GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyeti dışındaki iddialar yönünden kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurunun tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına ve başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. Darbe teşebbüsü sonrasında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY örgütlenmesine ilişkin olarak başlatılan bir soruşturma kapsamında Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan başvurucu 29/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

11. 15/8/2016 tarihine kadar gözaltında kalan başvurucu bu tarihte Başsavcılık tarafından terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle sulh ceza hâkimliğine sevk edilmiştir. Tutuklama talep yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"Oğlu [M.M.A.] isimli şahsın FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir [Ö.A.T.] Koleji öğrencisi olduğu, oğlu [F.T.A.] isimli şahsın FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir [Ö.A.T.] Lisesi mezunu olduğu,

FETÖ/PDY terör örgütünün kendi içerisinde, internet üzerinden kapalı devre sistemiyle çalışan, örgüt içi özel bir haberleşme/iletişim imkanı sağlayan 'ByLock' programı kullananlar arasında olduğu tespit edilmiştir."

12. Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte başvurucunun sorgusunu yapmıştır. Sorgu tutanağına göre başvurucuya isnat edilen suçlar anlatılmış ve sorgu esnasında başvurucunun Antalya Barosunca görevlendirilen müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu savunmasında ByLock haberleşme programını kullanmadığını, çocuklarını ikametgâhına yakın olması ve eğitimdeki başarısı nedeniyle Ö.A.T. Kolejine kaydettirdiğini ve örgütle bir bağının bulunmadığını ifade etmiştir.

13. Başvurucu, Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgunun ardından 15/8/2016 tarihinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

" ... üzerilerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerine dair bir kısım şüphelilerde FETÖ terör örgütünün kendi içerisinde internet üzerinden kapalı devre sistemi ile çalışan bylock programının bulunması, bir kısım şüphelilerin FETÖ terör örgütü ile müzayir şirketlerde kayıtlarının bulunması, arama el koyma işlemlerinde ele geçirilen kitaplar dökümanlar, bir kısım şüphelilerin kaçamaklı beyanları, gizli tanık beyanı, şüphelilerin üzerilerine atılı suçlar için kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırı ile suçların katalog suçlardan olduğu, şüphelilerden elde edilen dijital veriler üzerinde incelemenin henüz tamamlanmamış olması, delilleri yok etme, gizleme ve tanıklar üzerinde baskı oluşturma şüphesinin bulunduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının fırsat bulduklarında yasal ve gayri yasal yollarla yurt dışına kaçtıkları, bu haliyle şüphelilerinde kaçma ihtimallerinin bulunduğu, soruşturmanın henüz tamamlanmamış olması da birlikte değerlendirildiğinde; T.C. Anayasasının 13. maddesinde ifade olunan ölçülülük ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri uygulamasının bu aşamada soruşturmaya konu suç ve şüpheliler açısından yetersiz kalacağı ve amaca hizmet etmeyeceği kanaatine varılarak silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan şüphelilerin 5271 sayılı CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca... tutuklanmalarına... [karar verildi.]"

14. Antalya 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2016 tarihli kararı ile başvurucu hakkında tutukluluğun devamına hükmedilmiş, başvurucu tarafından bu karara karşı yapılan itiraz ise Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/12/2016 tarihli kararı ile kesin olmak üzere reddedilmiştir.

15. Başvurucu 1/9/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname (672 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

16. Başvurucu 30/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Soruşturmanın devamında başvurucudan elde edilen dijital materyallere ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin olarak tanık beyanları alınmıştır.

18. Başsavcılık tarafından 24/3/2017 tarihli iddianameyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

19. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkında genel bilgiler verilmiş daha sonra ise başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilerek başvurucunun terör örgütü üyesi olduğu iddia edilmiştir.

