I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir sosyal paylaşım sitesinde başvurucu hakkında sarf edilen sözler nedeniyle hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarından yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/5/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, ikamet ettiği Çanakkale'nin Biga ilçesinde başvuruya konu olaylar yaşanmadan önce bir süre Halkların Demokratik Partisi (HDP) ilçe başkanlığı yapmıştır. 20/12/2016 tarihinde ikametgâhının önünde park hâlinde duran aracına silah ile ateş edilmiştir. Başvurucu bu olayla ilgili olarak Biga Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek şikâyet dilekçesi vermiştir. 22/12/2016 tarihinde söz konusu olay Facebook isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden yayın yapan Biga Haber isimli kullanıcı sayfasında haber olarak paylaşılmıştır.

9. Haber metninin altında yaklaşık yirmi farklı Facebook kullanıcısı olayın mağduru olan başvurucu ile ilgili olarak çeşitli yorumlarda bulunmuştur. İsim ve soy ismi kullanılarak yapılan yorumlarda başvurucunun PKK terör örgütü sempatizanı olduğu, mağduru olduğunu ileri sürdüğü kurşunlama olayının kurgu olduğu iddia edilmiş; Biga'da barındırılmaması gerektiği yönündeki sözlerin yanında başvurucuya yönelik hakaret ve tehdit içeren ifadeler kullanılmıştır. Söz konusu paylaşımlar şu şekildedir (Alıntı boyunca (...) olarak verilen kısımlar orijinallerinde faillerce açık bir şekilde yazılmıştır.):

"Al işte bir o.... çocuğu daha"

"Bu o.... çocuğunu Biga AVM'de gören varsa bana haber versin bırakmasın tutsun iti"

"Biga'da HDP binası yok fakat bu kişi Biga'da HDP destekçisi ve PKK sempatizanıdır daha önce evinde PKKlı bir terörist sakladı. Duymuşsunuzdur güvercin kafesinde yakalanmıştı o terörist."

"Doğu'da polisi öldürenler, Batı'da polise sığınıyor, hass..tir kahpeler, şerefsizler"

"Anasının a...na girsin Biga'nın lağım boruları, iyi yapmışlar ben olsam ben de yapardım, keşke yapsaymışım bilmiyordum bilseydim yapardım o...pu evladına"

"Hangi polise şikayetçi oldular HDPKK'nın kurşun sıktığı polise mi?"

"Biga'da o mikropların yeri mi var yazık Bigalı kalmamış"

"Biga'da HDP'nin yeri hiç olmadı ve olamaz da, olduğu anda o binaya gömeriz hepsini"

"Nefes alıyorlarsa problem var, birazcık sempatizan olanı öldüreceksin"

"Ölmediğine şükretsin o.... çocuğu"

"Öldürmek veya yaralamak isteseler O araçtayken sıkarlar o kendi kendine sıkmıştır aracına i..nin oğlu sonra başkalarına iftira atar"

"Bir de gidip şikayetçi olmuş, lan yat kalk benim gibi PKK yandaşı şerefsizin kafasına sıkmadılar diye dua et it soyu"

"Hem Devleti hem vatanı saymayacaksın karşı çıkacaksın hem de hastanelerinden Devletin imkanlarından yararlanıp o Devletin polisine askerine yardım etsinler diye koşacaksın, köpek, it soyu, neden gidip de şikayetçi oluyorsun o zaman"

"Beter olsun adiler"

"Ananı s...yim o.... çocuğu"

"O.... çocuğu bi de gidip şikayet etmiş sıktığı polise şerefsiz domuz"

"Facebook adresi var arkadaşlar bir de yandaşları geçmiş olsun demiş yok böyle bir şey"

"Enişte adresini facesini falan verir misin"

"o.... çocuğunu Bigamızda mı tutuyorsunuz hâlâ, şikayetçi olmuş bi de anasını s..tiğim"

"Gidip bir de şikayetçi mi olmuş vatan haini puşt"

"A...na koduğumun köpekleri"

10. Başvurucu, vekili aracılığıyla 10/1/2017 tarihinde Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) başvurarak anılan paylaşımları yapan kişilerin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir. Başvurucu, söz konusu paylaşımların bir dönem yürüttüğü parti ilçe başkanlığı nedeniyle etnik kökenine yönelik aşağılayıcı ve hedef gösterici ifadeler içerdiğini iddia etmiş ve Başsavcılığa paylaşımları gösterir belgeleri ibraz etmiştir.

