I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/5/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, olay tarihinde Cumhuriyet gazetesini çıkaran Yeni Gün Haber Ajansı Basın ve Yayıncılık Anonim Şirketinin muhasebe bölümünde çalışmaktadır.

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından anılan Şirketin ve Cumhuriyet gazetesinin isim hakkına sahip olan Cumhuriyet Vakfı yöneticileri hakkında başlatılan soruşturma kapsamında başvurucu, FETÖ/PDY üyelerinin haberleşmek amacıyla kullanmış oldukları ByLock isimli kripto yazılım programını kullandığı ve yine sosyal medya üzerinden FETÖ/PDY propagandasını içeren paylaşımlarının bulunduğu gerekçesiyle 6/4/2017 tarihinde gözaltına alınmıştır.

10. Başvurucunun ilk ifadesi 17/4/2017 tarihinde kolluk makamları tarafından alınmıştır. Başvurucuya ifadesi sırasında sosyal medya paylaşımları (6/5/2016 tarihinde yaptığı ''Ne oldu... Sayın davutoğlu 'Bizimle değilsin artık', Cumhurbaşkanına elbise DAR BEğenmedi. Ne oldu... Biad kalıcı oldu'', şeklindeki paylaşım 16/7/2016 tarihinde saat 01.14'te yaptığı ''Canım ülkem neler gördün... Sanal darbeler... Düşün her seferinde kim güçleniyor'', saat 01.17'de yaptığı'' Evet şuan da darbe edebiyatı her kanalda yarın yeni bir ülkeye uyanacağız, eskisinden daha kötü ve daha acı demokrasi sonumuz olmaz umarım'' ve saat 03.55'te yaptığı ''Eski hinler şimdi cin olmuşlar, kim kimin inine girdi kazananı kim? anladın mı Türkiye'' şeklindeki paylaşımlar) ve 10/4/2017 tarihinde tanzim edilen kolluk tutanağındaki bilgilere istinaden ByLock programını kullanma amacı, bu programı ne zaman kurduğu, programı kullanarak kimlerle görüştüğü sorulmuştur. 10/4/2017 tarihli tutanakta "Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturması kapsamında KOM daire başkanlığına gönderilen Bylock kullanan cihazlara ait abonelik bilgilerini içeren listede adı geçenler" ibaresinin altında başvurucunun telefon numarası, IMEI numarası ve ilk tespit tarihi (26/8/2014) bulunmaktadır.

11. Başvurucu ifadesinde söz konusu paylaşımların kendisi tarafından yapıldığını ancak 15 Temmuz darbe girişimini önceden bilmediğini, daha önce yaşanan darbelerin Türkiye'nin önünü kesmek amacıyla gerçekleştirildiğini, 15 Temmuz darbe girişiminin de aynı amaçla yapıldığını düşünerek bu paylaşımlarda bulunduğunu beyan etmiştir. ByLock iddiası ile ilgili olarak belirtilen telefonun kendisine ait olduğunu, yapılan inceleme sonucunda ByLock kullanmadığının ortaya çıkacağını, gözaltına alınmadan önce çalıştığı gazetede aynı birimde görev yaptığı bir kişi hakkında düzenlenen iddianamede kendisi hakkında ByLock kullandığına ilişkin bir tespit olduğunu gördüğünü, bunun üzerine avukatlarıyla görüşerek gazetenin sistem servisinde telefonunun imajını aldırdığını ve Savcılığa gitmeye karar verdiğini ancak bu durum gerçekleşmeden gözaltına alındığını ileri sürmüştür.

12. Savcılıkta ifadesinin alınmasının ardından başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması talebiyle 18/4/2017 tarihinde İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir.

13. İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği 18/4/2017 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması talep edilmekle; FETÖ/PDY'nin mensupları arasında örgütün gizliliğini sağlayarak iletişim kurmak amacıyla örgüt üyeleri tarafından geliştirilen ve örgüt lideri tarafından tüm üyelerin kullanması gerektiği talimatı verilen kriptolu yazılım ve iletişim programı olan Bylock'un şüpheli tarafından kullanıldığı hususundaki 10/4/2017 tarihli kolluk tutanağı doğrultusunda; ayrıca şüphelinin kullandığını kabul ettiği 0 532 598 01 88 numaralı cep telefonu hattı ile irtibatlı twitter hesabından, 'Ne oldu... Sayın Davutoğlu Bizimle değilsin artık. Ne oldu... Cumhurbaşkanına elbise DAR BEğenmedi, ne oldu... Biat kalıcı oldu' ifadelerini içeren 6/5/2016 tarihli paylaşımı, 'Canım ülkem neler gördü... Sanal darbeler... Oyundan darbeler... Düşün her seferinde kim güçleniyor', 'Evet şuan darbe edebiyatı her kanalda. Yarın yeni bir ülkeye uyanacağız. Eskisinden daha kötü ve daha acı. Demokrasi sonumuz olmaz umarım.' ifadelerini içeren 16/7/2016 tarihli paylaşımları yaptığı değerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği hususunda kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, atılı suçun vasıf ve mahiyeti ile kanunda öngörülen cezasının alt ve üst sınırı gözönüne alındığında, şüphelinin kaçma, saklanma ihtimalinin yüksek olduğu, bu nedenle bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı, zira şüpheli hakkındaki delillerin tamamının henüz toplanmadığı, bu doğrultuda tutuklamanın ölçülü olduğu kanaatine varılarak CMK'nın 100 ve devamı maddeleri gereğince şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

14. Başsavcılığın talebi üzerine İstanbul 13. Sulh Ceza Hâkimliğince 19/4/2017 tarihinde, başvurucunun kullandığını kabul ettiği telefon hattına ilişkin olarak 1/1/2013 tarihinden 19/4/2017 tarihine kadar olan döneme ait arayan-aranan, mesaj alan-gönderen numaraların, görüşmenin yapıldığı ve karşı baz istasyonları ile GPRS-WAP-internet verilerini gösterir HTS kayıtları ile hattın takılı olduğu telefonun IMEI numarasının tespitine izin verilmesine karar verilmiştir.

