I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; milletvekili hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, tutuklama dolayısıyla milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedeniyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/7/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. İkinci Bölüm tarafından 9/5/2018 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülmüş ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

10. Bununla birlikte kamuoyunda demokratik açılım süreci, çözüm süreci ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-30).

11. Türkiye 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir.

12. Terör saldırılarının gittikçe yoğunlaştığı ve ülkenin birçok bölgesine yayıldığı bu dönemde, hem güvenlik güçleri hem de siviller hedef alınmıştır. Bu bağlamda PKK tarafından başvurucunun seçim bölgesi olan ve konuşmalar yaptığı Muş'ta çok sayıda terör saldırısı gerçekleştirilmiştir. Bu terör saldırılarında, önemli bir bölümü sivillerden oluşan çok sayıda kişi hayatını kaybetmiş ve yaralanmıştır.

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

13. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Muş milletvekili seçilmiştir. Başvurucu hâlen milletvekilidir.

14. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde ve bundan önce işlediği iddia olunan suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturma yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz" hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle fezlekeler düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

15. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin olgular şöyledir:

- 8/6/2015 tarihinde Muş Belediye Meydanı'nda HDP tarafından düzenlenen etkinlik sırasında başvurucunun köy korucularını kastederek "Hepiniz defolup gideceksiniz, defolup gideceksiniz, bize uzattığınız o keleşi size çevirmesini çok iyi biliriz." şeklinde ifadelerin yer aldığı bir konuşma yaptığı ileri sürülmüştür.

- 25/9/2015 tarihinde Muş ili Malazgirt ilçesi Tatargazi köyünde PKK terör örgütü mensubu Ö.K.nın cenazesine katılarak mezarına çiçek attıktan sonra "...bu zamanlar sözlerin tükendiği, cümlelerin bittiği zamanlardır. 7 Hazirandan sonra bu halka ve kürdistana yapılan savaş konseptiyle birlikte onlarca gencimiz, yoldaşımız ve çocuklarımız katledildi, bu mücadele sonuna kadar devam edecek" şeklinde ifadelerin yer aldığı bir konuşma yaptığı ileri sürülmüştür.

- 2/3/2016 tarihinde güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada ölen terör örgütü üyesi B.D.nin cenazesine katıldığı ileri sürülmüştür.

- 5/4/2016 tarihinde, Diyarbakır ili Sur ilçesinde güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada ölen terör örgütü mensubu M.E.E.nincenaze törenine katıldığı ileri sürülmüştür.

16. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 40170, 16/11/2017, §§ 28-33) dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif; Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa'da ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

17. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

18. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 14) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlık ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

19. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

20. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki fezlekelere konu olan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla gereğinin takdir ve ifası için Muş ve Hınıs Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

21. Muş Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak 21/6/2016 tarihinde Savcılık personeli tarafından başvurucunun kullandığı telefon numarası aranmak suretiyle ifadesinin alınması için Savcılığa davet edilmiştir. Başvurucu telefon görüşmesinde "Bu konuda partimizin genel kararı var, bu yapılan işler Anayasa'ya aykırı olduğu için ifade vermeye gelmeyeceğim." şeklinde beyanda bulunmuştur. Konuyla ilgili Savcılık personeli tarafından tutanak düzenlenmiştir.

22. Muş Cumhuriyet Başsavcılığı 30/6/2016 tarihinde başvurucunun ifadesinin alınması için ikametinin bulunduğu Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazmıştır. Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun adresine çağrı kâğıdı göndermiş ise de bu çağrı kâğıdı tebliğ edilememiştir.

23. Muş Cumhuriyet Başsavcılığı 1/9/2016 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve terör örgütü propagandası yapma suçlarından cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir.

24. İddianamede başvurucunun Muş Belediye Meydanı'nda HDP tarafından düzenlenen etkinlik sırasında yapmış olduğu konuşmada köy korucularını kastederek "Hepiniz defolup gideceksiniz, defolup gideceksiniz, bize uzattığınız o keleşi size çevirmesini çok iyi biliriz" şeklinde sözler sarfettiği, 25/9/2015 tarihinde Muş ili Malazgirt ilçesi Tatargazi köyünde PKK terör örgütü mensubu Ö.K.nın cenazesine katılarak mezarına çiçek attıktan sonra yaptığı konuşmasında "...bu zamanlar sözlerin tükendiği, cümlelerin bittiği zamanlardır. 7 Hazirandan sonra bu halka ve kürdistana yapılan savaş konseptiyle birlikte onlarca gencimiz, yoldaşımız ve çocuklarımız katledildi, bu mücadele sonuna kadar devam edecek" sözlerini sarf ettiği ve 5/4/2016 tarihinde Diyarbakır ili Sur ilçesinde güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada ölen terör örgütü mensubu M.E.E.nin Muş ili Korkut ilçesi Akyıldız köyüne bağlı köy mezarlığına defnedildiği, köyde terörist adına taziye çadırı açıldığı, taziye çadırına terör örgütünü simgeleyen sözde flamalar asıldığı ve başvurucunun da cenaze törenine katıldığı ileri sürülmüştür.

