağdur ile sanığın (başvurucunun) müşterek bir çocukları (Azra) dünyaya gelmiştir. Daha sonra ise yasal koşulların ikmal edilmesiyle (mağdurun 16 yaşını 31.03.2007 tarihinde doldurmasıyla) birlikte 02.05.2007 tarihinde, o tarihe kadar fiilen birlikte olan mağdur ile sanık (başvurucu) hukuken de evli hale gelmişlerdir.

4. Bu arada 13.02.2007 tarihinde sanık (başvurucu) hakkında kamu davası açılmıştır.

5. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca talep üzerine düzenlenen 25.06.2007 tarihli raporda, olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.

6. Yargılama esnasında mağdur mahkemeye, sanık ile 3 yıldır tanıştıklarını, kendi rızası ile baba evinden kaçarak onunla birlikte gittiğini ve yine kendi rızası ile cinsel birliktelik yaşadıklarını, daha sonra ailesinin izni ile evlendiklerini, çocuklarının olduğunu, sanıktan (başvurucudan) şikâyetçi olmadığını ifade etmiş; yine yargılama esnasında mağdurun anne ve babası da mağdur ile sanığı evlendirdiklerini, sanıktan herhangi bir şikâyetlerinin olmadığını beyan etmişlerdir.

7. Mahkemesince, Yargıtay’ın, olayda ağırlaştırıcı sebep bulunmadığı gerekçesine dayalı bozma kararının ardından yapılan yargılamasında 12.12.2013 günlü ve 2013/574 sayılı karar ile sanığın (başvurucunun) “ … suç tarihinde 14 yaşında olan mağdur ile rızası ile cinsel ilişkide bulunarak cinsel istismar suçunu işlediğinden … 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına …” karar verilmiştir.

8. Karar, başvurucu ile birlikte, o tarih itibarıyla 21 yaşında olan mağdur tarafından da temyiz edilmiş, mağdurun temyiz istemi süresinde olmadığı, sanığın temyiz istemi de temyiz nedenlerinin yerinde görülmediği gerekçeleriyle reddedilerek 29.09.2016 tarihinde onanmıştır.

9. Mağdur, başvurucu ile birlikte imzaladığı söz konusu temyiz dilekçesinde; mahkûmiyet kararının yasalara uygun olduğu düşünülse bile kamu vicdanını tatmin etmeyeceğini, kötü niyetle kaçıp evlenmediklerini, halen mutlu bir evlilikleri olduğunu, biri ilkokul 2. sınıfa giden diğeri 3 aylık olan 2 tane kız bebeklerinin bulunduğunu, temyiz konusu cezanın aile düzenlerini ve kendilerinin ve çocuklarının psikolojisini bozacağını, cezanın infazı ile kendisinin de cezalandırıldığını, çocuklarının ve kendisinin maruz kaldığı mağduriyetin giderilmesi bakımından kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

10. Bu arada, Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nun 103. maddesi ile ilgili iki adet iptal kararı yayımlanmıştır. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararlarına da değinerek, bu iki kararda yer verilen gerekçelere göre hakkında kurulan hükmün anayasaya aykırı olduğunun sabit hale geldiği belirterek 02.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

11. Mahkememizce, somut olayda başvurucu ile mağdur arasında yaşanan cinsel birliktelik olayının, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan halinde cezalandırılmasının öngörüldüğü, söz konusu ceza kanunu kuralının Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya uygun bulunduğu, derece mahkemesince anılan kural uyarınca olayın faili olan başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmesinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik bulunmadığı, başvurucu iddialarının hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu; cezaevine de, adil olarak gerçekleştirildiği anlaşılan bir yargılama sonunda verilen cezanın infazı için konulduğu, aile hayatının da ceza infaz kurumunda bulunma nedeniyle etkilendiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla olayda kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle başvuru açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddine karar verilmiştir.

12. Kararın adil yargılanma hakkına ilişkin kısmına sonuç itibarıyla katılıyorum. Aile hayatına saygı hakkına ilişkin kısmına ise çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesinin ve bu konuda gerekli fiili ve hukuki tedbirlerin alınmasının bütün demokratik toplumlar ve hukuk düzenleri bakımından bir zorunluluk olması, ayrıca bu konuda sosyal ve kültürel her türlü tedbirin de alınmasının gerekmesi nedeniyle, çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesine dönük olarak bu kısımda yer verilen ilke ve değerlendirmelere aynen katılmakla birlikte, aşağıda belirttiğim nedenlerle olay bazında varılan kabul edilemezlik sonucu bakımından iştirak edemiyorum.