15. Başvurucu 24/4/2017 tarihinde, Bilişim Uzmanı K.P. tarafından hazırlanan bilimsel raporu dosyaya sunmuştur. Bu raporda; başvurucuya ait telefonun yedeğinde yapılan arama sonucunda ByLock adlı yazılımın kurulduğuna ya da kurulup kaldırıldığına dair ize rastlanmadığı, başvurucunun ByLock kullanıp kullanmadığını tespit edebilmek için uygulamanın sürümüne göre 46.166.160.137 veya 46.166.164.181 IP adresinde 443 numaralı porttan çalışan uygulama sürücüsüyle bağlantı kurulduğunun tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

16. Başvurucu 25/4/2017 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. İstanbul 13. Sulh Ceza Hâkimliği 28/4/2017 tarihinde başvurucunun itirazını değerlendirmiş ve itirazın reddine karar vermiştir.

17. Başvurucu 22/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Başsavcılığın 21/7/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açılmıştır. İddianamede başvurucunun ByLock programını telefonuna yüklediği ileri sürülmüştür. İddianamede ayrıca başvurucu tarafından sunulan bilirkişi raporuna da değinilmiştir. Savcılıkça bu hususlara ilişkin yapılan değerlendirme şöyledir:

"Şüpheli Yusuf Emre İPER müdafiilerinin bu soruşturma kapsamında şüpheliye ait telefona el konulmasından 1 gün önce gazetenin bilgi işlem servisinde telefonun imajını alıp CD'ye aktardıklarını ve bu CD üzerinde inceleme yaptırdıklarını beyan ederek dosyamıza bir bilirkişi raporu sundukları belirlenmiştir. K.P. isimli bilişim uzmanı tarafından hazırlanan 24/4/2017 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; şüpheliye ait telefonun imajını içerir CD içerisinde inceleme yapıldığının, yapılan inceleme neticesinde şüpheliye ait telefonun yedeğinde BYLOCK adlı yazılımın kurulduğuna ya da daha önceden kurulup kaldırıldığına dair bir ize rastlanılmadığının, şüphelinin BYLOCK kullanıp kullanmadığını tespit edebilmek için uygulamanın sürümüne göre 46.166.160.137 veya 46.166.164.181 IP adresinde 443 numaralı porttan çalışan uygulama sürücüsüyle bağlantı kurulduğunun tespit edilmesi gerektiğini belirttiği görülmüştür.

Söz konusu itirazlar da dikkate alınmak suretiyle şüphelinin BYLOCK isimli programa tahsis edilen IP adreslerine sahip sunuculara hangi gün ve saatte erişim sağladığını tespit edebilmek amacıyla İstanbul 13. Sulh Ceza Hakimliğinin 19/4/2017 tarih ve 2017/1749 Değişik İş sayılı kararına istinaden Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan şüphelinin HTS kayıtları içerisinde bulunan GRPS, WAP, İNTERNET bilgilerinden hareketle Baltic Servers Litvanya adlı firmadan BYLOCK isimli program için kiralanan sunuculara hangi gün ve saatte erişim sağladığına ilişkin raporun hazırlanarak dosyamıza gönderilmesi istenmiş, şüphelinin 443 numaralı hedef porta ilk defa 26/08/2014 tarihinde 46.166.160.137 Hedef IP numarası ile bağlantı yaptığı, takip eden tarihlerde aynı IP numarası ile toplamda 204 bağlantı kaydının görüldüğü ve son bağlantının 13/9/2014 tarihinde yapıldığı belirlenmiştir.

Her ne kadar bu soruşturma kapsamında şüpheliye ait mesaj içerikleri temin edilememiş ise de programa ilişkin yukarıdaki tespitler de dikkate alındığında şüphelinin bu özel kriptografik mesajlaşma programını telefonuna yükleyerek sisteme dahil olduğu kesin bir şekilde anlaşılmıştır. Söz konusu programın kullanımı örgüt üyeliğini belirleme hususunda yargı kararlarıyla en önemli delil olarak kabul edilmektedir. Ayrıca öğretide bir kişinin suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bu tip bir ağa, özelliğini bilerek kasten dahil olması ve bu ağı iletişim için kullanmasının iletişim içerikleri tespit edilemese bile hakkında en azından bu suç örgütüne üye olmaktan dolayı mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için yeterli kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir."

19. İddianamede ayrıca başvurucunun sosyal medya paylaşımlarına da yer verilmiştir. Bu kapsamda başvurucunun 6/52016 tarihinde "Ne oldu..... Sayın Davutoğlu 'Bizimle değilsin artık', Cumhurbaşkanına elbise DAR BEğenmedi. Ne oldu.... Biat kalıcı oldu" şeklinde bir paylaşım yaptığı, 15 Temmuz darbe girişiminin yaşanmasından kısa bir süre önce yapmış olduğu bu paylaşımında "DARBE" ifadesini büyük harflerle kullanmasının dikkat çekici olduğu ileri sürülmüştür. İddianamede ayrıca başvurucunun 15 Temmuz darbe girişiminin yaşandığı geceyi 16/7/2016 tarihine bağlayan vakitlerde saat 01.14'te "Canım ülkem neler gördün... Sanal darbeler... Düşün her seferinde kim güçleniyor.", saat 01.17'de "Evet şu anda darbe edebiyatı her kanalda. Yarın yeni bir ülkeye uyanacağız. Eskisinden daha kötü ve daha acı. Demokrasi sonumuz olmaz umarım.", saat 03.55'te "Eski hinler şimdi cin olmuşlar kim kimin inine girdi kazananı kim? anladın mı Türkiye?" şeklinde paylaşımlar yaptığı belirtilmiştir. Başvurucunun bu paylaşımlarıyla darbe teşebbüsünün başarısızlıkla sonuçlanmasından duyduğu memnuniyetsizliğini açıkça ortaya koyduğu, FETÖ/PDY'nin lehine olacak şekilde "sanal darbe, darbe edebiyatı" ifadeleriyle ters yönde algı oluşturmaya çalıştığı iddia edilmiştir.