25. İddianamede bu eylemlerle ilgili olarak "Muş Belediye Meydanında, milletvekili seçimlerinin yapıldığı günün hemen ertesi gün olan 08/06/2015 tarihinde yapılan mitingte yaptığı konuşmada; 'Bu memleketten defolup gideceksiniz, defolup gideceksiniz, bize uzattığınız o keleşi size çevirmesini çok iyi biliriz' şeklinde sözler sarf ettiği, şüphelinin siyasetçi ve milletvekili olması karşısında 'keleş' olarak tabir ettiği silaha nasıl sahip olduğunun izah edilemeyeceği, zira siyaset yapan ve siyasetçi olan bir kişinin 6136 sayılı yasa kapsamında yasak niteliği haiz vahim nitelikli silahlardan olan 'Keleş' diye tabir edilen silaha sahip olması gibi bir durumun söz konusu olamayacağı, şüphelinin sahip olduğunu iddia ve ima ettiği silahın PKK terör örgütü ve bu örgütün kullanmış olduğu silahlar olduğunun çok açık olduğu, nitekim şüphelinin yapmış olduğu konuşmadaki '... O keleşi size çevirmesini iyi biliriz' cümlesinin sonunda 1. çoğul şahıs ekini kullanmasının, şüphelinin PKK terör örgütü ile birlikte, aidiyet duygusu ile hareket ettiği ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, yine şüphelinin mensubu bulunduğu partinin eş genel Başkanı olan F.Y.nin sırtını terör örgütüne dayadıkları şeklindeki kamuoyunca ve herkesçe bilinen sözleri de bir bütün olarak değerlendirildiğinde, şüphelinin PKK terör örgütünün silahlı gücünü kast ettiği, zaten kuruluşundan bugüne koruculuk sistemine karşı olan ve bu sistemin kaldırılması gerektiğini belirten PKK terör örgütü ile aynı amaçla söylediğinin açık olduğu,bu suretle şüphelinin halkın bir kesimini oluşturan korucular aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği bu durumun terör olaylarının yoğun şekilde gerçekleştiği Muş ilinde ve bölgede açık ve yakın tehlike oluşturduğu zira terör örgütü PKK'nın bölgede çok sayıda korucuyu infaz edip öldürdüğünün bilinen hususlardan olduğu, yine şüphelinin 25/9/2015 tarihinde Malazgirt İlçesi Tatargazi Köyünde PKK/KCK terör örgütü mensubu Ö.A.nın cenazesine katılarak mezarına çiçek attığı ve burada yaptığı konuşmada 'bu zamanlar sözlerin tükendiği, cümlelerin bittiği zamanlardır. 7 Hazirandan sonra bu halka ve kürdistana yapılan savaş konseptiyle birlikte onlarca gencimiz, yoldaşımız ve çocuklarımız katledildi, bu mücadele sonuna kadar devam edecek' söylemi karşısında ölen PKK mensubunun silahlı çatışmada ölmesi gözetildiğinde şüphelinin bu ölen terör örgütü mensubunun silahlı mücadelesini kast ederek 'Bu mücadele sonuna kadar sürecek' sözünün PKK'nin silahlı mücadelesi olduğu, bu mücadele yöntemini benimsediği, yine '...yoldaşımız katledildi' şeklindeki beyanıyla da öldürülen PKK mensuplarıyla aynı duygu ve misyonu paylaştığını açıkça beyan ettiği, şüphelinin bu sözleri söylerken PKK terör örgütüne aidiyet duygusuyla söylediğinin açık olduğu, bu suretle şüphelinin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptığı, İddianamede anlatılan şüphelinin üç eylemi ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler gözetildiğinde, şüphelinin silahlı terör örgütü olan PKK'nin hiyerarşik yapısı içerisinde bulunup faaliyet gösterdiği, hatta PKK'nin silahlı gücünün kendilerine ait olduğunu iddia ve ima eder şekildeki sözleri ile şüphelinin eylemlerinin içerik, süreklilik ve yoğunluğu gözönünde bulundurulduğunda şüphelinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu..." şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

26. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi 7/9/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2016/238 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

27. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi aynı tarihte yaptığı tensip incelemesi sonucunda başvurucunun ikametinin bulunduğu Büyükçekmece Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazarak başvurucunun Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) vasıtasıyla ifadesinin alınacağından 22/12/2016 tarihinde duruşma saatinde hazır edilmesini istemiştir.

28. Büyükçekmece Asliye Ceza Mahkemesi başvurucunun ikamet adresine duruşma saatini bildiren davetiye göndermiştir. Davetiye, başvurucunun adresinden taşınması sebebiyle 3/10/2016 tarihinde 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi gereğince muhtara teslim edilmiştir.