20. Bu bağlamda iddianamede yer verilen olay ve olgular özetle şöyledir:

i. Başvurucunun çocuklarının FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu belirtilen Ö.A.T. eğitim kurumunda öğrenim gördüğü belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı olan Bank Asyadaki hesabının incelenmesi neticesinde, 2013 yılı Aralık ayında hesabında 24 TL olduğu, 2014 yılı Mart ayında hesabında para olmadığı, 2014 yılı Temmuz ayında 1.800 TL kart borcu ödeme işleminin bulunduğu, 2014 yılı Ağustos ayında hesapta kalan 10 TL bakımından son işlemin gerçekleştirildiği ve hesabında para kalmadığı belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun gözaltında iken 15/8/2016 tarihinde yaptığı görüşme esnasında "([L.A.]@mac.com), (me.com), (şifre: 773800, la7738, La7738, profdrLa), (bilgisayarşifre:profLa), (itunes geçmişini sil)" yazılı kâğıt parçasını avukatına verirken kolluk görevlisi tarafından fark edildiği, söz konusu şifrelerin başvurucunun telefon ve bilgisayarına ait olduğunun tespit edildiği, bununla birlikte programların bloke olması nedeniyle giriş yapılamadığı, başvurucunun bu davranışının örgütsel belge ve dokümanları yok etme veya bunlara ulaşılmasını engelleme amacı taşıdığı belirtilmiştir.

iv. Başvurucunun 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı belirtilmiştir.

v. Başvurucu hakkında tanık beyanlarına yer verilmiştir. Alınan tanık beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:

- K.A. ifadesinde "... [Başvurucu] söz konusu süreçte tutuklanınca ben rahatsızlığım ile ilgili başka bir doktor arama girişiminde bulundum, hatta gittiğim bir doktor [L.] Bey hakkında 'o fetöcü' gibi söylemlerde bulundu, hatta 'ona sizi kim gönderdi' gibi sözler söyledi. ... benim düşüncem söz konusu şahsın bu yapıyla herhangi bir alakası yoktur." şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Gizli tanık T. ifadesinde ''kendisiyle birlikte eşi [E.C.A.] bu yapının güçlü olduğu zamanda üniversiteye gelmişlerdir, eşi [E.C.A.] hiçbir baskı olmamasına rağmen bu yapı tarafından Baş Müdür yapılmıştır. Bu yapıya mensup insanlardır'' şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Gizli tanık S. ifadesinde ''Eşi [E.C.A.] ile birlikte üniversite imamı [Ö.G.] tarafından üniversiteye özel olarak getirilip alınan kişilerdir. Dolayısıyla bu şahısların bu yapıya mensup olduklarını veya bu yapıdan nemalandıklarını düşünüyorum'' şeklinde beyanda bulunmuştur.

vi. Başvurucunun eşi olan E.C.A.nın şüpheli sıfatıyla alınan beyanında çocuklarını örgüte ait olduğunu bildiği hâlde Ö.A.T eğitim kurumuna göndermeye devam ettiğini, çocukların eğitim ihtiyaçlarını örgüte müzahir NT Kırtasiyeden karşıladıklarını, okul taksitlerini başvurucunun Bank Asyadaki hesabından ödediklerini, yine örgüte müzahir Gonca çocuk dergisine üyeliğinin olduğunu ifade ettiği belirtilmiş; E.C.A.nın FETÖ/PDY ile irtibatlı Bank Asyada hesabının bulunmakla birlikte 2013 yılı Aralık ayından sonra hesap hareketine rastlanmadığı vurgulanmıştır.

vii. Başvurucunun kardeşi olan E.N.K.nın ByLock haberleşme programını kullandığının bildirilmesine rağmen sonradan yapılan araştırmada anılan programın kullanıcısı olmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

21. İddianame 7/4/2017 tarihinde Mahkeme tarafından kabul edilerek E.2017/256 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme aynı tarihte yaptığı tensiple birlikte başvurucunun ByLock haberleşme programını kullanıp kullanmadığının tespiti için ilgili kolluk birimine müzekkere yazılmasına ve tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"[Sanıkların] savunmaları, Antalya İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan ByLock tespit tutanakları (sanıklar [M.E.Ç.], [S.K.], [S.T.] yönünden), tanık beyanları, arama el koyma tutanakları, kolluk araştırma tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanıkların üzerilerine atılı suçu işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunun 5271 Sayılı CMK.nun 103/3 maddesinde düzenlenen katalog suçlardan olması, sanıkların Mahkememizce henüz savunmalarının alınmamış olması, sanıklara yüklenen suçun 5237 sayılı TCK'da öngörülen cezasının alt ve üst sınırları, sanıkların tutuklulukta geçirdikleri süre dikkate alındığında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13 maddesinde yer alan ve ölçülülük ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbirinin uygulanmasının bu aşamada davaya konu suç ve sanık açısından yetersiz kalacağı kanaatine varıldığından [sanıkların] ayrı ayrı tutukluluk hallerinin devamına,"

22. Antalya Emniyet Genel Müdürlüğü 8/5/2017 tarihli yazı ile başvurucunun ByLock haberleşme programını kullandığına dair herhangi bir veriye ulaşılamadığını bildirmiştir.