20. İddianamede son olarak başvurucunun Cumhuriyet gazetesinde MİT tırları ile ilgili yapılan haberi sahiplenmek amacıyla gazetenin 2/6/2015 tarihli nüshasında yer alan "Sorumlu Benim" başlıklı destek yazısında liste hâlinde adı bulunan Cumhuriyet gazetesi çalışanlarından olduğu belirtilmiştir.

21. İddianamede, aralarında hukuki ve fiilî bağlantı bulunduğu gerekçesiyle başvurucu hakkındaki dosyanın Cumhuriyet Vakfı çalışanları hakkında yürütülen ceza davası (2017/148) dosyası ile birleştirilmesi talep edilmiştir.

22. İddianame, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesince 3/8/2017 tarihinde kabul edilmiş ve E.2017/239 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi aynı tarihte bu davanın E.2017/148 sayılı dosyayla birleştirilmesine ve yargılamanın 2017/148 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar vermiştir.

23. 11/9/2017 tarihli duruşmada başvurucu savunmasını yapmıştır. Başvurucunun ByLock iddiası ile ilgili savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"Telefonumda böyle bir programın olmadığına kesin emindim ve layıkıyla yapılan bir incelemeden sonra her şeyin ortaya çıkacağına inanıyordum. İfademde de ver ama size kısaca gözaltına alınmamdan öncesini anlatmak istiyorum. Gazetemizle ilgili soruşturmanın iddianamesi olduğu söylenen bir metin 3 Nisan'da önce haberlerde yer aldı. Hemen sonrada bize ulaştı. Davada suçlananlardan biri olan G.S. ile 10 yıldan fazla bir zamandır gazetenin muhasebe bölümünde aynı odada, yan yana çalışıyoruz. Iddianame gelince tüm muhasebe bölümü doğal olarak önce mesai arkadaşımız, müdürümüz G.S. Hanımla ilgili bölüme baktık. G.S. hanımla ilgili bölümlerin birinde adımın YEİ şeklinde rumuzlandığını ve cep telefonu numaramın bir bölümünün yazıldığını gördüm. Burada Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında hakkımda bir soruşturma yürütüldüğü ve telefonumda ByLock diye bir program tespit edildiği yazıyordu. Bunu görür görmez gazetemizin Yönetim Kurulu Başkanı sayın O.E.ye ve avukatlarımıza durumu bildirdim. Zira hayatım boyunca ByLock adlı programla ilişkilendirilen terör örgütüyle hiçbir ilişkim olmadığı ve olamayacağı gibi telefonumda da böyle bir programın olmadığını biliyordum. Gazetemiz avukatları sayın T.P. ve sayın A.Y. hemen telefondan imaj almamı ve mahkemeye başvurarak bir uzmana telefonda ne olup olmadığını tespit ettirmem gerektiğini söylediler. Bunun üzerine gazetemizin bilgi işlem sistem yöneticisi sayın Y.G.ye giderek telefondan İmajı almasını istedim. Bilmiyorum gerçek bir suçlu böyle mi yapar? Yoksa kaçmayı ve tek delili denize atıp yok etmeyi mi tercih eder? Ben evimi ve işimi terk etmedim. Telefonumda böyle bir şey olmayacağına emin olduğum içinde kanıt toplamak için mahkemeye başvurmak için elimden geleni yaptım. Yusuf Bey hem telefon İmajını aldı hemde bunu yaparken ByLock adlı programa dair bir yükleme olmadığını söyledi. Ama ne yazık ki mahkemeye başvurup bir tespit yaptırma fırsatı bulamadan o gece gözaltına alındım. Yine de dosyada gördüğünüz üzere tutuklanmamdan sonra avukatlarım aldırmış olduğum imaj ile adli birlikişi uzmanı sayın K.P.den uzman görüşü alıp dosyaya sundular ... Sayın K.P.den alınan uzman görüşün 31. sayfası 9 sonuç başlıklı bölümü okumak istiyorum. Emre İper'e ait telefonun yedeğinde yapılan arama sonucunda ByLock adlı yazılımın kurulduğuna yada kurulup kaldırıldığına dair ize rastlanmamıştır. Biz bu tespiti içeren uzman görüşünü dosyaya sunduktan sonra sürekli telefonumuzun incelenip incelenmediğini sorduk. Nitekim Savcılık ifademde de ısrarla bunu talep etmiştim. Telefonumu inceleyin, inceleyin ki suçsuz olduğum ortaya çıksın. Bu isteğim aylar sonra gerçekleşti ve telefonum ancak Temmuz ayının sonunda incelenebildi. Terörle Mücadele Şubesi 20 Temmuz'da dijital delillerin incelenmesi adıyla bir rapor düzenleyip Sayın Savcıya sundu ... Rapor hiçbir biçimde telefonuma ByLock yüklü mü değil mi bunu araştırmıyor. Buna ilişkin hiçbir araştırma, hiçbir bilgi yok. Vardır demiyor, yoktur da demiyor. Halbuki artık hepimizin öğrendiği gibi ByLock programını kullanmak için zorunlu koşullardan ilki bir akıllı telefon olması. İkincisi bu telefonda ByLock uygulamasının yüklü olmasıdır. Emniyet raporunda ByLock yüklüdür demiyor, diyemiyor. Çünkü sayın K.P.nin tespit ettiği gibi telefonda ByLock yok. Peki ne var? Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu BTK'nın verdiği CGNAT adı verilen bir iletişim listesi kaydı var. HTS kayıtları, bu liste sözde benim ByLock kullanıcısı olduğumu gösteriyor. Oysaki bu sayısız habere konu olmuş İP çakışması denen olaydan kaynaklı çok büyük bir yanlışlıktan başka bir şey değil. Gerçekten de bu kaydın başında yazılı olana baksalar her şey apaçık ortaya çıkacak. Emniyet listeye bakıyor ama başındaki büyük harflerle yazılan yaşamsal uyarıyı görmezden geliyor, BTK listenin başında uyarıyor ve diyor ki, genel İP, genel ağlarda kullanılan farklı portlar üzerinde birden fazla cihaza atanabilen İP adresidir. Aynı genel İP adresinin aynı anda kaç farklı cihaza atanacağı operatörler arasında farklılık gösterebilmektedir. Nitekim sayın K.P. da raporunun 30. sayfasında diyor ki, birbirinden haberi olmayan yüzlerce kullanıcı interneti eriştikleri servise aynı İP üzerinden bağlanıyormuş gibi görülebilmektedir. Bu uyarı ve açıklamalar benim başıma gelen olayın teknik yönden nasıl olduğunu ortaya koyar niteliktedir. Bu bilgilerin ışığında benim telefonumda Bylock programı olmadığı, dosyada bu yönde hiçbir tespit olmadığı yani benim bir ByLock kullanıcısı olmadığım açıktır. Bu nedenle iddianamede belirtilmiş olan şüphelinin bu özel kripto grafik mesajlaşma programını telefonuna yükleyerek sisteme dahil olduğu kesin bir şekilde anlaşılmıştır ifadesi yanlış, yanıltıcı bir ifadedir. Telefonumda ByLock uygulaması olmadığı Emniyetin dahi böyle bir tespiti olmadığı halde bu uygulamayı telefonuma yüklediğimin iddia edilmesi gerçeğe tamamen aykırıdır. Telefonumda ByLock yoktur ve telefonumda ByLock olduğuna ilişkin hiçbir tespitte yoktur. Doğal olarak hiçbir mesajda yoktur ve Emniyette raporunda hiçbir mesaj içeriğine rastlanmadığını açıkça yazmıştır. ByLock suçlaması haksızdır.