29. Talimat mahkemesi 1/12/2016 tarihli duruşmada davetiyenin başvurucuya tebliğ edilemediğini, başvurucunun adresten taşındığının anlaşıldığını ancak davetiye gönderilen adres ile başvurucunun Merkezî Nüfus İdare Sistemi'ne (MERNİS) kayıtlı adresinin aynı olduğunu tespit etmiştir.

30. Öte yandan Hınıs Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun 2/3/2016 tarihinde güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada ölen terör örgütü üyesi B.D.nin cenazesine katılmasından dolayı başlattığı soruşturmada ifadesinin alınması için başvurucunun adresinin bulunduğu Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazmıştır. Başvurucunun adresten taşınmış olması sebebiyle davetiye tebliğ edilememiş ve talimatla ifadesinin alınması da mümkün olmamıştır.

31. Hınıs Cumhuriyet Başsavcılığı 31/10/2016 tarihinde soruşturma dosyasını yetkisiz olduğu gerekçesiyle Muş Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 15/11/2016 tarihli iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebi ile başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. Bu dava Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/303 sayılı dosyasına kaydedilmiştir.

32. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi 23/11/2016 tarihinde E.2016/303 sayılı davanın E.2016/238 sayılı dava ile birleştirilmesine ve yargılamanın E.2016/238 sayılı dava üzerinden yürütülmesine karar vermiştir.

33. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi 1/11/2016 tarihli duruşmada yetki belgesi sunan avukatların başvurucunun müdafileri olarak duruşmaya kabulüne karar vermiştir. Aynı tarihte Mahkeme, Büyükçekmece Asliye Ceza Mahkemesi tarafından davetiye tebliğ edilemediğinden başvurucunun işyeri adresinin bulunduğu Ankara Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazarak başvurucunun ifadesi SEGBİS vasıtasıyla alınacağından 22/12/2016 tarihinde duruşma saatinde hazır edilmesini istemiştir.

34. Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi 22/12/2016 tarihinde duruşma saatinde hazır olması gerektiğini bildiren davetiyeyi başvurucunun işyeri adresine göndermiş ve davetiye 28/11/2016 tarihinde işyerinde daimi çalışana teslim edilmiştir.

35. 22/12/2016 tarihinde, başvurucu duruşmaya katılmayıp başvurucunun müdafii katılmıştır. Başvurucunun müdafii Ankara 33. Asliye Ceza Mahkemesinde SEGBİS vasıtasıyla alınan beyanında, başvurucunun TBMM çalışmaları nedeniyle duruşmaya katılamadığını ve bir sonraki celse hazır bulunacağını beyan etmiştir. Bu nedenle duruşma 21/2/2017 tarihine bırakılmıştır.

36. Başvurucu 20/2/2017 tarihinde mazeret dilekçesi ile beş günlük istirahat raporunu Mahkemeye sunmuştur. Yine başvurucunun avukatı da 20/2/2017 tarihinde mazeret dilekçesi sunmuştur.

37. 21/2/2017 tarihli duruşmada başvurucunun ve avukatının mazereti kabul edilmiş ve 16/3/2017 tarihli celsede başvurucunun ifadesi SEGBİS vasıtasıyla alınmak üzere Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonunda hazır edilmesi için talimat yazılmasına karar verilmiştir.

38. Talimat mahkemesi tarafından duruşma günü tebliğ edilmesine ve sonrasında duruşma günü zorla getirilmesine karar verilmesine rağmen başvurucunun 6/3/2017 tarihli ve 18/4/2017 tarihli celselerde hazır edilmesi mümkün olmamıştır.

39. 8/4/2017 tarihli duruşmada Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucu hakkında yakalama emri çıkarılmasına ve duruşmanın 18/5/2017 tarihine bırakılmasına karar vermiştir.

40. 19/4/2017 tarihinde başvurucu Muş ilinde yakalanarak Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesine getirilmiştir. Mahkeme, başvurucunun sorgusunu SEGBİS aracılığıyla yapmıştır. Başvurucunun sorgusu sırasında üç avukatı hazır bulunmuştur. Sorgu sırasında başvurucuya sorulan soruların ve başvurucunun savunmalarının ilgili bölümü şöyledir:

"... Mahkeme Başkanı : ... 07/06/2015 tarihinde yine HDP'de organize edilen bir basın açıklaması yapılmış burada da 'bu memleketten defolup gideceksiniz, defolup gideceksiniz, bize uzattığınız o keleşi size çevirmesini biz çok iyi biliriz, tekrar altını çiziyorum orada yaşayan halkımız Karaağaç'ta, Hasköy'de onlar bizim başımızın üstüne, biz onlar için de mücadele edeceğiz, bu topraklarda yaşayan herkes için Kızılağaç'tan tutun, Ajmanuk'tan tutun Korkut'a, Bulanık'a, Malazgirt'te, Hasköy'e, Varto'ya herkesin başımızın gözümüzün üstünde yeri var' şeklinde bir açıklamanız var...