23. Mahkeme 21/6/2017 tarihinde yaptığı ilk oturumda başvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucu savunmasında özetle üniversite hastanesine boşalan kadrolara müracaat ederek geldiğini, akademik yükselmesinin olmadığını ve kendisine idari görev verilmediğini, ByLock haberleşme programını kullanmadığını, tanık anlatımlarının somut olaylara dayanmadığını, faiz oranının ve dosya masrafının az olması nedeniyle Bank Asyadan araç kredisi kullandığını, eşinin de kendisine kefil olması nedeniyle prosedür gereği isimlerine hesap açıldığını, bu hesabı aktif olarak kullanmadığını, dört yıl boyunca hesabındaki esaslı tek işlemin kredi kartı borcu ödemesi olduğunu, gözaltına alınmasının verdiği psikoloji ile avukatına kullanıcı isimleri ve şifrelerin yazılı olduğu kâğıt parçasını verdiğini ve "iTunes" programındaki geçmişini silmesini istediğini, "iTunes" programının müzik ve video izleme amacıyla kullanıldığını, gözaltına alındığı esnada bütün cihazlarını açık şekilde ve şifreleriyle birlikte kolluk birimlerine verdiğini, bu davranışının ruh hâlinden kaynaklandığını beyan etmiştir.

24. Mahkeme aynı oturum sonunda adli kontrol tedbirleri uygulanarak başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık [L.A.nın] bu celse alınan savunması, sanık hakkında bylock programıyla ilgili herhangi bir tespitin bulunmayışı, bu celse dinlenen tanık [E.C.A.nın] beyanları, sanıktan elde edilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen raporlar, mevcut delil durumu, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alındığında tutukluluk halinin devamının ölçülü olmayacağı, adli kontrol tedbiri uygulanmasının yeterli olacağı kanaatine varılmakla sanığın tahliyesine, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise salıverilmesine, aynı gerekçelerle sanığın 5271 sayılı CMK'nun 109/3-a ve b maddelerinde belirtilen yurt dışına çıkış yasağı ve her hafta Cuma günü ikamet ettikleri kolluk birimine 08:00 ile 20:00'saatleri arasında başvurarak imza atması şeklinde adli kontrol altına alınmasına, mazeretsiz olarak adli kontrol tedbirine uymadıkları takdirde tutuklanacağının ihtarına,"

25. Mahkeme 28/2/2018 tarihli oturumda aralarında başvurucunun da bulunduğu bir kısım sanık hakkında ayırma kararı vermiş ve başvurucu hakkındaki dava E.2018/104 sayılı dosya üzerinden devam etmiştir. Yargılama sonucunda 12/7/2018 tarihli hüküm ile başvurucu hakkında beraat kararı verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"[Sanıkların] FETÖ/PDY terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ByLock kullanıcısı olmadıkları, örgüt içerisinde bulunduklarına ilişkin bir delil bulunmadığı, örgüt içinde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arzeden eylemlerinin tespit edilemediği, sanıkların örgütün hiyerarşik yapısı içerisine girdiğine, örgüt ile aralarında üyelik için gerekli bulunan organik bağ kurduklarına, örgütün kuruluşu, kurucuları, lideri, amacı, stratejileri ve eylemleri ile irtibatlı olduklarına dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, Tanık Koruma Kanununun 9/8 maddesine göre gizli tanıkların beyanlarının tek başına hükme esas teşkil etmeyeceği, gizli tanıkların beyanlarının somut bilgi ve görgüye değil yoruma dayalı olduğu, kişisel kanaat niteliğinde olduğu, bu nitelikteki beyanların ceza yargılamasında ceza mahkumiyeti hükmüne esas alınamayacağı, dijital inceleme raporlarındaki tespitlerin tespit tarihleri ve tespite konu bulguların mahiyeti dikkate alındığında sanıkların örgüt içinde yer aldıklarını göstermediği, bankasya hesabı olan sanıkların bankasya hesap hareketlerinin incelenmesinde, sanıkların savunmalarının aksini kanıtlayabilecek örgütün para yatırın çağrısına uyduklarını gösterir bir hesap hareketi tespit edilemediği, sanıklar [A.K.] ve [H.E.nin] Cumhurbaşkanının Bank Asya'ya ilişkin açıklamalarından sonra söz konusu bankadan paralarını çektikleri, sonuç olarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerini gösterir, mahkumiyete yetecek derecede vicdani kanaat sağlayacak bir delilin dosya içeriğinde mevcut olmadığı anlaşıldığından CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine"