24. Başvurucunun sosyal medya paylaşımları ile ilgili savunmasının ilgili kısmı ise şöyledir:

"Çok iyi bir sosyal medya kullanıcısı değilimdir. Kitleleri etkileyecek sayıda takipçim olmadığı açıktır. Twitter çevrem, ailemle ve birkaç arladaşımdan oluşmaktadır. Toplam sayı 36'dan ibarettir. İddianameye konu olan ilk twitim 6 Mayıs 2016 tarihinde yazmış olduğum, ne oldu Sayın Davutoğlu, bizimle değilsin artık, Cumhurbaşkanına elbise dar beğenmedi, ne oldu biat kalıcı oldu şeklindeki paylaşımdır. Twitte yazmış olduğum elbise dar beğenmedi ifadesindeki dar ve beğenmedi kesimesindeki b hecesini büyük yazarak oluşturmuş olduğum darbe kelimesinin 15 Temmuz darbesiyle ilişkilendirilmesi tam bir zorlamadır. Buradaki amaç seçilmiş Başbakan olan Sayın Davutoğlu'nun Pelikan dosyasıyla medyaya da konu olan AKP başkanlığından alınma sürecine yapılmış bir göndermediir. Bu durumun Sayın Davutoğlu'na yapılmış bir darbe görünmesi görüşü benim buluşum değildir. Dosyada sunduğumuz haberlerde de görebileceğiniz gibi üç muhalefet partisi, CHP, MHP ve HDP'de aynı yönde görüş bildirmişlerdir. Konu gündemin 1. maddesi haline gelmiş ve tüm kamuoyu bunu tartışmıştır. Pekçok yazıda, haberde ve sosyal medyada olay Pelikan darbesi olarak adlandırılmıştır. Benim yazdığım cümle durum tespitinin tekrarlanmasından ibarettir. Yazıldığı tarih itibariyle de 15 Temmuz darbe girişiminde ilgisinin olması imkansızdır. İddianameye konu olan 2. twitim ise 15 Temmuz darbe girişiminin yaşandığı gece 16/7/2016 saat 01:14'de yazmış olmaya başladığım twitlerdir. Bunlarda sadece tespitlerden ibarettir. Yazmış olduğum bu twitlerden asla birilerini övmek, onlardan yana olmak, detesk vermek, bu durumdan seviçli olmak gibi anlamlar çıkmaz. Tamamını okursam ne anlatmak istediğini kolayca görüleceğini umuyorum. Canım ülkem neler gördün? Sanal darbeler, oyundan darbeler. Düşün her seferinde kim güçleniyor, evvet şuan darbe idiabatı her kanalda yarın yeni bir ülkeye uyanacağız, eskisinden daha kötü ve daha acı. Demokrasi sonumuz olmaz umarım. Eski hinler şimdi cin olmuşlar kim kimin inine girdi, kazananı kim? Anladın mı türkiye? 1.'si herhalde ülkesinin sevmeyen birisi olsa canım ülkem diyerek söze başlamaz ve ülkemizin geçirdiği zor durumlara anlatmak için neler gördüm demez. İkincisi sanal darbeler ve oyundan darbeler ile anlatılmak istenen darbe olgusuna karşı olduğumdur. Sanal darbeler derken 28 Şubat'lardan partilere karşı yürütülen kapatma davalarından bahsetmeye çalıştım. Oyundan darbeler lafı ise 70 ve 80 ihtilallerine göndermeydi, sağcı solcu, alevi sünni gibi oyunlarla bizi bölmeye çalışan askeri cuntaların başa gelmesiyle elde ettiği güçleri anlatmaya çalıştım. Düşün her seferinde kim güçleniyor lafı da bu durumların sadece bir kaybedeni olduğunu, onunda ne yazık ki halkımız olduğunu anlatmak amacı güdüyordum. Evet şuan darbe edebiyatı her kanalda lafı ise o ana kadar yaşanan kaosu anlatan basın yayın organlarından gelen farklı açıklamaları içeriyordu. Yarın yeni bir ülkeye uyanacağız. Eskisinden daha kötü ve daha acı ile de ifade etmek istediğim eğer darbe girşimi