I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/9/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

7. 2016/57295 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden devam etmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Başvuruya Konu Dava Süreci

9. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi tarafından yayımlanan Özgür Gündem gazetesi (gazete) olayların meydana geldiği tarihte ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetedir. Başvuru formunda başvurucu Kemal Sancılı'nın gazetenin imtiyaz sahibi, İnan Kızılkaya'nın sorumlu yazı işleri müdürü, Bilir Kaya'nın genel yayın yönetmeni, Ragıp Zarakolu, Ayhan Bilgen ve Filiz Koçali'nin Yayın Danışma Kurulu üyeleri olduğu, Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz dışındaki diğer başvurucuların ise gazetenin yayına hazırlanmasında editör, muhabir, grafiker, hizmet elemanı olarak teknik işlerin yapılmasında görev aldığı belirtilmiş; başvuru formuna Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından alınan ve gazetede çalışan kişilerin görevlerini gösteren 12/8/2016 tarihli sigortalı hizmet listesi eklenmiştir. Bu listedeki meslek kodlarına göre başvuruculardan Sinan Balık'ın bilgisayar operatörü, Fatma Tandoğan ve Leyla Aydoğan'ın aşçı, Selma İşılak ve Zozan Eser'in grafiker, Davut Uçar'ın idari işler müdürü, Tuba Bulut'un sekreter ve Nedim Demirkan'ın satış uzmanı olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz internet ve insan hakları alanında çalışan akademisyenlerdir. Başvurucuların akademik çalışmaları hakkında detaylı bilgi için Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) (B. No: 2015/15977, 12/6/2019, § 12) kararına bakılabilir.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık), gazetenin PKK'nın yayın organı gibi hareket ettiği şüphesiyle resen bir ceza soruşturması açmıştır. Başsavcılık;

- Günlük olarak yayımlanan gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği anlaşıldığından aralarında bir kısım başvurucunun da bulunduğu bazı gazete yetkilileri ve çalışanları hakkında 26/9/2014 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya başlandığını,

- Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapma suçundan birçok mahkûmiyetinin bulunduğunu belirterek 16/8/2016 tarihinde yetkili sulh ceza hâkimliğinden söz konusu gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Başsavcılık talep yazısının ekine gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerini gösteren 2009-2016 yılları arasında verilmiş otuz yedi mahkeme kararını eklemiştir.

11. Başsavcılığın talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli kararı ile "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında TCK'nın 302/1, 314/2, 220/1,2,8, 3713 Sayılı yasanın 7/2 maddeleri uyarınca soruşturmaya başlanıldığı" gerekçesiyle yerinde görülerek kabul edilmiş ve gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Mahkeme daha başka bir gerekçeye yer vermemiştir.

12. Başvurucuların anılan karara itirazları, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin gazetenin geçici olarak kapatılması kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle sırasıyla 23/8/2016 ve 21/9/2016 tarihlerinde İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir.

13. Ret kararları başvuruculara sırasıyla 26/8/2016 ve 23/9/2016 tarihlerinde tebliğ edilmiş, başvurucular 26/9/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Öte yandan başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi tarafından 29/8/2016 tarihinde, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli geçici kapatma kararının tavzihi talebinde bulunulmuştur. Başvurucu dilekçesinde; geçici kapatmanın ne süreyle, hangi merci ve makam tarafından, ne şekilde, hangi usul ve yöntemlerle uygulanacağı hususunda Hâkimliklerin anılan kararında hiçbir açıklık bulunmadığını belirterek süreli yayınların kapatılması konusunda kanun, yönetmelik hatta genelge dahi bulunmadığını, Hâkimliklerin vermiş olduğu kararın uygulanabilir olmaktan çıktığını ileri sürmüştür.

15. Başvurucunun tavzih talebi üzerine İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 19/9/2016 tarihinde, geçici kapatma kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek düzeltilmesine yer olmadığına karar vermiş; itiraz hakkında bir karar vermek üzere dosyayı İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine göndermiştir.

16. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği de 21/9/2016 tarihinde "itiraz konusu kararda açıklanan gerekçelere ve kararın veriliş şekline göre hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itiraz nedenlerinin yerinde olmadığı" sonucuna vararak itirazın reddine karar vermiştir.

B. Bireysel Başvurudan Sonraki Gelişmeler

17. Bireysel başvuru yapılması sonrasında Özgür Gündem gazetesi 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) "Yayın kuruluşları" kenar başlıklı 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmıştır.

18. 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (685 sayılı KHK) 1. maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) kararıyla onaylanan olağanüstü hâl (OHAL) kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı mülga Basın Kanunu'na 10/11/1983 tarihli ve 2950 sayılı 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı Basın Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bu Kanuna Ek Maddeler İlavesine ve 4.7.1960 Tarih ve 9 Sayılı Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun'un 20. maddesi ile eklenen ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddelerin ilgili kısmı şöyledir:

"Ek Madde 1: Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 311 veya 312 nci maddelerinde yazdı suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eden her türlü mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin dağıtımı, eserlerin basıldığı yerdeki sulh ceza hâkiminin kararı ile ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise bu yerlerdeki Cumhuriyet savcılığının yazılı kararı ile önlenebilir. Cumhuriyet savcılığı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde sulh ceza hâkimine bildirir. Hâkim en geç kırksekiz saat içinde kararın onaylanıp onaylanmaması hakkında karar verir. Onaylanmama halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır. Bu fıkraya göre verilen kararlar o yer Cumhuriyet savcılığı tarafından eserin basıldığı ve dağıtıldığı yerlerdeki Cumhuriyet savcılıklarına en seri vasıtayla bildirilir.