11. Başsavcılık, herhangi bir soruşturma işlemi yapmadan 8/2/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; sosyal medya üzerindeki sosyal paylaşım sitelerinde bulunan kullanıcı profillerinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, istenen bilgiler girilmek suretiyle kişiler tarafından oluşturulabildiği, açık kaynaklı bu bilgilerin gerçek sahibine ait olup olmadığının tespitinin kullanıcının IP numarası üzerinden internet servis sağlayıcısından alınan bilgi ile mümkün olduğu ifade edilmiştir. Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinin bağlı olduğu elektronik servis hizmetlerinin Amerika Birleşik Devletleri kaynaklı olduğu, kullanıcı bilgilerinin bu ülkede yer alan sunucularda tutulduğu belirtilmiştir. Aynı mahiyetteki şikâyetler ile ilgili olarak daha önce anılan ülkenin yetkili birimlerine kullanıcı bilgilerinin paylaşılması yönünde yazılan talimatlardan hafif suç olarak tanımlanan hakaret suçlarıyla ilgili olanların cevaplandırılmadığı, bu nedenle Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla yürütülen istinabe işlemlerinin sonuçsuz kaldığı ifade edilmiştir.

12. Başvurucu; anılan karara itirazında, sosyal medya aracılığıyla aynı ilçede işlenen başka bir suçun şüphelisinin suçun işlendiği sosyal paylaşım hesabındaki fotoğraf ve kişisel bilgilerinden tespit edilebildiğini, mağduru olduğu olayın faillerinin de etkili bir soruşturma ile tespit edilebileceğini ifade etmiştir. Çanakkale 1. Sulh Ceza Mahkemesi itiraz edilen kararın dayandığı gerekçelerin soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Ret kararı 20/4/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 18/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

14. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

" Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ... veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır...

Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur."

15. 5237 sayılı Kanun'un “Tehdit” kenar başlıklı 106. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

" Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."

16. 5237 sayılı Kanun'un “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

18. 5271 sayılı Kanun'un "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" kenar başlıklı 172. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Belgeler

19. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yayımlanan “Nefret Söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı tavsiye kararında nefret söylemi kavramı şu şekilde tanımlanmıştır:

“Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.”

20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insan haklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945 tarihli Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (R.G., 6092, 24/8/1945) Ön Söz'ünün ikinci paragrafında hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin (3) numaralı fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının “ekonomik, sosyal, fikrî ve insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil veya din farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine karşı saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğini gerçekleştirmek” olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c) bendinde ve 76. maddenin (c ) bendinde tekrar edilmiştir.

21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusu beyanname ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağı belirtilmiştir.

22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisas Konferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinin “Düşünce ve ifade özgürlüğü” kenar başlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:

“Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, ya da milli köken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuz şiddete ya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal, ırkçı veya dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabilecek suçlar olarak değerlendirilir.”

23. İnsan haklarıyla ilgili uluslararası belgelerde, belirli nefret söylemi biçimlerine özel olarak dikkat çekilmiştir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 21/12/1965 tarihinde kabul edilen Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (R.G., 24787, 16/6/2002) 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ırk ayrımcılığı ifadesi şöyle açıklanmıştır:

“Bu Sözleşmede, "ırk ayrımcılığı" terimi, siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamm herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlamaya da tercih anlamındadır.”