başarılı olursa ülkenin büyük bir buhrana sürükleneceği ve FETÖ'cü cuntanın bir intikam olgusuyla özellikle bizden ülkeyi mahfedeceğiydi. Demokrasi sonumuz olmaz umarım ifadesi de bu durumdan duyulan üzüntüyü pekiştirmek amacıyla kullanılmıştır. Eski inler şimdi cin olmuşlar, cümlesi ise FETÖ'cüleri nasıl gördüğümün en güzel kanıtı aslında. Hin'in Türkçe sözlük anlamı, zekasını hile yapmakta kullanan kurnaz, açıkgöz kimse demektir. Bu kişiler cebren ve hileyle Vatanın bütün kalelerine girmişlerdir. Şimdi ise cin olarak ülkeyi yok etmeye çalışmışlardır. Kim kimin inine girdi, kazananı kim, soru cümleysiyle de bu hin'lerin askeriye başta olmak üzere diğer önemli devlet kurumlarına nüfuz ettiklerini ve buralarda en yüksek mertebelere ve rütbelere ulaştığı belirtmek içindir. Anladın mı Tükiye soru cümlesi ise bu gibi tarikatların veya cemaatlerin güçlendiklerinde her türlü kötülüğü yapacaklarını ve sonunda zarar göreninde Türkiye olacağı aşikardır. Aslında satır satır anlatmaya çalıştığım şeyler somut şeylerdir. Bu ülkede yaşayan her insanın anlayabileceği gerçekleri gözönüne sermektedir. Fikir ve ifade özgürüğü kapsamında hiçbir suç içerdiğini düşünmüyorum. Hiçkimseye hakaret ve tehdit yoktur. Hiçbir grubu övmek ve destek vermek yoktur. Hatta eklerde sunduğum 15 Temmuz'dan çok önceki kimi Facebook ve Twitter paylaşımları da FETÖ'cüleri bir terör örgütü alarak gördüğüm açıkça ortadadır. Ama en nihayetinde tamamını tanıdığım, çoğunu hergün gördüğüm 36 kişilik gizli saklı değil, kamuya açık bir platformda sohbet etmişim. Bunun beni nasıl bir terör örgütü üyesini yaptığını gerçekten anlamıyorum."

25. 11/9/2017 tarihli duruşmada, başvurucunun telefonunun bir uzman bilirkişiye tevdii ile bu cihaz üzerinde ve telefon hattında ByLock isimli programın kullanılıp kullanılmadığına ilişkin olarak rapor düzenlenmesinin istenmesine karar verilmiştir.

26. Başvurucu, Bilişim Uzmanı T.B. tarafından hazırlanan bilimsel mütalaayı 30/10/2017 tarihinde dosyaya sunmuştur. Bu mütalaaya göre başvurucunun ByLock kullanmadığı hâlde müzik uygulaması aracılığıyla ByLock sunucusuna yönlendirildiği ve ByLock sunucusuna bağlanmış gibi göründüğü belirtilmiştir.

27. 25/9/2017, 31/10/2017 ve 25/12/2017 tarihli duruşmalarda başvurucunun ByLock kullandığı yolundaki belgenin kuvvetli suç şüphesini gösteren en somut delil olması, bilirkişi raporunun tamamlanmaması, kuvvetli suç şüphesini gösterir delillerin varlığının devam etmesi gerekçeleriyle tutukluluğunun devamına karar verilmiştir.

28. Başsavcılık 28/12/2017 tarihinde İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine ByLock ile ilgili bir yazı göndermiştir. Gelen yazı ve ekindeki raporda "mor beyin" uygulamaları neticesi ByLock programını FETÖ/PDY üyeliği kapsamında kullandığından bahisle hakkında soruşturma ve kovuşturma bulunan başvurucunun da dâhil olduğu listedeki kişilerin aslında ByLock uygulamasına özgülenmiş IP adreslerine iradeleri dışında yönlendirildikleri, bu listede yer alan kişilerin ByLock uygulamasını kasten örgütün haberleşme aracı olarak kullanmadıkları tespitlerine yer verilmiştir.