...

Başvurucu : ... Cenaze törenleri, aslında burada keşke bana cenaze törenlerine katılıp katılmadığım sorulmasaydı. Keşke bugün burada bu cenazelerin bu ölümlerin nasıl durdurulabileceği nasıl gerçekten sonlanabileceği gerçekten bu ülkede barışın demokrasinin birlikte yaşamın eşitliğin kardeşliğin nasıl aslın getirilebileceği konuşulabilseydi çok daha doğru olurdu. Çünkü burada özellikle Muş ve bölgede insanlarımızın cenazeleri de düğünleri de bir aslında hani bizler millet vekili olarak hani halkımızın gönlünü hoş etmek halkla beraber olduğumuzu yaşamını kaybeden insanların ailelerine başsağlığı ve taziye noktasında dileklerimizi iletmekten başka asla ve katiyen öteye geçen bir durum yoktur. Bu anlamda insanidir, vicdanidir bu bahsettiğiniz şeyler. Bizler HDP milletvekilleri olarak basına da yansımıştır, asker taziyesine de katılmış insanlarızama toplumun diğer kayıplarına da cenazelerine de elbette ki katılma noktasında bir milletvekili olarak halkın beklediğine

...

Başvurucu : ... 7 haziran günü il başkanlarımız yanımızda şu anda tutuklu olduğunu bildiğim il başkanımız şu anda hala milletvekilliği devam eden A.Y. yine millet vekilimiz, hep birlikte şuan tam unuttum sanki ama hangi bölge olduğunu hatırlamaya çalışıyorum, ilk önce Hasköy pardon Sungu, Sungu merkezde bir okula girdik, ziyaret esnasında bunlar gerçekleşiyor ve o ziyaret esnasında bugün 2-3 gün önce yaşadığımız referandum günü de gördüğümüz sahneler işte korucuların ya da köy korucularının ya da kolluk kuvvetlerinin okul çevrelerinde ya da sandık başlarında durduğunu gördük ve biz özellikle bir sahneyi anlatmak istiyorum yani bir sandık düşünün sandığın başında korucu elinde mühürler elinde zarf biri vuruyor biri zarflıyor diğeri de atıyor yani böyle bir sahne ile karşılaştık ve yaptığımız ilk şey il seçim kurulunu aramak seçim başkanını aramak yani kurul başkanını aramak ve kendisinden rica ettik dedik ki hani bölgeye geçin bakın orada bir usulsüzlük var aksi takdirde yani doğru bir işlem yok orada doğru bir yani halk yok bir kere halk adına kendisi geçmiş işte mührünü, zarfını almış kullanıyor dedik. Daha sonra biz o bölgeden ayrıldık Karaağaç bölgesinde küçük bir okuldu hatırladığım kadarı ile daha da kötü bir sahne ile karşılaştık o gün, tamamen o gün bildiğim kadarı ile AKP'nin üçüncü sıra adayının akrabalarının da olduğunu sonradan öğrendim bu arada, Sungu'daki olaya Sungu belediye başkanı da şahitlik etmişti onu geçmek istemem, fakat Karaağaç'ta 3. Sıra adayının akrabalarının da olduğu bir okul olduğunu ben sonradan tabi öğreniyorum bunu, gayet normal hani merhaba merhaba bir ziyaret amaçlı hani halkı okullarda oy verirken halkın yanında olduğumu göstermek adına bir anda yine sandık başında köy korucuları ellerinde silahlar ve devletin silahları bunlar öyle biliyoruz biz en azından ve çok ilginç böyle garip insanlar bir anda doldular biz yine iki kadın olarak ben ve il eş başkanımız E.Ç. vardı, bir anda biz bir köşede böyle sınıfın köşesinde bir çok erkek ve bir grup erkekten oluşan bir grubun saldırısına maruz kaldık hakaret derseniz hakaret, darp derseniz darp, okulun dışında silah derseniz silah, ve o gün telefonum kırıldı, bana yöneltilen hakaretler ve ne yazık ki uğradığımız darba karşılık biz her hangi bir suç duyurusunda bulunmak tercihini yapmadık, çünkü bu toplumda herkes birbirini çok iyi tanıyor, daha sonradan olay yaşandıktan sonra olaya karışan katılan insanların aileleri tarafından tarafıma yöneltilen özür telefonları ve bizatihi gelip hani bizlerden özür dilemesinden sonra herhangi bir suç duyurusunda bulunmadım ama o gün, seçimden bir gün sonra yaptığımız açıklama tamamen bununla alakalı. Şunun altını çizeyim herhangi bir siyasi bir durum yok bir kere orada, tamamen adli bir durum onu söyleyelim. Yani siyasi bir durum yok adli bir durum ama şunu da söyleyim hemen o açıklamadan sonra halkın yanlış anlamasından ya da kelimelerin doğru anlaşılmasını arzuladığımızdan kaynaklı bir özür basın toplantısında düzenledik ve orada halkın yanlış anladığını halktan özür diledik ama onu söyleyim, çünkü tarafıma yapılan darp ve hakaretten sonra bunu yapmış olanlara ilişkin bir özürü dilemem mümkün değildi. Mevzu odur o konuya ilişkin de, aslında mağdur olan ve ciddi anlamda mağdur edilen bizlerdik, ama sonuç dosyaya böyle yansıdı bu da bundan ibarettir. Eğer sormak istediğiniz bir şey varsa ben cevaplamak isterim ama bahsedeceklerim bunlardır kısaca.