26. Anılan beraat kararına karşı Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bu başvuruda; başvurucunun örgütle irtibatlı olduğuna ilişkin gizli tanık anlatımlarının bulunduğu, avukatı ile yaptığı görüşme esnasında üzerinde bilgisayar ve program şifrelerinin ve "itunes geçmişini sil" ibaresinin yazılı olduğu kâğıt parçasını verirken yakalandığı, böylece başvurucunun örgütsel belge ve dokümanları yok etme veya bunlara ulaşılmasını engelleme amacını taşıdığının anlaşıldığı, dijital inceleme sonuç raporu ile Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin bilirkişi raporu da dikkate alındığında mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesinin isabetsiz olduğu ileri sürülmüştür.

27. Cumhuriyet savcısınca yapılan istinaf başvurusu Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10/1/2020 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. Anılan hüküm, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca 27/1/2020 tarihinde istinaf başvurusundaki benzer gerekçelerle temyiz edilmiştir. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

28. İlgili hukuk için bkz. Ömer Ulukapı, B. No: 2017/17771, 17/7/2018, §§ 18-23.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 26/5/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucu; tutuklamanın hukuka aykırı olduğunu, suçsuz olmasına ve ByLock isimli programı kullanmamasına rağmen tutuklandığını, tutukluluğa ilişkin kararlarda tutuklama nedenleri yönünden yeterli bir açıklamanın yer almadığı belirterek temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde; öncelikle başvurucunun 21/6/2017 tarihinde tahliye edildiği, bu bağlamda etkili bir başvuru yolu olan 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde düzenlenen tazminat davası açma yolu tüketilmeden başvuru yapıldığından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

32. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesince esastan inceleme yapılacak olması durumunda ise tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin ortaya konulduğu, tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları ile tutuklama kararının içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelik tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

33. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

34. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğuna yönelen iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

36. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

37. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

38. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

39. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN bu görüşe katılmamışlardır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

41. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Baldır [GK], B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 54-60; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-69.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsü sonrasında hakkında yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

43. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

44. Başsavcılık tutuklama talep yazısında başvurucunun ByLock haberleşme programını kullandığını ve çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir eğitim kurumuna gönderdiğini ileri sürmüştür. Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliği de tutuklama kararında başvurucunun adını zikretmemekle birlikte bir kısım şüphelinin ByLock haberleşme programına sahip olduklarını belirtmiştir (bkz. § 13).

45. İddianamede başvurucunun ByLock haberleşme programını kullandığı yönünde bir tespit ya da iddia bulunmamakla birlikte suçluluğu hakkında ortaya konulan hususların çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir eğitim kurumuna göndermesi, çocuklarının kırtasiye ihtiyaçlarını örgüt ile bağlantılı bir işyerinden karşılaması, örgüt ile irtibatlı olduğu belirtilen Gonca isimli çocuk dergisine aboneliğinin bulunması, kardeşinin ByLock haberleşme programı kullanıcısı olduğundan şüphelenilmesi, meslekten ihraç edilmiş olması, Bank Asyada hesabının bulunması, aleyhinde tanık beyanları bulunması ve gözaltında iken yaptığı görüşmede üzerinde kullanıcı adının, şifrelerinin ve "itunes geçmişini sil" ibaresinin yazılı olduğu kâğıdı avukatına verirken fark edilmesi olduğu görülmektedir.

46. Buna göre Anayasa Mahkemesince tutuklamanın hukukiliği bağlamında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığı yönündeki incelemenin bu olgular temelinde yapılması gerekmektedir.

47. Başsavcılık, tutuklama talep yazısında başvurucunun ByLock haberleşme programını kullandığını ileri sürmüştür (bkz. § 11). ByLock uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 106, 267).