Yukarıdaki fıkrada sayılan suçlar ile Türk Ceza Kanununun 426 ve 428 inci maddelerindeki suçlar veya 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda veya 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eyledikleri iddiasıyla aleyhlerine soruşturma veya kovuşturmaya geçilmiş, her türlü basılmış eserlerin toplatılmasına, soruşturma safhasında sulh ceza hâkimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece karar verilebilir. Ancak, soruşturma safhasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcılığı da toplatma kararını yazılı olarak verebilir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde yetkili sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, toplatmanın onaylanıp onaylanmaması hususunda kırksekiz saat içinde karar verir. Kararın onaylanmaması halinde toplatma karan hükümsüz sayılır. Bu fıkra hükmüne göre verilen kararlar, o yer Cumhuriyet savcılığınca tüm Cumhuriyet savcılıklarına en seri vasıta ile bildirilir.

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçların basın yoluyla işlenmeleri sebebiyle mahkûmiyet halinde, faillerden bir veya birkaçına ait olmaları şartıyla suçu ihtiva eden mevkute veya mevkute sayılmayan basılmış eserlerin basımında kullanılan makineler ile diğer basım aletlerinin müsaderesine de karar verilir.

...

Ek Madde 2: Basın yolu ile işlenen ve ek birinci maddenin üçüncü fıkrasında yazılı suçlarla millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının yayınlandığı mevkutenin üç günden bir aya kadar kapatılmasına da mahkemece karar verilebilir.

Kapatılan mevkutenin açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır. Bunlar sulh ceza hâkiminin kararıyla toplatılır.

..."

20. 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddeleri, 26/3/2002 tarihli ve 4748 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilmiştir. Anılan maddelerin ilgili kısmı değişiklikten sonra şöyledir:

"Ek Madde 1: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlar için, tedbir yoluyla soruşturma safhasında Cumhuriyet savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece her türlü basılmış eserin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına, doğrudan doğruya Cumhuriyet savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir. Bu halde Cumhuriyet savcısı kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili sulh ceza hakiminin onayına sunar. Sulh ceza hakimi kırksekiz saat içinde kararını açıklar; aksi halde Cumhuriyet savcılığının kararı kendiliğinden hükümsüz sayılır.

Ek Madde 2: Basın yoluyla işlenen ve Ek 1 inci maddede yazılı suçlardan mahkumiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin bir günden onbeş güne kadar kapatılmasına da mahkemece karar verilebilir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) birçok defa Sözleşme'nin 10. maddesinin, ifade özgürlüğüne yönelik önleyici nitelikteki sınırlamaları yasaklamadığını belirtmektedir. AİHM bununla birlikte önleyici nitelikteki sınırlamaların kendisinin en sıkı denetimini gerektirecek ölçüde tehlike içerdiğini de ifade etmektedir. AİHM ayrıca basın söz konusu olduğunda denetimin daha da önemli olduğunu, nitekim çok kısa sürede güncelliğini yitirme tehlikesi bulunan haberlerin önleyici nitelikte sınırlamalara tabi tutulmasıyla değerini ve kamuoyu ilgisini kaybettiğini eklemektedir (Association Ekin/Fransa, B. No: 39288/98, 17/7/2001, § 56; Cumpǎnǎ ve Mazǎre/Romanya [BD], B.No: 33348/96, 17/12/2004 § 118; Ahmet Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18/12/2012, § 47).

23. AİHM RTBF/Belçika (B. No: 50084/06, 29/3/2011) kararında, basın alanında önleyici bir tedbir olarak konulacak yayım yasakları konusunda kesin ve belirli kurallar içeren özel bir hukuki çerçeve bulunmamasının, bu kapsamda yapılabilecek şikâyetlerin ve sahip oldukları takdir yetkisi doğrultusunda yargı mercilerinin somut olay bağlamında ulaşacakları çözümlerin çeşitliliğini artırma tehlikesi doğurması sebebiyle bilgi verme özgürlüğünün özünü zedeleyebileceğini eklemiştir. Basın alanında önleyici nitelikte sınırlamaların uygulanabilmesi için yasağın kapsamı üzerinde sıkı bir denetim ve muhtemel suistimalleri engellemek üzere etkili yargısal başvuru yolları öngören hukuki bir çerçevenin zorunlu olduğunu da vurgulayan AİHM, başvuru konusu olayda yeterli öngörülebilirliğin ve dolayısıyla kanunilik koşulunun sağlanmadığı gerekçesiyle başvurucu yayın şirketinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (RTBF/Belçika, §§ 113-117).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. i. Başvurucular;