29. Bu yazı üzerine İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi 28/12/2017 tarihinde resen yaptığı tutukluluk incelemesi sonucunda başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Yusuf Emre İper hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı' nın 28/12/2017 tarih ve 2017/5913 muhabere sayılı yazısı ile ortaya çıkan durumve bu koşullar ile delil durumunun sanık lehine değişmesi, CMK 100. madde uyarınca tutukluluğun bu aşamadan sonra zorunlu bir tedbir olarak görülemeyeceği, tutuklulukta geçirdiği süre, suç vasfının değişme ihtimalinin bulunması, AHİS 5 madde ve CMK 109 madde uyarınca adli kontrol tedbirinin ölçülü, yeterli ve soruşturma kapsamına göre de gerekli olacağının değerlendirilmesi sonucu CMK 108/3, CMK 104 ve 105 maddeler uyarınca sanık Yusuf Emre İPER' in takdiren tahliyesine ... [karar verildi.]"

30. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi 25/4/2018 tarihinde, başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık hakkında mahkememizce Bylock kullanıldığı iddiasına istinaden BTK'dan ... nolu hatta ilişkin 9 IP trafik bilgisini istemiştir. Buna göre sanık tarafından Bylock sunucularına toplam 204 bağlantı yapıldığı görülmektedir. Yine sanığın ilk sorgusunda Bylock kullandığı bildirilen hattının baz istasyon sinyal bilgilerinin sanığın yaşam döngüsüyle uyumlu olduğu ve günlük aktivitelerini takip ettiği gözlemlenmiştir. Ancak aşamalarda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yayımlamış olduğu kamuoyunda 'Morbeyin' olarak bilinen ve Bylock sunucularına iradeleri dışında yönlendirilen grubun içinde olduğu dolayısıyla sanığın teknik anlamda kasıtlı olarak haberleşme aracı niteliğiyle Bylock kullanıcısı olmadığı anlaşılmıştır. Mahkememizce sanığın sosyal medya paylaşımları irdelenmiş ve 3713 sayılı yasa 7. madde kapsamında ek savunma hakkı tanınmıştır.

Sanığın sosyal medya paylaşımları şu şekildedir:

6/5/2016 'Ne oldu... Sayın davutoğlu ' Bizimle değilsin artık', Cumhurbaşkanına elbise DAR BEğenmedi. Ne oldu... Biad kalıcı oldu' burada Cumhurbaşkanına elbisenin dar olması bağlamdan kopuk bir durumdur. Ancak bu cümle oraya yerleştirilerek sanık tarafından 6 Mayısta 'Darbe' sözcüğü telefuz edilmiş durumdadır.

16/7/2016 saat 01:14 'Canım ülkem neler gördün... Sanal darbeler... Düşün her seferinde kim güçleniyor'

Saat 01:17'de 'Evet şuan da darbe edebiyatı her kanalda yarın yeni bir ülkeye uyanacağız, eskisinden daha kötü ve daha acı demokrasi sonumuz olmaz umarım'

Saat 03:55'de 'Eski hinler şimdi cin olmuşlar, kim kimin inine girdi kazananı kim? anladın mı Türkiye'

Sanığın 16 Temmuz 2016 tarihinde yani tam da hain darbe girişimi icra edilirken ve aşamalarda devlet iradesi ve halkın fedakarlığı bütünleşmesiyle bastırılırken sarfettiği darbenin sanal darbe olması bir FETÖ söylemidir. Yine FETÖ'nün devletin inine girmiş olduğu, önem arz eden bir açıklamadır. Türkiyenin bunu anlayıp anlamadığı sorulmaktadır.

Sanığın sosyal medya paylaşımları değerlendirildiğinde darbeden bahsedilmesi yine 15 Temmuzda gerçekleşen darbenin sanal darbe olarak tanımlanması ve her seferinden kimin güçlendiğinin sorulması ile bu darbenin aslında FETÖ'ye yıkılmaması gerektiği konusundaki açıklama yakında olmaya hali hazırdaki tehlike içinde FETÖ'nün masum olduğu söyleyen propaganda özelliği taşır. Dolayısıyla mahkememizce sanığın söylemleri özellikle FETÖ'yü masumlaştırma ve yüceltme çabası ve bu paylaşımların daha darbe girişimi bastırılmamışken eşzamanlı bildirilmesi ile kastının yoğun olduğu kabul edilerek teştid uygulanmak suretiyle örgüt propagandasından mahkumiyetine karar verilmiştir."

31. Başvurucu istinaf kanun yoluna başvurmuş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından 18/2/2019 tarihinde istinaf isteminin esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.

32. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile değişik 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereği, madde metninde belirtilen suçlar bakımından bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararlarının temyiz edilebilmesi mümkün hâle geldiğinden başvurucu, Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Dava bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla Yargıtayda derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

33. İlgili hukuk için bkz. Özcan Güney, B. No: 2017/20709, 15/11/2018, §§ 30-38.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 30/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; tutuklanmasına neden olan olguların telefonunda ByLock bulunduğu iddiası ve sosyal medya paylaşımları olduğunu ancak telefonuna ByLock programını indirmediğini, bu durumu uzman mütalaasıyla kanıtladığını, sosyal medya paylaşımlarının suç içermediğini, bu paylaşımların ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını, dolayısıyla suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunmadan tutuklandığını, ayrıca tutuklama nedenlerinin somut olgularla ortaya konulmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Başvurucu ayrıca sosyal medya paylaşımları nedeniyle tutuklanmasının ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğunu, ifade özgürlüğüne yapılan bu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmayan ölçüsüz bir müdahale olduğunu belirterek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Öte yandan başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu, tutuklanmasına ilişkin gerekçelerin aşikâr bir biçimde geçersiz olduğu gözetildiğinde tutuklanmasının çalıştığı gazeteye yönelik olarak gerçekleştirilen soruşturmadan bağımsız değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür.