Mahkeme Başkanı : Tam olarak hangi ifadeyi kullandınız orada?

Başvurucu : Ben dedim ki, bize doğrultuğunuz o silahları size doğrultmasını biliriz dedik yani ama doğru bulmuyoruz bunu, hani eğer zaten doğru bulsaydık orada gerçekten o gün...

Mahkeme Başkanı : Biz derken neyi kast ediyorsunuz?

Başvurucu : O gün orada bir heyet var.

Mahkeme Başkanı : Yani heyet mi yoksa genel olarak bir konuşma.

Başvurucu : Hayır o da çok net söylüyorum burada ki yerel basın arkadaş gazeteci arkadaşımız o haberi verdikten sonra da benim şahsımdan bir kaç defa özür diledi çünkü hangi niyet ile söylendiğini çok iyi biliyor. Heyet kastımız orada biz derken ilbaşkanımız millet vekilimiz yani o gün aday olan Ahmet Yıldırım ben yönetici arkadaşlarımızla beraber Karaağaç'ta bulunan heyetten bahsediyorum bizden kastımız o.

Başvurucu : Bize doğrultuldu. Yani o anlamda.

Savcı : Sizin cümleniz ne anlama geliyor?

Başvurucu : Ya o anlamda o gün gerçekten hani doğru bir cümle olarak ben sonradan kendime de kızdım onu söyleyeyim, benim söyleyebileceğim bir cümle değil bu ama çok öfkelenmiştim yani ciddi anlamda hem maddi olarak hani telefonum çantam param parça edildi o telefonu ondan sonra kullanılmadı mesela ben darp edildim, hakarete maruz kaldımo an duygusal anlamda belki bir kadın olarak ağzımdan çıkmış bir cümle doğru mu hayır değil kesinlikle değil bir kere halkın temsilcisi olarak bir irade olarak elbette ki ağzınızdan çıkan bir bazı cümlelere dikkat edilmesi konusunda ben de hem fikirim, doğru değil.

Mahkeme Başkanı : Yine haber7.com diye bir sitede size ait bir söz paylaşılmış, şöyle bir beyanınız var; 'bu zamanlar sözlerin tükendiği, cümlelerin bittiği zamanlardır. 7 Hazirandan sonra bu halka ve kürdistana yapılan savaş konseptiyle birlikte onlarca gencimiz, yoldaşımız ve çocuklarımız katledildi, bu mücadele sonuna kadar devam edecek' şeklinde bir söyleminiz var, burada kürdistandan bahsettiğiniz yer neresi? Neyi kast ediyorsunuz?

...

Başvurucu : ... bir bölge olarak 4 parça toprak parçası var ve bu Osmanlı tutanaklarından tutun şuan meclisin tutanaklarına kadar o bölge Kürdistan bölgesidir, o bölgenin bir parçası da Türkiye sınırları içerisindedir, bu anlamda geçmişten bu güne bölgeye kürdistan denmiştir.

...

Mahkeme Başkanı : Terörist cenazelerine birden fazla terörist cenazesine katılmışsınız işte çiçek bırakma olayı falan var bunu partinizin genel bir eylemi mi yani böyle bir talimat mı var bütün cenazelere katılın ya da öyle bir organizasyon mu oluyor nasıl bir organizasyon yapıyorsunuz?

Başvurucu : Şimdi şöyle söyleyim yani gerçekten biraz anlaşılmak için açmak gerekiyor galiba. G.E. bir YPG'linin cenazesine katılmıştı ve boy boy fotoğrafları vardı hala var internet sayfalarında hala var, ben eminim yani bu G.E.nin bu cenaze törenine katılmış olması bu kişinin ölen kişinin sıfatı ile alakalı olmadığına eminim örneğin bir hukukçu olarak söylüyorum bunu bir milletvekili olarak söylüyorum tam da bu noktada ele almak gerekiyor, sizlerin de bu noktada ele alması gerekiyor yani ölen kişinin sıfatı geçmişi konumuyla alakalı değildir. Bu topraklarda cenaze törenleri örftür adettir ve bizler milletvekiliyiz bir millet vekili olarak halkın bizi görmek istediği her yerde olmak durumundayız yoksa

Mahkeme Başkanı : Onlardan haber gelip de hani şu cenazeye katılın şeklinde mi?