24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 12/2/2004 tarihli Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi, siyasi tartışma özgürlüğünün ırkçı fikirleri veya nefreti, yabancı düşmanlığını, Yahudi düşmanlığını ve herhangi bir hoşgörüsüzlük biçimini kışkırtan görüşleri içermediğini vurgulamaktadır. Metinde ayrıca siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve görüşlerin yayımlanması konusunda bazı ilkelere dikkat çekilmiştir:

“I. Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinme özgürlüğü

Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda bilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir gereğidir. Bu özgürlük, medya kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşler yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını da kapsar.

…

III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve bunların kamuoyunca denetimi

 Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.

…

VIII. Medya kuruluşlarının ihlallerine karsı başvurular

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medya kuruluşları tarafından yapılan hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip oldukları hukuki başvuru yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibar zedelemesi veya hakaret nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirde bunlar, medya kuruluşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimseler tarafından kabul edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önünde bulundurularak, hak ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hak ihlalinin veya itibar zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyada yayınlanan itibar zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içeren ifadeler örneğinde olduğu gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlal ettiği ve cezanın kesin olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğu haller dışında itibar zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.”

25. Genel olarak ECRI (Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu), şu fiillerin kasten gerçekleştirilmesi durumunda cezalandırılması gerektiğini savunmaktadır: Şiddetin, nefretin veya ayrımcılığın alenen kışkırtılması, aleni aşağılama ve karalama, bir kişinin veya bir grup insanın ırk, renk, dil, din, milliyet veya ulusal ya da etnik köken gerekçesiyle tehdit edilmesi, bir grup insanı ırk, renk, dil, din, milliyet veya ulusal ya da etnik köken gerekçesiyle üstün gören veya hor gören ya da aşağılayan bir ideolojinin ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen ifade edilmesi, soykırım suçlarının, insanlığa karşı işlenen suçların veya savaş suçlarının ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen inkâr edilmesi, önemsizleştirilmesi, haklı gösterilmesi ya da hoşgörülmesi.

26. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından 29/6/1983 tarihinde kabul edilen 10 sayılı genel yorumda Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. ve 20. maddeleri arasındaki ilişki hakkında aşağıdaki yorum kabul edilmiştir:

“Sözleşmenin 20’nci maddesi, her türlü savaş propagandasının ve ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü ulusal, ırkçı veya dinsel nefret savunusunun kanunla yasaklanacağını belirtmektedir. Komite’nin görüşüne göre talep edilen bu yasaklamalar, 19’uncu maddede yer alan ve kullanımı özel görev ve sorumlulukları beraberinde getiren ifade özgürlüğü hakkı ile tümüyle uyumludur. 1’ inci fıkra kapsamında yer alan yasaklar, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne aykırı olacak şekilde saldırganlık tehdidi içeren veya saldırganlıkla veya barış koşullarının ihlal edilmesiyle sonuçlanan her türlü propaganda biçimlerini kapsarken, 2’nci fıkra, ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü ulusal, ırkçı veya dinsel nefret savunusunu hedef almaktadır; propaganda veya savununun ilgili Devlete içsel veya ona dışsal amaçlar taşıyıp taşımadığının bir önemi bulunmamaktadır. ... 20’nci maddenin tümüyle etkin hale gelebilmesi için, bu maddede tanımlanan propaganda ve savununun kamu politikasına aykırı olduğunu kesin bir dille gösteren ve ihlal edilmesi durumunda uygulanacak uygun yaptırımları öngören bir yasanın mevcut olması gerekir.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) cinsel yönelim üzerinden nefret söylemi konusunu incelediği ilk dava olan Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07, 9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şu şekildedir:

"Eş cinsellik Propagandası

Son yıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinsel sapkınlıkları reddetmekten vazgeçerek bu cinsel sapkınlıkları kabullenme ve sahiplenme eğilimleri göstermeye başlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizin de çok iyi bildiği gibi eş cinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcı bir etkiye sahiptir ve onlar bu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibi sunmaya çalışmaktadırlar.