- Gazetenin kapatılması kararına dayanak olarak gösterilen Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında, bir süreli yayının kapatma kararına konu olabilmesi için yayımlanan haberlerden dolayı kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının bulunması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, gazete çalışanları hakkında başlatılmış bir soruşturma bulunmakla birlikte gazete hakkında verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığını, bu nedenle geçici kapatma kararının Anayasa'nın açık hükmüne aykırı olduğunu,

- Savunmaları alınmadan ve çelişmeli bir yargılama yapılmadan, ortada bir mahkûmiyet kararı varmış gibi peşinen verilen kapatma kararının sansür niteliğinde olduğunu,

- Sulh ceza hâkimliğinin kararının gerekçesiz olduğunu, geçici kapatma kararının geçerlilik süresinin, kapatmanın hukuki ve maddi dayanaklarının gösterilmediğini, bu yöndeki tavzih taleplerinin de gerekçesiz olarak reddedildiğini,

ii. Gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazete çalışanı olan başvurucular ayrıca gazetenin kapatılması ile gazetecilik, habercilik ve yayıncılık faaliyetlerinin engellendiğini, ekonomik ve mesleki açıdan mağdur olduklarını,

iii. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz; Gazete okuyucusu sıfatıyla başvuru yaptıklarını, insan hakları alanında çalışan akademisyenler olduklarını ve insan hakları ihlallerini yakından takip ettiklerini, Özgür Gündem gazetesinin Kürt meselelerine ilişkin Türkçe haber yapan ilk günlük gazete olduğunu ve muadilinin bulunmadığını, yayın hayatına 1992 yılında başlayan gazetenin Kürt sorununa ilişkin ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılı yayın organı olduğunu, kapatma kararının haber alma ve bilgi edinme özgürlüklerine müdahale teşkil ettiğini belirterek Anayasa'nın 13., 26., 28., 30., 35., 36. ve 38. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

26. Bakanlık görüşünde; 685 sayılı KHK'nın 1. maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli TBMM kararıyla onaylanan OHAL kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulduğu, bu başvuru yolunun ulaşılabilirlik açısından ve başarı şansı sunma ile yeterli giderim sağlama kapasitesi yönünden etkili bir kanun yolu olduğuna Anayasa Mahkemesince karar verildiği, başvurucuların ihlal iddiaları dikkate alındığında bu yolun ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ardından Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edildiği, Sözleşme’nin 15. maddesine istinaden 21/7/2016 tarihinde derogasyon beyanının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirildiği ve OHAL'in uzatılması sonrası bu bildirimlerin yenilendiği, gazetenin de 675 sayılı KHK ile kapatıldığını, ifade ve basın özgürlüklerinin savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı, dolayısıyla bu özgürlükler yönünden OHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasının mümkün olduğu belirtilmiştir.

27. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında önceki iddialarını yinelemiştir. Başvurucular ayrıca Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna 5/9/2017 tarihinde usulüne uygun şekilde başvuru yaptıklarını ancak yapılan başvuru ile ilgili olarak Bakanlığın görüşüne cevap dilekçelerini verdikleri 7/4/2020 tarihine kadar başvuruları ile ilgili olarak taraflarına herhangi bir bilgi verilmediğini bildirmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların tüm iddialarının Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerekir.

29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

30. Yine, Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

...

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.”

1. Uygulanabilirlik Yönünden

31. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/201,7 §§ 187-191). Bakanlığın görüşünde gazetenin geçici kapatılması kararının OHAL esnasında alındığına, nitekim bu kararın akabinde 675 sayılı KHK ile gazetenin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmış olduğuna yönelik bir açıklamaya yer verilmiş ise de ne Başsavcılığın gazetenin geçici olarak kapatılması talebinde ne kapatma kararını veren Sulh Ceza Hâkimliğinin ne de itiraz makamının kararlarında geçici kapatma kararının OHAL kapsamında alınan tedbirlerden olduğuna ilişkin bir saptama yapılmıştır.

32. Olağanüstü yönetim usulleri devletin varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdidi veya mevcut bir tehlikeyi olağan tedbirlerle ortadan kaldırmanın mümkün olmadığı hâllerde ve devleti olağan düzenine döndürmek amacıyla başvurulan yöntemlerdir. Bu itibarla OHAL kapsamında alınacak tedbirlerin OHAL'i doğuran sebeplerin bertaraf edilmesine yönelik olması gerektiği izahtan varestedir. Dolayısıyla başvuru konusu erişimin engellenmesi tedbirinin OHAL döneminde alınmış olması tek başına, bu tedbir aracılığıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlamına gelmez (Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 46).

33. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde OHAL ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25).

34. Başvuru konusu gazetenin geçici olarak kapatılmasına Başsavcılığın "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında 5237 sayılı Kanun'un 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya başlanıldığı, Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapmak suçundan birçok mahkûmiyetlerinin bulunduğu, bu itibarla Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılması" yönündeki talebi yerinde görülerek karar verilmiştir.

35. Ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terörün, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline geldiği izahtan varestedir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18). Bununla birlikte geçici kapatma kararının OHAL'in ilanını gerektiren nedenle alakalı olmadığı görülmektedir. Nitekim ne Başsavcılığın talep yazısında ne de sulh ceza hâkimliklerinin gerekçeli kararlarında geçici kapatmanın OHAL tedbirleri kapsamında olduğunu bildiren bir ibare bulunmaktadır. Bu nedenle somut başvuruda Anayasa'nın 15. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran Yönünden

36. Anayasa Mahkemesi toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan ve halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen başvuruların bireysel başvuru hakkı kapsamında kabul edilmediğini pek çok kez vurgulamıştır(Tezcan Karakuş Candan ve diğerleri, B. No: 2014/5809, 10/12/2014, § 21; Mahmut Tanal, B. No: 2014/11368, 23/7/2014, § 20; Liberal Demokrat Parti, B. No: 2014/11268, 23/7/2014, § 18). 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda mağdur statüsüne sahip olabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Bir başvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri sürmesi yeterli olmayıp ihlalden doğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunu göstermesi veya mağdur olduğu konusunda ikna edici açıklamalar yapması gerekir (Mahmut Tanal, § 34; Ayşe Hülya Potur, B. No: 2013/8479, 6/2/2014, § 24; Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 36).

37. Bireysel başvuru formuna eklenen belgelerden başvurucuların bilgisayar operatörü, aşçı, grafiker, idari işler müdürü, sekreter ve satış uzmanı olduğu tespit edilmiştir. Gazetenin ofis çalışanları olduğu anlaşılan başvurucular, gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle yetinmiş; anılan karardan kişisel olarak ve doğrudan etkilendikleri konusunda ikna edici bir açıklamada bulunmamıştır.

38. Açıklanan gerekçelerle söz konusu başvurucular tarafından yapılan başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Diğer Başvurucular Yönünden

39. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz, Özgür Gündem gazetesinin geçici olarak kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle bilgi ve fikir alma haklarını ihlal ettiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) kararında; ifade aracına yönelik müdahaleler nedeniyle bilgi ve fikir alma hakkına sahip olan üçüncü kişiler tarafından ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla yapılan başvurularda, başvurucuların mağdur sıfatını taşıyıp taşımadığı hususunun somut olayın koşulları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve başvurucuların mağdur sıfatı taşıdıklarının kabul edilebilmesi için somut olayda bulunması gereken birtakım kriterler belirlenmiştir. Anılan kararda; başvurucunun mağdurluk sıfatının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken somut olayın koşullarına uyduğu ölçüde, başvurucunun ifade aracını kullanma şekli, ifade açıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip olan başvurucu üzerinde doğurabileceği sonuçların ağırlığı, ifade aracının özellikleri (kullanıcı/ziyaretçi/takipçi sayısı, işlevi, ulusal/uluslararası platformlarda bilinirliği, alternatifi olup olmaması vb.), ifade aracına yapılan müdahale nedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalınıp kalınmadığı gibi koşulların somut olaya uygun düştüğü ölçüde değerlendirilerek bir sonuca varılacağı belirtilmiştir (Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 37).

40. Başvurucular 1992 yılında faaliyetine başlayan Özgür Gündem gazetesinin özellikle Kürt meselesini ve bu bağlamda Türkiye'de yaşanan insan hakları sorunlarını merkeze alarak Türkçe yayın yapan ilk günlük gazete olduğunu, bu bakımdan ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılı yayın organı olması nedeniyle de önemli bir bilgi kaynağı olduğunu ifade etmiştir. Başvurucular hangi saikle takip ediyor olurlarsa olsunlar söz konusu gazetenin genel hükûmet politikalarına karşı muhalif bir gazete olduğu ve siyasal meseleleri kendi perspektifinden ele aldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple özellikle insan hakları alanında çalışan akademisyenler olarak hak ihlallerini yakından takip ettiklerini ifade eden başvurucuların farklı bakış açısına sahip böyle bir kaynaktan yoksun kalmalarından dolayı mağdur sıfatı taşıdıklarını kabul etmemek için bir neden görülmemiştir (kullanıcıların mağdur statüsünün kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Youtube Llc Corporation Service Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, §§ 27, 28).

41. Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin mağdur statüsünde olduğuna yönelik herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Gazetenin imtiyaz sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir ve karikatürist olarak görev yapan başvurucuların ise yayımcı statüsünde olmamakla birlikte gazetenin yayın faaliyetinde doğrudan katkı sağlayan basın çalışanları olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda gazetenin geçici olarak kapatılması kararının anılan mesleki faaliyetleri yürüten başvurucuların bilgi alma ve verme özgürlüğünü doğrudan etkilediği değerlendirilmiştir (gazetecilerin mağdur statüsünü kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Tanrıkulu, Çetin, Kaya and Others/Türkiye, B. No: 40150/98, 40153/98, 40160/98, 6/11/2001; Yıldız ve diğerleri, B. No: 60608/00, 26/4/2005).