48. Öte yandan anılan kararda da açıklandığı üzere ByLock'a ilişkin veriler ancak bu uygulamanın kullanıldığının veya kullanılmak üzere telefona yüklendiğinin ve kullanıma hazır hâle getirildiğinin tespit edilmesi durumunda kuvvetli belirti olarak kabul edilebilir. Somut olayda soruşturma mercilerince tutuklama talep yazısında başvurucunun anılan programı kullandığı ileri sürülmüş ancak iddianamede bu hususa yer verilmemiştir. Öte yandan Başsavcılık bu aşamada başvurucunun ByLock kullandığının tespit edildiğine dair bir belge de sunmamıştır. Kovuşturma evresinde ise Mahkeme başvurucunun ByLock kullanıp kullanmadığının belirlenmesi amacıyla ilgili kolluk birimine müzekkere yazmış, yapılan incelemeler sonunda başvurucunun ByLock programını kullandığı yönünde bir tespit yapılamamıştır. Dolayısıyla başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığı ya da yüklediği gerek soruşturma gerekse kovuşturma evrelerinde ortaya konulamamıştır. Hakeza başvurucunun kardeşi E.N.K.nın ByLock kullanıcısı olduğundan şüphelenilmesi hususunun da başvurucu hakkında kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görünmemektedir.

49. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamanın dayanaklarından biri de başvurucunun kamu görevinden çıkarılmış olmasıdır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında kamu görevinden tek başına bir suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır (benzer kararlar arasından bkz. Mustafa Baldır, § 70; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, §§ 53-57; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, §§ 51-54; Zafer Özer, § 58). Somut başvuru yönünden anılan kararlardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

50. Başvurucu ve eşinin Bank Asyada hesaplarının bulunduğu, başvurucunun eşinin hesap hareketinin bulunmadığı, bununla birlikte başvurucunun hesabında bazı işlemlerin mevcut olduğu, bu şekilde örgüt liderinin Bank Asyaya para yatırma çağrısına uyarak örgütsel hiyerarşi içinde hareket ettiği ileri sürülmüştür (bkz. § 20/ii-vi).

51. Anayasa Mahkemesi Metin Evecen (B. No: 2017/744, 4/4/2018 § 59) kararında ve 18/4/2018 tarihli Ali Biray Erdoğan (B. No: 2016/16189, 18/4/2018, § 40) kararında, FETÖ/PDY liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asyaya para yatırmanın tutuklama için yeterli ölçüde kuvvetli belirti olduğunu ifade etmiştir.

52. Somut olayda Anayasa Mahkemesinin bu kararlarına konu olaylardan farklı olarak başvurucu ve eşinin talimat sonrasında Bank Asyaya para yatırması söz konusu değildir. Soruşturma makamları da başvurucu ve eşinin bu hesaba para yatırdığını iddia etmemiş, esasen anılan Bankada hesaplarının bulunmasının örgüte destek amacı taşıdığını mütalaa etmişlerdir. Başvurucu ise faiz oranı ve dosya masrafının düşük olması nedeniyle bu Bankadan araç kredisi kullandığını, eşinin de kendisine kefil olması nedeniyle prosedür gereği isimlerine hesap açıldığını, bu hesabı aktif olarak kullanmadığını, dört yıl boyunca hesabındaki esaslı tek işlemin kredi kartı borcu ödemesi olduğunu savunmuştur. Başvurucunun hayatın olağan akışına uygun görünen bu savunmalarının aksini ortaya koyacak bir bilgi veya belge gösterilmediği ve eşinin de hesabında 2013 yılından sonra bir işlem bulunmadığı dikkate alındığında bu olgu tutuklama için yeterli ölçüde kuvvetli bir belirti olarak kabul edilmemiştir (benzer değerlendirmeler için bkz. Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019, § 62; İhsan Yalçın, B. No: 2017/8171, 9/1/2020, § 49).

53. Öte yandan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde dinlenen tanık beyanlarında başvurucunun darbe teşebbüsüyle veya teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile örgütsel bir ilişki içinde bulunduğu yönünde somut olguya dayalı bir ifade bulunmamaktadır (bkz. § 20/v). Tanık beyanlarında başvurucunun hangi örgütsel eylemlerde bulunduğuna ya da başvurucunun örgütsel konumuna ilişkin herhangi bir bilgi, vaka veya olguya yer verilmediği görülmektedir. Ayrıca başvurucu hakkındaki beyanların izlenim ve düşünceye dayalı olması, somut olgu barındırmaması dikkate alındığında söz konusu beyanların örgütsel bir faaliyet bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün değildir (benzer değerlendirmeler için bkz. E.A., § 59; Mustafa Açay, § 57).