Onlara HIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortaya çıktığını, eş cinsellerin dağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüz vebası niteliğindeki bu hastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biri olduğunu söyleyin.

Onlara eş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi de normalleştirmeye çalıştığını anlatın ve bu cinsel sapkınlığın yasallaştırılmasının mümkün olup olmadığını sorun." (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, §§ 7-9)

28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusu bildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiği konusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alan ifadelerin bireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici olmadığını kabul etmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılı iddialar olduğunu belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunu vurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).

29. AİHM, Gündüz/Türkiye (k.k.), (B. No: 59745/00, 13/11/2003) kararında başvurucunun haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında yayımlanan makalede yer alan ve ılımlı İslam hakkındaki görüşlerini içeren ifadeleri nedeniyle suç işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda başvurucunun ifadelerinin şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi yanında söz konusu ifadelerde açıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir yazarın isminin verildiği ve bu durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz konusu yazarı tartışmasız biçimde ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı da gözönüne alınarak başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna hükmedilmiştir.

30. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'nin güneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonları eleştiren iki okuyucunun mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergi sahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda da AİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığı değerlendirmesi yanında bazı şahısların isminin açıkça verilmesinin onlara karşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmiştir (Sürek/Türkiye (No. 1), B. No: 26682/95, 8/7/1999, § 62).

31. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamı yani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeye almaktadır (Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa, B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B. No: 15948/03, 10/7/2018) kararında, "Avrupa'nın Sömürgeleşmesi: Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem" başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili bu konudaki sorunların ancak etnik kökenli bir iç savaş çıkması durumunda çözülebileceği gibi ifadeler de içeren anlatımları nedeniyle cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen nüfusu topluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırda kolluk güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmaların yaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak (Soulas ve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 11/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu;

i. Sosyal paylaşım sitesinde kendisine yönelik içeriği hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarını oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu sözler nedeniyle şikâyetçi olmasına karşın Başsavcılık tarafından herhangi bir araştırma yapılmadan takipsizlik kararı verildiğini,

ii. Takipsizlik kararında söz konusu yorumların yapıldığı sosyal paylaşım sitesinin merkezinin yurt dışında bulunması nedeniyle faillerin kimlik bilgilerine ulaşılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de aynı sosyal paylaşım sitesinde yapmış olduğu yorumlarla terör örgütü propagandası yapma suçu faili olan kişilerin kolluk kuvvetlerinin yapmış olduğu araştırma neticesinde tespit edilebildiğini,

iii. Söz konusu ifadelerin bir dönem HDP ilçe başkanlığını yapmış olması dolayısıyla Kürt kimliği ve siyasi düşünceleri nedeniyle kullanıldığını, içeriğinde nefret söylemi barındıran, halkı kin ve düşmanlığa tahrik edici sözleri sarf edenlerin de yapılacak araştırma ile aynı şekilde bulunabileceğini,

iv. Söz konusu ifadeler nedeniyle kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturan, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasında bulunan şeref ve itibarına üçüncü kişilerce yapılan saldırı ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

35. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, sosyal paylaşım sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının özü, söz konusu ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale oluşturduğudur. Bu sebeple somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Türk hukukunda mevcut başvuruya benzer şekilde hakaret fiili ile bireylerin şeref ve itibarlarına müdahale edildiği durumlarda hem cezai hem de hukuk dava yolu kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik hâle gelen içtihatlarında hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak hukuk davası açmak suretiyle başvurucuların giderim sağlayabilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, §§ 38-44). Başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi, devletin maddi ve manevi varlığa yönelik müdahalelere karşı etkili mekanizma kurma yükümlülüğünün mutlaka ceza soruşturması yapılmasını gerekli kılmadığına, bireyin üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla tazminat davası yoluyla da giderim sağlamasının mümkün olduğuna karar vermiştir (Adnan Oktar (3), § 35).