42. Öte yandan her ne kadar Bakanlık görüşünde başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili olarak 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudan önce tüketilmesi gereken etkili bir kanun yolu olduğu, nitekim başvurucular tarafından Komisyona yapılmış bir başvurunun da hâlen incelenmekte olduğu belirtilmiş olsa da somut başvurudaki şikâyet, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılmasına ilişkin bir başvuru henüz Anayasa Mahkemesi önüne getirilmemiştir. Bu itibarla eldeki başvuruda Anayasa Mahkemesince yapılacak değerlendirme gazetenin tamamen kapatılmasından önceki geçici kapatılma kararı ile sınırlı olacaktır.

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın "a" başlığı altında ismi sayılan başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran dışındaki diğer başvurucular yönünden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

44. Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın[GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 38).

45. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı olarak faaliyetlerini yürüttüğü, bir kısım başvurucunun da gazetede yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda hem tüzel kişilik altında faaliyet gösteren gazete hem de belirtilen gerçek kişi başvurucular basının bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü altındadır. Dahası Anayasa'nın 26. maddesi sadece bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma hakkını da garanti altına aldığından söz konusu geçici kapatma kararı ile hem yayımcı, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olan başvurucuların haber ve fikirleri verme hakkına hem de başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz'in bu haber ve fikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

46. Bu bağlamda başvuru konusu geçici kapatma kararıyla süreli bir yayın olan günlük gazetenin yayım ve dağıtım faaliyetinin geçici bir süre için yasaklanmak suretiyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahalenin gerçekleştirilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

47. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

48. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

49. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İlk olarak mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı incelenecektir.

i. Genel İlkeler

50. Temel hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 96; Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklere müdahale eden şekli anlamda bir kanunun varlığını şart koşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem de öncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanun TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36). Bu sayede yürütme ve yargı organlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzeninde Anayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerinde yer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla sınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunu Anayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir (Tuğba Arslan, § 98).

52. Bununla birlikte, temel hak ve özgürlüklere yönelik doğrudan Anayasa metnine dayanan müdahalelerin, biçimsel anlamda bir kanun metni bulunmaması nedeniyle kanunilik koşulunu sağlamadığı kategorik olarak ileri sürülemez. Somut olayda, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması yoluyla ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulmuştur. Derece mahkemeleri, kanun koyucu tarafından çıkartılan bir metni yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmüne dayanarak gazetenin geçici olarak kapatılmasına karar vermişlerdir. Zira basın özgürlüğü ile bu özgürlüğün kullanımını düzenleyen, basılmış eserlerin basımı ile yayımını kapsayan 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu başta olmak üzere süreli yayınların geçici olarak kapatılmasına ilişkin usulü düzenleyen TBMM tarafından çıkarılmış bir kanun bulunmamaktadır.

53. Eldeki başvuruda olduğu gibi müdahaleye imkân veren kuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan doğruya normlar hiyerarşisinde daha üstte yer alan ve kanunlara göre temel hak ve özgürlüklere çok daha yüksek güvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması da mümkündür. Temel hak ve özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya elverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği koşulu sağlanmış olacaktır.

54. Anayasa Mahkemesi pek çok kez, kanunilik ölçütünün aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirdiğini ve bu noktada kanunun niteliğinin önem kazandığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 97). Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

55. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasında ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

56. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini zedeler ve bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur(Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; Hayriye Özdemir, § 58).

57. Eldeki başvuruya konu meselenin geçici de olsa süreli bir yayının kapatılması ile ilgili olduğu gözetildiğinde müdahalenin ağırlığı nedeniyle bu müdahaleye olanak veren kuralın belirliliği ile öngörülebilirliğinin sağlanmasının yaşamsal önemi ortaya çıkacaktır. O hâlde bu aşamada Anayasa Mahkemesince yapılması gereken iş, süreli yayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen başka bir kanunun bulunmadığı gözetildiğinde somut müdahalede doğrudan dayanak olarak alınan Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kural olup olmadığının değerlendirilmesinden ibarettir (Tuğba Arslan, § 91; Sara Akgül, § 110).

ii. Anayasa'nın 28. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının Kanunilik Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

58. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların geçici olarak kapatılmalarına izin verilmiştir. Anılan fıkrada Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli söz konusu olduğunda mahkeme kararı ile geçici olarak kapatılabileceği belirtilmekte olup Anayasa hükmünün gerekçesi şu şekildedir:

"Maddenin son fıkrasında süreli yayımların hangi hallerde ve hangi şartlarla kapatılacağı hüküm altına alınmaktadır. Kapatma, ceza mahkûmiyetine eklenecek fakat kişiyi değil süreli yayını hedef alan ayrı bir müeyyidedir. Bu ek müeyyidenin öngörüldüğü suçlar da sınırlı sayım yoluyla gösterilmiş; ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka karşı işlenen suçlardan mahkûmiyet halinde bu ağır müeyyideye başvurulacaktır."

59. Anayasa’nın bu hükmü doğrultusunda süreli yayınların geçici olarak kapatılabilmesi usulü ve şartları, 2950 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun’a eklenen ek madde 2'de düzenlenmiştir. Anılan Kanun maddesinde "Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar ile milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hâllerinde" suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin (süreli yayın) üç günden bir aya kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceği hükmü yer almaktadır.