54. Başvurucunun gözaltında iken yaptığı görüşmede üzerinde kullanıcı adı ve şifrelerin ve "itunes geçmişini sil" ibaresinin olduğu kâğıdı avukatına verirken fark edilmesi de soruşturma mercileri tarafından suçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirilmiştir. FETÖ/PDY ile ilgili soruşturmalarda ele geçirilen dijital verilerin içerik ve önemi dikkate alındığında başvurucunun bu davranışının soruşturma mercilerince şüpheyle karşılanması anlaşılabilir bir durumdur. Bununla birlikte söz konusu program içeriğine ilişkin herhangi veri de ele geçirilememiştir. Bu durumda somut olayın koşulları itibarıyla başvurucunun bu davranışının örgütsel belge ve dokümanları yok etme veya bunlara ulaşılmasını engelleme amacı taşıdığının kabulü de mümkün görünmemektedir. Bu bağlamda başvurucunun davranışının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

55. Başvurucunun çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okula gönderdiği, çocuklarının kırtasiye ihtiyacını örgütle bağlantılı bir işyerinden karşıladığı ve yine örgütle bağlantılı Gonca isimli çocuk dergisine üyeliğinin bulunduğu belirtilmiştir.

56. Anayasa Mahkemesi; İhsan Yalçın (B. No: 2017/8171, 9/1/2020) kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim gördüğü belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede, örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünü mümkün görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde öğrenim görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da örgütsel eğitiminden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi hâlinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebileceğine vurgu yapılmıştır (İhsan Yalçın, § 49). Anayasa Mahkemesi, Ş.B. (B. No: 2017/30993, 1/7/2020, § 38) kararında da aynı yönde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu çerçevede başvurucunun çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okula gönderip kırtasiye ihtiyaçlarını da yine bu örgütle bağlantılı bir işyerinden karşılamasının örgütsel amaca dayandığı yönünde herhangi bir olgunun bulunmaması sebebiyle anılan hususların kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Terör suçlarıyla ilgili davaların temyiz mercii olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında da (E.2018/7220, K.2019/3659; E.2018/6390, K.2019/2961; E.2018/5527, K.2019/2206) anılan kişilerin çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelere göndermelerinin terör örgütü üyeliği suçu bakımından örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmediği görülmektedir.

57. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında (E.2018/5167, K.2019/3211; E.2017/3174, K.2019/2244; E.2019/6400, K.2020/139) kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere abone olmalarının örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Yukarıda okul ve kırtasiye harcamaları hususlarıyla ilgili yapılan değerlendirmenin dergi yönünden de geçerli olduğu söylenebilir. Bu çerçevede kişilerin başkalarını dergi abonesi yaptırmaya çalışması hâlinde bunun örgütsel bir yönünün olduğu söylenebilir. Ancak somut olayda bu yönde bir tespit ya da iddia bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan hususun kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görünmemektedir.

58. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için gerekli olan yargı makamlarının denetimini yapabilecek suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

59. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

60. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

61. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

62. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 105-110; Mehmet Hasan Altan (2), §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır, §§ 83-88).

63. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

64. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

65. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kovuşturma sürecinde 21/6/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine (bkz. § 24) karar verilmiş ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

66. Başvurucu tazminat haklarının saklı tutulmasını istemiş, bununla birlikte sonraki süreçte herhangi bir tazminat talebinde bulunmamıştır. Bu nedenle tazminata ilişkin bir karar verilmesi mümkün görülmemiştir. Bu durumda ihlalin tespiti dışında sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Mehmet Güneş, B. No: 2014/1268, 17/5/2016, § 66; Mustafa Baldır, § 92).

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/104) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/5/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 16.08.2016tarihinde tutuklanan ve 30.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 21.06.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.¹

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.² Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.³ Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.⁴ Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.⁵

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.⁶

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları⁷ somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.⁸

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.⁹

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.¹⁰

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.¹¹ Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir¹² başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç¹³ başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da¹⁴ anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.¹⁵ Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.¹⁶ Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına¹⁷ da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.¹⁸ Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.¹⁹ Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.²⁰ AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.