38. Söz konusu içtihada göre bireyin üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği şikâyetleri için tazminat davalarının daha yüksek başarı şansı sunabilecek etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44). Zikredilen içtihat nedeniyle bir başvurucu, şeref ve itibarına yönelik müdahale iddiası nedeniyle yalnızca cezalandırma talebinde bulunmuş ve tazminat davası açmamış ise başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmektedir.

39. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin önce Sinem Hun (B. No: 2013/5356, 8/5/2014) ve daha sonra da Fetullah Gülen ([GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015) kararlarında hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle formaliteleri, koşulları, kısıtlamaları veya müeyyideleri izlenen, meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemenin hatta bunları cezalandırmanın gerekli görülebileceğini ifade etmiştir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 36).

40. Bu nedenle nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiasını içeren başvurular açısından başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak kaydıyla bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 37). O hâlde mevcut başvuruda yapılması gereken ilk iş, başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğinin tespiti için başvurucunun şikâyet ettiği yorumlarda yer alan sözlerin nefret söylemi oluşturup oluşturmadığını ortaya koymaktır.

41. Başvurucunun dile getirdiği açıklamalar dikkatli bir şekilde incelenmiştir. Başvurucunun nefret söylemine maruz kaldığına ve bu duruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimde soruşturulmadığına dair iddiasının -hakkında yapılan yorumlarda yer alan ifadelerin nefret söylemi boyutuna ulaşıp ulaşmadığının belirlenmesi açısından- esasının incelenmesini gerektirdiği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

i. Nefret Söylemi İçeren Açıklamalar Karşısında Devletin Pozitif Yükümlülüğü

42. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır. Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), § 33; D.Ö., B. No: 2014/1291, 13/10/2016, § 48). Kişinin maddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitif yükümlülükler, kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekilde kişisel itibara saygının güvence altına alınması amacıyla birtakım tedbirler alınmasını gerektirir (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 47; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 40). Şeref ve itibara yönelik olarak yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç, § 36; İlhan Cihaner (2), § 42).

43. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği bir kararında, başvurucunun itibarına kimlik bilgileri bilinmeyen kişiler tarafından hakaret edilmek suretiyle müdahalede bulunulmasına rağmen savcıların bir soruşturma ve kovuşturma açmamaları hakkında yapılan şikâyeti incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, internet üzerinden işlenen suçlara yönelik soruşturmalardaki güçlükleri de gözeterek kişilerin Anayasa'da korunan temel hak ve özgürlükleri üzerinde ciddi endişeler ortaya çıkarabilecek şekilde geniş kapsamda etkiler uyandırmayan ya da toplumsal menfaati etkilemeyen şikâyetlerinin bir ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu edilmemesini devletin pozitif yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirmemiştir (Mustafa Tepeli [GK], B. No: 2014/5831, 1/3/2017; benzer yönde bir başka karar için bkz. Burhan Kuzu, B. No: 2014/4988, 19/12/2017, §§ 41-44).

44. Buna karşın Anayasa Mahkemesi başka kararlarında, Mustafa Tepeli kararında yaptığı ve yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin, hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren ifadeler için geçerli olmasının mümkün olmadığını da ifade etmiştir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 36). Bir başka deyişle Anayasa Mahkemesi, Türk hukukunda koruyucu ve düzeltici tedbirler alınabilecek başka mekanizmalar bulunduğu gösterilmediği takdirde caydırıcı olması sebebiyle nefret söylemi olarak nitelendirilebilecek açıklamalar hakkında etkili bir ceza soruşturması yapmanın -söz konusu açıklamaların Türk ceza hukuku kuralları uyarınca hangi suça vücut verdiğinden bağımsız olarak- devletin pozitif yükümlülüklerinden biri olduğunu kabul etmiştir.