60. 4748 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesi değiştirilmiş, suç teşkil eden yazının yayımlandığı süreli yayının "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlardan mahkûmiyet hallerinde" bir günden on beş güne kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

61. Mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesinin gerek değişiklikten önceki gerek sonraki metninde geçici kapatma kararının verilebileceği sebepler Anayasa hükmüne kıyasla geniş tutulmuştur. Bununla birlikte her iki metinde de geçici kapatmanın uygulanabileceği asgari ve azami süreler belirtilmiş, üstelik değişiklikten sonra azami süre, değişiklikten önceki sürenin yarısına kadar indirilmiştir.

62. 26/6/2004 tarihinde, 5680 sayılı Kanun'u tamamen yürürlükten kaldıran 5187 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu alanda yeni bir kanuna ihtiyaç duyulmasının sebebi Kanun'un genel gerekçesinde "günümüzün düşünce ve basın özgürlüğü kavramına ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere uygun yeni bir basın kanunu hazırlamak" olarak belirtilmiştir. Gerekçede yer verilen ifadelerin bir kısmı şöyledir:

"- Günümüzde evrensel bir nitelik kazanmış olan iletişim alanı, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile onun temel araçlarından biri olan basın özgürlüğü kavramlarını yeniden ele almayı, bütün uygar ülkelerin benimsediği ilke ve kuralların içselleştirilip yürürlüğe konulmasını, gerekli ve zorunlu kılmaktadır.

- Evrensel demokrasi anlayışının ortaya çıkardığı bir önemli kavram da bilgi edinme hakkı, doğru bilgiye ulaşma ya da başka bir deyişle gerçeği öğrenme hakkıdır. Bu yeni bakış açısı karşısında düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından bir özgürlük olduğu kadar, gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip birey ve kitleler açısından da temel bir hak niteliğindedir. Demokratik rejimlerde, kamuoyunun oluşması ve bilinçli bir şekilde işlemesi, düşüncelerin ve haberlerin en yaygın ve hızlı bir şekilde dolaşımını gerekli kılmaktadır.

- Burada benimsenmesi gereken ölçüt, resmi makamların düşüncelerin dolaşımına olabilecek müdahalelerini mümkün olduğu kadar bertaraf etmek ve bu müdahalelere, ancak özgürlüğün kötüye kullanılmasını engelleyecek kadar müsaade etmek olmalıdır.

- Düşünceyi açıklama özgürlüğünün, toplum için olumlu ve yararlı bir işlevinin olması, insan haklarına ve kişilerin onuruna saygılı bir hak kullanımını ve kitle iletişim araçlarının çoğulculuğunu gerekli kılmaktadır.

- Yalnızca bir haber ve mesaj değişimini değil; aynı zamanda bireysel ve toplu olarak düşünce, olgu ve veri iletim ve değişim eylemlerinin tümünü içine alan bir etkinliğe sahip iletişim alanının, en önemli araçlarından birisi de basındır. Basının bu önemini gözeten Anayasa koyucular, basın özgürlüğünü ayrı bir özgürlük türü olarak düzenleme yoluna gitmişler; Anayasanın 28 inci maddesine 'Basın hürdür, sansür edilemez.' hükmünü koyarak, bu özgürlüğe daha sağlam ve somut bir dayanak sağlamışlardır. Bu düzenleme, düşüncenin basın aracıyla açıklanması halinde ortaya çıkabilecek ilişkiler, işlemler ve olanaklar yönünden siyasi iktidarlardan kaynaklanabilecek sınırlamaları önlemek ve bireyin basın özgürlüğünden somut olarak yararlanmasını sağlamak üzere yapılmıştır. Devleti de bu aracın özelliklerinden doğabilecek teknik, ekonomik, mali veya yasal engellerin veya sınırların kaldırılması konusunda yükümlü kılmıştır.

- 5680 sayılı Basın Kanunu, çok partili hayata geçişin doğurduğu ihtiyaçları karşılamak, basında demokratikleşmeyi sağlamak ve özgür bir basın düzeni oluşturmak amacıyla hazırlanmış ve belli bir süre de bu hedefe hizmet edebilmiştir. Ancak anılan Kanun, daha sonra bu amaçlarla bağdaşmayan ve basın yoluyla düşünce açıklama özgürlüğünü sınırlayan değişikliklere uğramış, bu değişiklikler Kanunun sistematiğini de bozmuştur."