Başvurucu : Hayır şöyle söyleyim çok daha samimi olsun, yani ölen kişiler ya kapı komşunuzdur ya amcanızın çocuğudur ya tanıdığınız bir insanın akrabasıdır, çünkü bu memleket küçük bir yer bu anlamda çok zor olmuyor herkesin haberi olur bu topraklarda kim ölmüş, kimin cenazesi gelmiş.

Mahkeme Başkanı : Çok fazla olduğu için soruyorum yani tek bir yerde değil cenaze törenleri o yüzden soruyorum bir çok yerde ve bir çok cenazeye...

Başvurucu : Muş ama Muş özgününden bahsediyoruz...

Mahkeme Başkanı : Evet ama hani dağılma şeklinde Muş ve ilçeleri diyelim o zaman.

Başvurucu : Bir de hatırladığım kadarı ile bahsettiğiniz dönemler hep 2015 yılı olması gerekiyor hepte YPG' liler ile ilgili olması gerekiyor diye hatırlıyorum anımsıyorum sadece, bi de tabi kobeni sürecini burada bize yine en iyi anlatacak olan yine hükumettir çünkü o dönemde koridorun nasıl açıldığı peşmergelilerin ve YPG'lilerin o koridordan güneye nasıl geçtikleri ve daha sonra orada Işit'e karşı nasıl halen de daha nasıl mücadele edildiğine dair, nasıl bir sürecin işlediğini aslında o günkü bütün siyasi partiler özellikle iktidarın aslında söylemesi gerekiyor bildiğim kadarı ile yanlış söylemek istemem ama Muş'a gelen cenazelerde hep kobaniden yani bu orta doğudaki devam eden savaşta yaşamını yitirmiş olan insanların cenazeleri bunun dışında çok fazla söyleyebileceğim bir durum yok çünkü gerçekten bir milletvekili olarak halk görmek istiyorsa gitmek durumunda kalıyorsunuz.

Mahkeme Başkanı : Ö.A.nın cenazesine katıldığınızda yine Malazgirt ilçesi Tatargazi köyünde25/09/2015 tarihinde 'bu mücadele sonuna kadar sürecek ve yoldaşımız katledildi.' şeklinde bir beyanınız var bu yoldaşımız derken neyi kast ediyorsunuz?

Başvurucu : 'Yoldaşımız katledildi' bir kere çok zannetmiyorum benim azımdan çıkabilecek yani kayıt nasıl alınmış bilmiyorum.

Mahkeme Başkanı : Beyan ettiğiniz yönünde iddia var ama...

Başvurucu : Yoldaş, arkadaş, dost bunların hepsi aynı kavramlar bunun dışında öyle çok altında aramamız gereken bir şey yok yani mana yok.

Mahkeme Başkanı : Ben sadece yoldaş olarak söylediniz mi söylemediniz mi ya da neyi kast ettiğinizi soruyorum.

Başvurucu : Benimle beraber Mansur arkadaşım da meslektaşım da benim yoldaşımdır örneğin yani bu böyle bir şeydir çok öyle altında önemli bir şey yok yani onun...."

41. Mahkeme duruşma sonunda (19/4/2017 tarihinde) başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"...Burcu Çelik'in hakkında -dosyada bulunan tutanaklar- eylemlerine ilişkin görüntü kayıtları, yine üzerine atılı suç ile ilgili söylediği sözlere ilişkin delillerin bulunması, sanığın duruşma esnasındaki terör örgütü üyeliğine yönelik beyanları suçun ileride vasıf ve mahiyetin değişme durumu, sanığın bu zamana kadar mahkememiz tarafından zorla getirilme emri çıkarılmasına ve sanığın diğer sanıklara ilişkin duruşmalara katılmasına rağmen Mahkememiz huzurunda savunma yapmaktan kaçılması nazara alındığında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması, sanığın üzerine yüklenen suçun CMK 100. maddesinde sayılan katalog suçlardan olması ve 5271 sayılı CMK'nun 100/3. maddesine göre tutuklama nedeninin var sayılması, sanığın üzerine yüklenen suçta öngörülen ceza miktarına nazaran başvurucu hakkında hakkında uygulanacak her türlü adli kontrol kararının bu aşamada umulan gayeye hizmet etmeyeceği sanığın üzerine yüklenen suçun kanunda belirtilen ceza miktarının alt ve üst sınırları gözönüne alınarak sanık Burcu Çelik'in tutuklanmasına [karar verildi]."