45. Nefret söylemi olarak kabul edilen düşünce açıklamalarına karşı söz konusu pozitif yükümlülüğü sebebiyle devlet, bu kapsamda sayılan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bireysel başvuru kapsamında yapılacak değerlendirmede yeterli usule ilişkin güvenceleri sunan etkili bir ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediği incelenirken soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız bir biçimde, özenle ve süratle yürütülmesi ve etkili olması unsurları araştırılmaktadır. Bu nedenlerle açılan soruşturmaların etkisiz kalması da dâhil alınan önlemlerin yetersiz ve caydırıcı bir karakter taşımaması durumunda pozitif yükümlülüğün ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilir (sendika hakkı bağlamında benzer değerlendirmeler için bkz. Türkiye Genel Hizmetler İşçileri Sendikası, B. No: 2016/14475, 30/9/2020, § 46; Anıl Pınar ve Ömer Bilge, B. No: 2014/15627, 5/10/2017, § 38; Arif Sami Cebeci ve diğerleri, B. No: 2016/6350, 28/5/2019, § 33).

46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında yargısal makamların kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

ii. Nefret Söylemi Olarak Sınıflandırılabilecek Açıklamalar

47. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek açıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefret ifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsa bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve AİHM’in veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (Fetullah Gülen, §§ 13-23).

48. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu kapsadığı söylenebilir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin nefret söylemi üzerine tavsiye kararındaki ifadelerine odaklanılırsa saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik şeklinde ifadesini bulan hoşgörüsüzlüğe dayalı başka nefret türlerinin kışkırtılması da nefret söylemi kapsamında sayılmalıdır (Fetullah Gülen, § 39).

49.Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak henüz uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince ele alınmamış olsa bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (Fetullah Gülen, § 40).

50. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Fetullah Gülen, § 41).

51. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarının insanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanı devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir kişinin toplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında bir denge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir çünkü insanlık onuru söz konusu olduğunda ifade özgürlüğü artık düşünülemez. İfade özgürlüğünü ortadan kaldıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması gerekmektedir (Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019, § 32).

52. Bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu edilmesinin gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi amacından ileri gelmektedir (KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46).

53. Dolayısıyla sonuç olarak başvuru konusu olaydaki gibi ifadelerin kişi veya topluluklara yönlendirilmesi hâlinde devletin bir ceza soruşturması veya kovuşturması açma pozitif yükümlülüğü altında olduğunun kabul edilmesi ifadelerin nefret söylemi içerdiğinin makul biçimde ortaya konulabilmesine bağlıdır. Bu kapsamda başvuru konusu ifade ve yorumların nefret söylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkını ihlal edip etmediği yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Somut olayda başvurucu, temel olarak kendisine karşı sarf edilen ve nefret söylemi içeren sözler nedeniyle başlatılan soruşturmanın etkisiz bir şekilde yürütülerek faillerin tespiti için çaba sarf edilmediğinden yakınmaktadır. Bu durumda mevcut başvuruda çözümlenmesi gereken ilk mesele başvurucu hakkında yapılan yorumlarda kullanılan ifadelerin nefret söylemi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir.

55. Başvuru konusu ifadelerde (bkz. § 9) başvurucunun da içinde bulunduğu siyasi partiye yakınlık duyan kişilerin bazı toplumsal olumsuzlukların kaynağı olarak görüldüğü ve bu fikrin başvuran açısından tartışmasız bir olgu olarak kabul edildiği, ona yönelik tepkilerini hakaret, tehdit ve aşağılama içeren sözlerle dile getirdikleri görülmektedir. Söz konusu kişilere karşı dışlama ve şiddet eylemlerinin meşru olduğunu savunan failler başvurucuya yönelik silahlı saldırıyı yüceltmekte, mal ve can kaybına neden olacak yeni saldırıları da meşru görmektedirler. Başvuruya konu sözlerde Biga'da yaşayan toplumun geneli tarafından tanınan ve kısa bir süre önce ciddi sonuçları olabilecek silahlı bir saldırıya uğramış bir kişi olan başvurucunun ismi açıkça zikredilmiştir. Üstelik tartışmalı sözler yaygın olarak kullanılan bir sosyal medya platformunda paylaşılmıştır.