38. Başvurucu; bu nedenlerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, bununla bağlantılı olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

39. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımından ise Bakanlık; başvurucunun ByLock programını kullanması ve Twitter isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden yapmış olduğu paylaşımlar nedeniyle tutuklandığını, Anayasa Mahkemesinin ByLock programını kullanma yönündeki tespitin tutuklanma için kuvvetli suç şüphesini gösteren somut bir olgu olduğunu kabul ettiğini, dolayısıyla mevcut delillerin tutuklama anında başvurucunun üzerine atılı suçu işlediği hususunda makul şüphenin bulunduğunu gösterdiğini, tutuklamaya dair gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağını belirtmiştir. Bakanlık ayrıca yargılama aşamasında başvurucunun ByLock kullanmadığı ortaya çıkmış olsa bile başlangıçtaki tutukluluğunun makul şüphelere dayanmadığının ve keyfî şekilde özgürlüğünden yoksun bırakıldığının söylenemeyeceğini, nitekim bu yeni durumun ortaya çıkmasıyla birlikte başvurucunun tutuksuz yargılanmasına karar verildiğini belirtmiştir. İfade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak ise başvurucu tarafından sosyal medya üzerinden yapılan paylaşımların Ağır Ceza Mahkemesi tarafından detaylı şekilde değerlendirildiğini, Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmeler ışığında özellikle başvurucunun 16/7/2016 tarihinde yapmış olduğu paylaşımların FETÖ/PDY'yi yüceltmek, meşrulaştırmak ve masumlaştırmak amacıyla yapıldığı ve propaganda niteliği taşıdığı sonucuna varıldığını, terör örgütü faaliyetlerinin -insan haklarının temel güvencesi olan demokratik bir sistemin yıkılmasına yönelik olduğu durumlarda- övülmesinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür.

40. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, telefonunda ByLock uygulamasının yüklü olmadığını ilk andan itibaren ortaya koyduğunu, ByLock kullanmasına dayanak gösterilen kolluk tutanağının hiçbir veri içermediğini, tutuklama nedenlerinin somut olayda söz konusu olmadığını zira telefonunun yedeklemesini yaptırarak polise teslim ettiğini, kaçma ve delilleri karartma gibi bir amacının bulunmadığını, sosyal medya paylaşımlarının ise ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu, 16/5/2016 tarihindeki paylaşımının bağlamından kopartılarak 15 Temmuz darbe girişimiyle ilişkilendirilmeye çalışıldığını, diğer paylaşımlarında ise terör örgütünün yüceltilmesi, meşrulaştırılması anlamına gelebilecek bir ifadesinin bulunmadığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

41. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

42. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının tutuklamanın hukuki olmadığına yönelik olduğu değerlendirilmiş ve Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

44. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 187-191).

45. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

46. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Genel ilkeler

47. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacak genel ilkeler için bkz. Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvurucu 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

49. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

50. Somut olayda tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili olarak 10/4/2017 tarihli kolluk tutanağına göre başvurucunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturması kapsamında Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına gönderilen ve ByLock kullanan cihazlara ait abonelik bilgilerini içeren listede adı geçenler arasında olduğuna ilişkin tespite ve sosyal medya paylaşımlarına dayanılmıştır.

51. İddianamede ise başvurucunun 26/8/2014 ile 13/9/2014 tarihleri arasında ByLock sunucusuna 204 kez bağlantı yaptığı belirtilmiştir. İddianamede ayrıca tutuklama kararında dayanılan sosyal medya paylaşımlarına yer verilmiştir. İddianamede ayrıca başvurucunun MİT tırları haberiyle ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin 02/06/2015 tarihli nüshasında yer alan "Sorumlu Benim" başlıklı destek yazısında liste hâlinde adı bulunan Cumhuriyet gazetesi çalışanlarından olduğu belirtilmiştir.

52. Yargılamanın sonraki aşamalarında başvurucunun tahliye edilmesinin de dayanağını oluşturan 28/12/2017 tarihli yazıda ve ekindeki raporda, başvurucunun da dâhil olduğu kişilerin mor beyin uygulamaları neticesinde ByLock programına özgülenmiş IP adreslerine iradeleri dışında yönlendirildiği, bu kişilerin ByLock uygulamasını kasten örgütün haberleşme aracı olarak kullanmadığı tespitlerine yer verilmiştir.

53. Anayasa Mahkemesi, ByLock uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya elektronik/mobil cihazlarına yükleyerek kullanıma hazır hâle getirmelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 106, 267; M.T. [GK], 2018/10424, 4/6/2020, §§ 97-118).

54. Somut olayda soruşturma makamlarınca başvurucunun ByLock kullanılan cihazlara ait abonelik bilgilerini içeren listede adı geçenler arasında olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu verilerinden hareketle 26/8/2014 ile 13/9/2014 tarihleri arasında ByLock sunucusuna 204 kez bağlantı yaptığı tespit edilmiştir. Her ne kadar daha sonra başvurucunun mor beyin uygulamaları neticesinde ByLock programına özgülenmiş IP adreslerine iradesi dışında yönlendirildiği ve dolayısıyla ByLock kullanmadığı anlaşılmış ise de başvurucunun tutuklandığı tarih itibarıyla ByLock kullanıcısı olabileceğine dair soruşturma makamlarınca yapılan tespitlerin kuvvetli bir belirti şeklinde kabul edilmesi keyfî bir tutum olarak değerlendirilmemiştir. Nitekim başvurucu mor beyin uygulamaları neticesinde ByLock programına özgülenmiş IP adreslerine iradesi dışında yönlendirilmesinin tespit edilmesi üzerine hemen aynı gün tahliye edilmiştir.

55. Sonuç olarak somut olayda belirtilen olgular birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden tutuklandığı tarih itibarıyla suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunduğu görülmektedir.

56. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir.

57. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda, delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir, §§ 78, 79).

58. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 148).