13. Başvurucu dilekçesinde;

a. Mağdur ile aralarında gönül ilişkisi başlamasının ardından evlenmek istediklerini ancak ailelerinin karşı çıktığını, ailelerini ikna etmek için de karşılıklı rıza ile hatta o tarih itibarıyla 14 yaşını bitirmiş olan mağdurun baskısıyla cinsel birliktelik gerçekleştirdiklerini, nitekim bu olayın ardından istediklerinin gerçekleştiğini ve mağdur ile evlendiklerini, karşılıklı rıza ile birlikte olduklarının her aşamada bütün mercilere olayın tüm alakadarları tarafından ifade edildiğini,

b. Suçtan kurtulmak veya suçun ortaya çıkmasını engellemek amacıyla değil örf ve adet gereği gerçekten evlendiklerini, gerçekleştirdikleri eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç olduğunu ancak hukuk düzeninin bu birlikteliği cezalandırmaması gerektiğini, başvuru konusu cezalandırmanın toplum gerçekleri ile bağdaşmadığını, söz konusu ceza ile gerçekte kimin (kendisinin mi, eşinin mi yoksa çocuklarının mı) cezalandırıldığı sorusunun iyi cevaplandırılması gerektiğini, bu durumun aile hayatlarında onarılması mümkün olmayan zararlara yol açacağını, söz konusu cezalandırmanın meşru amacı ile sonuçları arasında çok büyük bir ölçüsüzlük bulunduğunu,

ileri sürmüştür.

14. Başvurucunun iddialarının, esas itibarıyla derece mahkemelerince yapılan yargılamanın adil olmadığına değil, cezalandırılmasına neden olan eylemin, kanunda, eylemin kendine özgü koşullarının dikkate alınmaksızın cezalandırılması gereken bir suç (eylem) olarak öngörülmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira başvurucu başvuru formunda, eşiyle birlikte gerçekleştirdikleri eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç olduğunu bildiğini, ancak hukuk düzeninin bu birlikteliği cezalandırmaması gerektiğini, dolayısıyla zımnen de olsa verilen cezanın aile hayatlarını sona erdirmemesi gerektiğini belirtmektedir.

15. Başvuruda, meydana geldiği an itibarıyla fiil boyutunda kanuni anlamda cinsel istismar niteliği taşıdığı söylenebilecek ve fakat meydana gelmesinin ardından fail ve mağdurunun fiilen, bir süre sonra da hem fiilen hem de hukuken evlilik hayatı yaşamaya başladıkları bir olay söz konusudur. Zira olayın ardından, mağdurun yaşının ikmaliyle birlikte fail ve mağdur resmi olarak evlenmişler ve iki de çocukları olmuştur. Öte yandan mağdur, önceki aşamalarda derece mahkemesine, 18 yaşını doldurduktan sonra da Yargıtay’a sunduğu temyiz dilekçesinde sanıktan (eşinden) şikâyetçi olmadığını, onun cezalandırılmasının kendisinin ve çocuklarının cezalandırılması anlamına geleceğini (bir anlamda gelinen aşama itibarıyla eşinin cezalandırılmasında nasıl bir kamu yararı bulunduğunu anlamadığını) ifade etmiştir. Başvuruya ilişkin kararda bu iddiaların cevaplandırılması gerekmektedir. Bu iddialar cevaplandırılmamıştır.

16. Kanaatimce, gelinen nokta itibarıyla, iki de çocukları bulunan evli fail-mağdur çift Anayasanın 41. maddesi kapsamına girmiş bulunmaktadırlar. Dolayısıyla evli bir çift olarak bu maddenin sağladığı korumadan yararlanmaları gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki ailenin bir parçası olan mağdur küçüğün 41. madde açısından korunması ne derece haklı ve yerindeyse, bir adım sonrasında artık bir aile haline dönüşen mağdur-fail çiftinin korunması gerektiğini söylemek de o derece haklı ve yerindedir.

17. Hal böyle olunca, yukarıda anlatıldığı şekilde cereyan edip evlilikle noktalanan ve başvurunun yapıldığı tarih itibarıyla iki de çocuğun meydana gelmesine vesile olan olayın başka hiçbir yol öngörülmeksizin ve hâkime herhangi bir değerlendirme hakkı bırakmaksızın cezalandırılacağının öngörülmesiyle (kural nedeniyle ceza verilmiş olması) ve öngörülen cezanın olayın kendine özgü koşulları gözetilmeksizin infaz edilecek (ediliyor) olmasıyla (başvurucunun kendisinin, eşinin ve çocuklarının) aile hayatına kamu gücü aracılığıyla bir müdahalede bulunulduğunun ve bu müdahalenin (kamusal hayat bakımından meşru bir amacının bulunduğu ve gerekli olduğu değerlendirilse bile) ölçülü olmadığının kabulü gerekmektedir.

18. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 41. maddesinde koruma altına alınan hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığımdan, başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddedilmesi kararına katılmıyorum.