56. Soruşturma makamlarınca yapılması gereken iş, başvurucunun isminin verilmesi suretiyle yapılan söz konusu paylaşımların şiddeti meşrulaştırıp başvurucuya karşı nefreti teşvik edip etmediğinin değerlendirilmesidir. O hâlde bu aşamada incelenmesi gereken mesele kamu makamları tarafından gerekli ve yeterli tedbirlerin alınıp alınmadığı, diğer bir ifadeyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasından doğan pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğidir. Bu nedenle somut olayda etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığı irdelenecektir.

57. Nefret söylemi olarak kabul edilebilecek düşünce açıklamaları hakkında başlatılan bir soruşturmanın etkili yapıldığından bahsedilebilmesi için öncelikle soruşturmaya derhâl başlanması ve hızlı hareket edilerek delillerin kaybolmasının önlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bir ceza soruşturmasında, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla yeterli araştırma yapılmalı; olayı aydınlatmaya elverişli olduğu görülen deliller toplanmalı ve olay tüm yönleriyle ortaya konularak değerlendirilmelidir. Ancak soruşturma sonunda failler hakkında mutlaka ceza davası açılmasının zorunlu olduğu söylenemez ise de soruşturma neticesinde ulaşılan sonuçların temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması gerekir.

58. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen sözlerin içeriğinde hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçuna sebebiyet veren ifadelerinin kullanıldığını gösterir delillerin varlığına rağmen Başsavcılık söz konusu ifadelerin içeriğine ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapmamış ve basit hakaret oluşturdukları kabulü ile hareket etmiştir. Başsavcılık takipsizlik kararını sosyal paylaşım sitesindeki kullanıcı profillerine ilişkin bilgilerin yurt dışından temin edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesine dayandırmıştır.

59. Böyle bir değerlendirmenin doğru olduğunun kabul edilmesi kategorik olarak internet ortamında işlenen suçlara karşı devletin kendi imkân ve kabiliyetleri ile mücadele edemediği anlamına gelebilecektir. Oysa devlet; görevi siber suçlarla mücadele etmek, internet ortamında işlenen suçları önlemek ve suç faillerini yakalamak olan yeterli bilgi, donanım ve imkâna sahip çok sayıda kurumu içinde bulundurmaktadır. Üstelik söz konusu takipsizlik kararında ifade edildiği gibi internet ortamında işlenen kimi düşük önemdeki suçlarla ilgili olarak uluslararası iş birliği mekanizmaları yeterince gelişmemiş olsa bile soruşturma dosyasında, nefret söylemi, şiddete teşvik gibi vahim nitelikli suçlarla mücadelede eldeki soruşturmanın yürütülmesi için gerekli olan bilgilerin temin edilmesi bakımından bir iş birliğinin olmadığını söyleyebilecek yeterince veri bulunmamaktadır. Başsavcılığın takipsizlik kararı başka bazı ülkelerde suç olarak kabul edilmeyen veya uluslararası adli yardımlaşma anlaşmalarının kapsamına alınmamış düşük önemdeki suçların soruşturmasında uluslararası yazışma yapılarak emek, zaman ve para israfının önlenmesi için çıkarılan, bazı idari görüşler içeren genel yazılara dayanmakta olup bu takipsizlik kararının Anayasa Mahkemesinin önünde dile getirilmiş şikâyetlere konu suçlarla bir ilgisi olduğu gösterilebilmiş değildir.

60. Başsavcılık faillerin bulunması için mevcut imkânları araştırmaksızın, bir soruşturma işlemi yapmadan, yalnızca Bakanlığın hakkında detaylı bilgi verilmeyen bir genelgesine atıf yaparak soruşturmayı tümüyle sona erdirmiştir. Başvuruya konu olayın faillerinin sosyal medyada kullanıcı ismi olarak gerçek isimlerini kullandıklarına dair ciddi veriler vardır. Paylaşımda bulunan kişilerin sosyal medya sayfalarında fotoğrafları, ilişkide oldukları diğer kişiler ve başka paylaşımlar bulunmaktadır. Kaldı ki başvurucu ve avukatı olayların geçtiği yerin küçük bir ilçe olduğunu, insanların birbirlerini tanıdığını ve faillerin tanınan ve bilinen kişiler olduğunu ifade etmiştir.

61. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un 172. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verilebileceği hâller sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlardan birincisi kamu davası açılması için yeterli şüphe sebeplerinin elde edilememesi iken ikincisi kovuşturma olanağının bulunmamasıdır. Soruşturma konusu olayla ilgili olarak sonradan ortaya çıkan ve soruşturma yapılmasını engelleyen hâllere örnek olarak soruşturma evresinde suçun zamanaşımına uğraması, şüphelinin ölümü ve af gösterilebilir. Söz konusu istisnai hâller dışında failler hakkında dava açmaya yeterli delil ve bilgi bulunamaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin hukuki bir dayanağı yoktur.

62. Uygulamada soruşturma tamamlanıncaya kadar failin tespitine çalışılacağını ifade etmek üzere daimî arama kararı olarak adlandırılan bir soruşturma yöntemine başvurulmaktadır. Kanuni dayanağı olmayan daimî arama, suç tipine uygun eyleme dair failin tespitinin mümkün bulunmadığı durumlarda Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturmanın kapatılmayarak soruşturma konusu suçun zamanaşımı süresi içinde belli zaman aralıkları ile failin tespiti için ilgili kurumlarla yazışmaların yapıldığı bir soruşturma yöntemidir. Dolayısıyla daimî aramadan maksat, soruşturmanın sona erdirilmesi değil aksine suç oluşturan eylemin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin zamanaşımı süresi içinde belirlenmesi için çaba gösterilmesidir.

63. Benzer bir kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın yasal dayanağı ne olursa olsun kişilerin Anayasa'da korunan temel haklarını etkileme eğilimi gösterdiği ve dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sorumluluğu dâhilinde olduğu açıktır. Somut olaya ilişkin olay ve olgular gözönünde bulundurulmaksızın, faillerin tespiti için siber suçlarla mücadele ile görevli kolluk birimlerince soruşturma yürütülmeksizin ve özellikle benzer suçların soruşturmalarının kategorik olarak sonuçlandırılması amacıyla başka türlü hareket imkânının kalmadığı gösterilmeksizin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veren Başsavcılığın mevcut uygulaması soruşturma makamlarının nefret söylemine karşı tepkisiz kaldığı ya da hoşgörülü yaklaştığı yönünde bir algıya sebep olabilir.

64. Soruşturma makamlarının hukukun ve imkânların izin verdiği tüm çabayı göstermelerine rağmen bir suçun failinin bulunamaması, mağdurlar yönünden Anayasa'yı otomatik olarak ihlal etmez. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere dayanan bir devlette bireylerin temel hak ve özgürlüklerine yönelik kamu gücünü kullanan organlardan veya üçüncü kişilerden gelecek müdahalelere karşı adli makamların veya kolluk birimlerinin muhtemel savsaklama davranışlarını önleyecek derecede katı olan bir yasal çerçevede hukuki kontrol güvencelerinin getirilmesi gerekmektedir.

65. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuruya konu soruşturma süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun haklarının korunmasına yönelik etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği kanaatine varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle etkili bir soruşturma yürütülmeyerek Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

68. Başvurucu, ihlal tespiti ile yargılamanın yenilenmesini ve soruşturmanın yeniden açılarak ilgili kişiler hakkında kamu davası açılmasını talep etmiştir. Başvurucu tazminat talebinde bulunmamıştır.

69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

70.İncelenen başvuruda etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Cumhuriyet Başsavcılığının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

71. Bu durumda şeref ve itibar hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibarın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2017/325) GÖNDERİLMESİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.