59. Somut olayda İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliğine, suçun kanunda öngörülen cezasının alt ve üst sınırı gözönüne alındığında, kaçma, saklanma ihtimalinin yüksek olduğuna, delillerin tamamının henüz toplanmadığına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 13). Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle -suçun ağırlığına atfen- kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

60. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2), § 151).

61. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY'yle bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri de -gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi- dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 350).

62. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının (bkz. § 13) keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

63. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

64. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin Anayasa'da (13. ve 19. maddelerde) bu hakka dair yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

A. Tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 30/6/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, FETÖ/PDY mensuplarının haberleşmek amacıyla geliştirdikleri ByLock isimli yazılım programını kullandığı ve sosyal medya üzerinden FETÖ/PDY propagandasını içeren paylaşımlarının bulunduğu gerekçesiyle 18/4/2017 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmış, ByLock kullanıcısı olmadığının anlaşılması üzerine 28/12/2017 tarihinde tahliye olmuştur. Başvurucu 25/4/2018 tarihinde de sosyal medyada yaptığı bazı paylaşımlardan dolayı terör örgütü propagandası yapma suçundan 3 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır.

2. Somut olayda tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili olarak ByLock kullanan cihazlara ait abonelik bilgilerini içeren listede adı geçenler arasında olduğuna ilişkin tespite ve sosyal medya paylaşımlarına dayanılmıştır.

3. ByLock uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 106, 267). Bununla birlikte Aydın Yavuz ve diğerleri kararında da açıklandığı üzere ByLock'a ilişkin veriler ancak bu uygulamanın kullanıldığının veya kullanılmak üzere telefona yüklendiğinin tespit edilmesi hâlinde kuvvetli belirti olarak kabul edilebilir (Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §109).

4. Tutuklama kararında atıf yapılan 10/4/2017 tarihli kolluk tutanağının ByLock veri tabanına ilişkin bir sorgu sonucu olduğu anlaşılmaktadır. Bu ByLock dökümünde hiçbir teknik ayrıntı ve söz konusu kaydı doğrulamaya yarayacak bir ibare bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu tarafından sunulan 24/4/2017 ve 30/10/2017 tarihli uzman incelemelerinde, başvurucunun telefonunda ByLock adlı yazılımın kurulduğuna ya da kurulup kaldırıldığına dair ize rastlanmadığı belirtilmiştir. Soruşturma makamlarınca bu durumun aksi ortaya konulamamıştır. Nitekim daha sonra, başvurucunun sunduğu 30/10/2017 tarihli uzman incelemesini de doğrulayacak şekilde başvurucunun gerçekte ByLock kullanmadığı, mor beyin uygulamaları aracılığıyla ByLock sunucusuna yönlendirildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla soruşturma makamlarının başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığını ya da telefonuna yüklediğini ortaya koymadığı sonucuna varılmıştır.

5. Öte yandan suçlamaya dayanak oluşturan bir diğer olgu başvurucunun sosyal medya paylaşımlarıdır. Başvurucunun 6/5/2016 tarihli ilk paylaşımı "Ne oldu... Sayın Davutoğlu 'Bizimle değilsin artık.' Ne oldu... Cumhurbaşkanına elbise DAR BEğenmedi, ne oldu... Biat kalıcı oldu" ifadelerini içermektedir. Soruşturma makamlarınca başvurucunun "DARBE" ifadesini büyük harflerle kullanmasının dikkat çekici olduğu belirtilmiştir. Başvurucu; savunmasında, bu paylaşımı Başbakan'ın görevden ayrılması ile ilgili olarak yaptığını, paylaşımın 15 Temmuz darbe girişimi ile bir ilgisinin olmadığını, Başbakan'ın görevden ayrılmasının muhalefet partilerince de darbe olarak nitelendirildiğini ileri sürmüştür. Soruşturma makamlarınca başvurucunun savunmasının aksine bu paylaşımın sonradan gerçekleşecek olan 15 Temmuz darbe girişimi ile ilgili olduğunu gösteren bir veri tespit edilmiş değildir. Ayrıca anılan paylaşımın içeriğinin de başvurucunun savunmasıyla uyumlu olduğunun göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Söz konusu paylaşımın ifade özgürlüğü kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.

6. Başvurucunun 16/7/2016 tarihinde yaptığı diğer paylaşımlar ise "Canım ülkem neler gördün... Sanal darbeler... Düşün her seferinde kim güçleniyor.", "Evet şu anda darbe edebiyatı her kanalda. Yarın yeni bir ülkeye uyanacağız. Eskisinden daha kötü ve daha acı. Demokrasi sonumuz olmaz umarım." Saat 03:55'te "Eski hinler şimdi cin olmuşlar kim kimin inine girdi kazananı kim? anladın mı Türkiye?" şeklindedir. Soruşturma makamlarınca başvurucunun bu paylaşımlarıyla darbe teşebbüsünün başarısızlıkla sonuçlanmasından duyduğu memnuniyetsizliğini açıkça ortaya koyduğu, FETÖ/PDY'nin lehine olacak şekilde "sanal darbe, darbe edebiyatı" ifadeleriyle ters yönde algı oluşturmaya çalıştığı ileri sürülmüştür. Ancak söz konusu paylaşımlar incelendiğinde başvurucunun darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet eylemlerini övdüğü, darbe girişimini olumladığı, terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştırdığı veya teşvik ettiği söylenemez.

7. Bu itibarla başvurucunun savunması ve dosya kapsamına göre somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı kanaatine ulaşılmıştır.

8. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere ve 26. maddede korunan ifade özgürlüğüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

9. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

10. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 83-88).

11. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği düşüncesiyle karara katılmadık.