63. 5187 sayılı Kanun'un genel gerekçesinden kanun koyucunun basın özgürlüğüne verdiği önem açıkça anlaşılmaktadır. Kanun koyucu gerekçede, 5680 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünü sınırlayan kanun değişikliklerinin Kanun'un sistematiğini bozduğunu belirterek daha özgürlükçü bir kanun yapma iradesini ortaya koymuştur. 5680 sayılı Kanun'a sonradan eklenen ve basın özgürlüğünü sınırlayan hükümlerden biri de süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüdür. 5680 sayılı Kanun'da, 4748 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde geçici kapatmanın uygulanabileceği azami süre önceki sürenin yarısına kadar indirilerek basın özgürlüğüne yönelik olası müdahalelerin ağırlığının hafifletilmesi amaçlanmış olsa da kanun koyucu 5187 sayılı Kanun'da bu usule hiç yer vermemeyi daha uygun görmüştür. Dolayısıyla 5680 sayılı Kanun'un mülga olmasıyla birlikte hukuk sistemimizde süreli yayınların geçici olarak kapatılması yolunu basın özgürlüğüne getirilebilecek bir sınırlama tedbiri olarak düzenleyen yürürlükteki yegâne hüküm Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası olup Anayasa hükmünün erişilebilirliği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

64. Anayasa'nın anılan hükmünde, süreli yayınlara ilişkin kapatma kararı verilebilmesinin şartları ve kararın geçiciliğine ilişkin koşul açıkça daraltıcı nedenler olarak sayılmıştır. Buna göre Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının kapatılabilmesi için ilk olarak söz konusu yayının devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet'in temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık oluşturması gerekir. İkinci olarak söz konusu yayında sorumluluğu olan kişinin yayın sebebiyle devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık kapsamında kalan bir suçtan dolayı mahkûm olması gerekir. Üçüncü olarak söz konusu ceza mahkûmiyeti nazara alınarak verilecek kapatma kararı ancak bir mahkeme tarafından verilebilir. Son olarak kapatma kararı yalnızca geçici olarak verilebilir.

65. Görüldüğü üzere 28. maddenin sekizinci fıkrası Anayasal düzlemde; sınırlandırma aracının kullanılabileceği meşru sebepleri sıralayan, bu aracı kullanabilecek merciyi ve aracın kullanılabileceği süreyi sınırlandıran bir çerçeve çizmekte ancak anılan aracın kullanılması ile ilgili usul ve şartları yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Söz konusu hükümde süreli yayının geçici olarak kapatılabilmesinin şartı "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli olarak belirtilmiş olmakla birlikte hangi suçların bu hâl kapsamında değerlendirileceği belirli değildir. Dahası Anayasa hükmü, kapatma kararının verilebileceği azami süre, kararı vermeye yetkili mahkeme, izlenecek yargılama usulü gibi hususlara ilişkin herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle söz konusu hükümde süreli yayınların geçici olarak kapatılmasının, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez.

66. Nitekim somut olayda, Başsavcılığın, bir kısım başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında başlattığı bir soruşturma kapsamında Özgür Gündem gazetesinin yetkilileri hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan verilmiş mahkûmiyet kararlarına dayanarak gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiasıyla talep ettiği gazetenin geçici olarak kapatılması yönündeki 16/8/2016 tarihli istemi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince yerinde görülerek aynı gün gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi; Hâkimlik kararının gerekçesinde geçici kapatmanın süresi, usulü ve yöntemi gibi kararın uygulanmasına yönelik hiçbir unsurun yer almadığını, dolayısıyla anılan kararda açıklık bulunmadığını ileri sürerek Hâkimlik kararının tavzihi talebinde bulunmuş ancak derece mahkemeleri başvurucunun talebini reddetmiştir. Böylece gazete belirsiz bir süre için kapatılmıştır.

67. Öte yandan gazete 29/10/2016 tarihinde, 675 sayılı KHK'nın 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek tamamen kapatılmıştır. Dolayısıyla gazete, sulh ceza hâkimliğinin kararından itibaren 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılıncaya kadar geçen iki ay on üç günlük sürede Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası kapsamında geçici olarak kapalı kalmıştır. Bu süre, kanun koyucunun müdahalenin ağırlığı nedeniyle daha sonra 4748 sayılı Kanun ile yarısına kadar düşürdüğü mülga 5680 sayılı Kanun'da yer alan bir aylık azami sürenin de üzerindedir. Üstelik 675 sayılı KHK kapsamında yer almamış olsaydı gazetenin geçici olarak kapalı kalmaya devam edebileceği süre de belirsizdir.

68. Kanun koyucu yasama sürecinde, 5680 sayılı mülga Kanun'da düzenlenen süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüne 5187 sayılı Kanun'da yer vermemesinin gerekçesini açıklamamıştır. Bununla birlikte 5187 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünün güçlendirilmesine ağırlık veren genel gerekçesi dikkate alındığında bu yola basın özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale aracı olması nedeniyle yeni kanunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.

69. Müdahaleye dayanak olan kanunların öngörülebilirliği ve belirliliği bağlamında gereken kesinlik düzeyi, büyük ölçüde şikâyet konusu kuralın içeriğine, kapsaması öngörülen alana ve hitap ettiği kişilerin sayısına ve durumuna bağlıdır. Anayasal hükümlerin genel niteliği nedeniyle bunlardan beklenen kesinlik düzeyinin kanunlardan düşük olabileceği unutulmamalıdır (aynı yönde bkz. Rekvényi/Macaristan, B. No: 25390/94, 20/5/1999). Dolayısıyla ifade ve basın özgürlükleri yönünden oluşturduğu tehlikenin ağırlığı doğrultusunda süreli yayınların geçici olarak kapatılması, kamu otoriteleri tarafından gerçekleştirilebilecek muhtemel suistimalleri engelleyecek belirli ve kesin kurallar ile sıkı denetim öngören özel bir kanuni düzenleme gerektirmektedir. Bu doğrultuda eldeki başvuruda gazetenin süresiz olarak kapatılmasının süreli yayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen "öngörülebilirlik ve belirlilik" ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanunun bulunmamasından kaynakladığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak (bkz. § 65) yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varılmıştır.

70. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahalenin Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının kanunilik koşulunu taşımadığına ilişkin başvuru konusu olay bağlamında yapılan tespitler ışığında ve çıkan sonuca göre somut olaydaki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygunluk ölçütünü karşılayıp karşılamadığının da incelenmesi gerekir.

iii. Müdahalenin Anayasa'nın Sözüne Uygunluk Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

71. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ölçütlerinden biri de Anayasa'nın sözüne uygunluktur. Anayasa Mahkemesi, somut olaya uygun düştüğü takdirde kamu gücünü kullanan organların temel hak ya da özgürlüklere yaptıkları müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olup olmadığını da değerlendirir. Böyle bir değerlendirme yapılması, Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmünün bir gereğidir (Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020, § 68; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, § 79).

72. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan Anayasa'nın sözü deyimi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olması şartı özellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler söz konusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa, çoğu durumda bir hak veya özgürlüğü yalnızca tanımakla yetinmeyerek onun kullanılmasını garanti altına almak için bazı yönlerini ayrıca vurgulayarak veya bazı yönlerine belli bir önem atfederek koruma altına alır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında o hakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak ifade etmesi, buna ilişkin ek bir güvence getirmesi de mümkün olabilmektedir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 69; Kadri Enis Berberoğlu (3), § 79).

73. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi basın özgürlüğüne ilişkin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında açıkça Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının ancak "geçici olarak" kapatılabileceği belirtmiştir (bkz. § 64). Bununla birlikte somut olayda ilk derece mahkemesi gazete hakkında kapatma kararı verirken herhangi bir süre belirlememiştir. Bunun üzerine başvurucu ilk derece mahkemesine başvurarak kapatmanın geçici olup olmadığını, geçici ise Anayasa'nın 28. maddesine göre sürenin belirlenmesi gerektiğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur. Mahkeme, süre belirleme yönündeki tavzih talebini reddetmiş ve böylece gazetenin daha baştan itibaren belirsiz bir süreliğine kapatıldığı zımnen tasdik edilmiştir. Öte yandan gazetenin geçici olarak kapalı kaldığı toplam süre daha önce Türk hukuk sisteminde süreli yayınların kapatılması için öngörülen bir aylık en uzun kapatma süresinden daha uzun olmuştur. Son olarak geçici kapatma, bu yönde verilmiş kararın mahkemece kaldırılması ile değil 675 sayılı KHK'nın yayımlanmasının olağan sonucu olarak hükümsüz kalması nedeniyle nihayete ermiştir.

74. Sonuç olarak somut olayda ilk derece mahkemesi gazetenin kapatılması yönünde bir tedbir kararı vermiş ancak daha baştan tedbirin uygulanması öngörülen bir süre belirlemediği gibi tedbir süresince de alınan karar ve yaşanan diğer gelişmeler kararın geçici olarak alınmadığını göstermektedir. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının süreli yayınların ancak "geçici olarak" kapatılabileceği yönündeki emredici hükme rağmen kapatma tedbirinin geçici olarak uygulanmaması Anayasa maddesinin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur.

75. Açıklanan gerekçelerle geçici bir süre için alınabileceği belirtilen süreli yayının kapatılması şeklindeki tedbirin uygulanması öngörülen sürenin belirsiz olması nedeniyle Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrasında yer alan hükme aykırı davranıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

76. Yukarıda yer verilen hususlar ışığında, başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasına dayanılarak yapılan süreli yayının geçici olarak kapatılması şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

77. İş bu ihlal kararı, başvuru konusu süreli yayının geçici olarak kapatılması kararının Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğinin tespiti ile sınırlı olup, kararda, sulh ceza hâkimliğince verilen geçici kapatma kararını sonlandıran, süreli yayının 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması şeklindeki OHAL tedbiri yönünden herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

78. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 (1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

79. Başvurucuların tamamı ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Ayrıca başvuruculardan Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ve gazete çalışanı olan başvurucular, geçici kapatma süresi boyunca yoksun kalınan gelirleri için maddi tazminat talebinde bulunmuştur. Ek olarak başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 10.000 TL, gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazete çalışanı olan başvurucular ayrı ayrı 5.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

80. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

81. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

82. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

83. Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin, kanunilik koşulu sağlanmadan süreli yayının geçici olarak kapatılmasına hükmeden mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

84. Başvuru konusu geçici kapatma kararı 29/10/2016 tarihinde gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması ile son bulduğundan (bkz. § 17) ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmıştır.

85. Öte yandan ihlal tespiti ile yeterli giderim sağlandığı değerlendirildiğinden tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara müştereken ödenmesine; yine 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran yönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Diğer başvurucular yönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE; 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.