42. Başvurucu, müdafileri aracılığıyla 26/4/2017 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir.

43. İtirazı inceleyen Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 2/5/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

44. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi 15/6/2017 tarihinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

45. Başvurucunun tutukluluk hâlinin devamı kararına yaptığı itiraz Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 3/7/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

46. Başvurucu 10/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

47. Mahkeme 6/10/2017 tarihinde; başvurucunun üzerine atılı terör örgütü propagandası yapma, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçlarından beraatine karar vermiştir. Başvurucunun üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak ise suç vasfının değiştiği ve başvurucunun örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunu işlediği gerekçesiyle 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutukluluğunun devamına karar vermiştir.Kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"... dosyaya konu sanığa ait ve sanık tarafından da kabul edilen 08.06.2015 tarihli konuşma metninde geçen ve devletin güvenlik güçlerinden olan köy korucularına yönelik olan 'Siz bu memleketten defolup gideceksiniz, defolup gideceksiniz, bize uzattığınız o keleşi size çevirmesini çok iyi biliriz' şeklindeki sözlerinde köy korucularını hedef gösterdiği, sanığın bu sözlerinin artık birpropaganda veya halkı suç işlemeye tahrik boyutunu aşıp terör örgütüne taraftar toplayacak nitelikte ağır ve halkı etkileyecek boyutta olduğu, sanığın siyasi kimliği altında katılmış olduğu bu seçim etkinlikleri ve mitinglerin artık bir siyasi parti propagandası olmaktan çıkıp tamamen PKK/KCK terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesi, ideoloji ve fikirlerini yayması yolunda etkin bir destek ve yardım düzeyine ulaştığı, sanığın milletvekili olması göz önünde bulundurulduğunda halk üzerinde etkin bir konumda olduğu ve halkı ideolojik olarak yönlendirme gücünün bulunduğu, sanığın da bu gücünü bilinçli bir şekilde bilerek ve isteyerek terör örgütüne fikri ve fiili yardım sağlayacağı açık olan eylemlerde kullandığı, sanığın eylemlerinin sadece siyasi parti faaliyeti düzeyinde kalmadığı ayrıca halkı terör örgütünün hukuk dışı eylemlerini ve sözde mücadelesini destekleyici söylemleri ile yönlendirme çabası içinde olduğu,

Yine PKK/KCK terör örgütünün kendisine halk tabanında meşruiyet kazandırması, terör örgütünün tabanının genişlemesi, kökleşmesi ve güçlenmesi çabası yollarından biri olan terör örgütü mensuplarının cenazelerini sahiplenme çerçevesinde sanık Burcu Çelik'in terörist cenazelerine sıklıkla katılarak halk arasında bu cenazelere önem kazandırmaya çalıştığı, nitekim 25/09/2015 tarihinde Malazgirt İlçesinde PKK/KCK terör örgütü mensubu Ö.A.nın cenazesine katılarak mezarına çiçek attığı ve burada yaptığı konuşmada 'bu zamanlar sözlerin tükendiği, cümlelerin bittiği zamanlardır. 7 Hazirandan sonra bu halka ve kürdistana yapılan savaş konseptiyle birlikte onlarca gencimiz, yoldaşımız ve çocuklarımız katledildi, bu mücadele sonuna kadar devam edecek' şeklinde konuşma yaptığı, sanığın bu konuşmasında Türkiye Cumhuriyeti Devletinin terör ile mücadelesini bir savaş olarak gördüğü ve güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmalar sonucu ölen terör örgütü mensuplarının katledildiğini vurguladığı, terör örgütünün devletle mücadelesini devam edeceğini söyleyerek terör örgütünün ideolojisini ve eylemlerini desteklediği, haklı ve meşru gördüğü, bu eylemleri yaymaya çalışarak fikri yardımda bulunduğu, sanığın terörist cenazelerine kendisinin mensubu olduğu siyasi partinin ilkeleri kapsamında katıldığını, katılmaya mecbur olduğunu ve kendi yöresinde terörist cenazelerine katılmanın pek tabi insani bir davranış olduğu savunması karşısında; bir siyasi partinin terör örgütü mensuplarının cenazelerini organize etmesi, bu cenazelere süreklilik arz ederek katılması, cenazeleri sahiplenmesinin tamamen siyasi zeminde değerlendirilmesinin hukuk kuralları ve vicdan ile bağdaşmayacağı, zira sanığın örgüte yardım iradesinin tek tek sayılmış olan tüm somut davranışlarıyla zaten ortaya konulduğu ve bu iradenin terör örgütüne destek ve yardıma yönelik olduğunun da yine sanığın eylemlerinden net olarak anlaşıldığı, kaldı ki sanığın eylemlerinin ölenlerin ailesine taziye de bulunmak niteliğinden olmayıp bizzat cenaze törenlerine katılarak ölen teröristlerin mezarlarına çiçek ve toprak attığı, ölen terör örgütü mensuplarıyla ilgili övücü beyanlarda bulunduğu, ölen terör örgütü mensuplarının mezarlarına çiçek atmak veya başka yerden getirildiği anlaşılan ve poşet içinde bulunan toprağı mezara dökmek gibi bir töre veya gelenek olmadığı gibi hiç bir siyasi partinin ilkeleri arasında da olmadığı, zira sanığın bu eylemleri ile terör örgütü içinde iken öldürülen şahıslara adeta kutsallık atfettiği veya böyle bir algı oluşturmaya çalıştığının açık olduğu, kaldı ki hiç bir hukuk düzeni de; binlerce vatandaşını ve güvenlik güçlerini öldüren, topraklarından bir kısmını ayırıp piyon bir devlet kurmak isteyen eli kanlı bir terör örgütünün mensubu iken güvenlik güçleri ile girilen çatışma da öldürülen kişilerin cenaze törenlerinin siyasi şov malzemesi haline getirilme maksadıyla yapılacak bu tür eylem ve söylemleri meşru göremeyeceği, ayrıca Türkiye Cumhuriyetinin bağımsızlık, birlik ve bütünlüğünün sembolü olan TBMM üyesi olan bir kişinin bu hussuta daha dikkatli davranması gerektiği, çünkü bu kişlerin söylem ve eylemlerinin geniş halk kitleleri üzerinde yönlendirici etkisinin olmasının kaçınılmaz olduğu, sanığın da söz konusu cenazeler de açıklandığı şeklide ritüeller ve konuşmalar ile ölen terör örgütü mensuplarını ve eylemlerini meşrulaştırma hatta halk arasında özendirme ve destekleme çabası içinde olduğunun açık olduğu..."

48. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi istinaf incelemesi sonucunda Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının kaldırılmasına, başvurucunun iddianamede dava konusu edilen 8/6/2015 tarihli konuşmasında sarf ettiği sözlerle iç güvenlik harekatında görev yapan köy korucularına yönelik olarak silahlı terör örgütünün korkutucu gücünden yararlanmak suretiyle tehdit suçunu işlediğine ve artırımlarla birlikte 3 yıl 24 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan ise başvurucunun 1 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

49. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi kararı temyiz edilmiş olup temyiz incelemesi devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

50. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

51. Mahkemenin 25/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında yasama dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, tutuklamaya konu eylemlerinin siyasi faaliyetleri ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken beyanlarından ibaret olduğunu, ayrıca milletvekili olması nedeniyle ölçülülük ilkesi ihlal edilerek hakkında tutuklama kararı verildiğini, kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını, tutuklama kararının hukuka aykırı olarak verildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut ve hukuki gerekçeden yoksun olduğunu, bu kararlarda tutuklama nedenlerinin gösterilmediğini ileri sürmüştür.

53. Başvurucu tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarında milletvekili oluşunun, dokunulmazlığının hâlen devam ettiğinin ve isnat edilen eylemlerin ifade özgürlüğü kapsamında olup olmadığının dikkate alınmadığını, daha hafif koruma tedbirlerinin neden uygulanamayacağının tartışılmadığını iddia etmiştir.

54. Öte yandan başvurucu, tutuklama kararının milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını taşıdığını belirtmiştir.Başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri, Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saikle uygulanmıştır.

55. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) tutukluluğa ilişkin benzer kararları hatırlatılarak Ağır Ceza Mahkemesinin karar verirken bireyselleştirmede bulunduğu, suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delilleri ortaya koyduğu, tutuklama nedenlerini açıkladığı ve somut delillerle ilişkilendirmede bulunduğu belirtilmiştir. Bakanlık; tutuklama kararının gerekçesinden ve iddianameden başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğunun anlaşıldığını, dolayısıyla tutuklamanın haksız ve gerekçesiz olduğuna ilişkin şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir. Milletvekili olan başvurucu hakkında başka bir koruma tedbiri düşünülmeden tutuklama kararı verildiği iddiasına ilişkin olarak ise yasama dokunulmazlığı kaldırılan bir milletvekilinin tutuklanmayacağına ilişkin bir anayasal kural bulunmadığı ifade edilmiştir.

56. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesinde belirttiği hususlara benzer açıklamalarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

57. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

58. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir."

"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

59. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

60. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

61. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçundan 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

62. Diğer taraftan başvurucu, yasama dokunulmazlığından yararlanmasına rağmen hakkında tutuklama tedbirinin uygulandığını iddia etmektedir.

63. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde; seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

64. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 12).

65. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

66. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

67. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun yasama dokunulmazlığı nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır (benzer yöndeki karar için bkz. Gülser Yıldırım (2), § 132).

68. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

69. Başvurucunun tutuklanmasına karar veren Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi tutuklama kararında, kuvvetli suç şüphesi ile ilgili olarak dosyada bulunan tutanaklara, eylemlere ilişkin görüntü kayıtlarına, yine başvurucunun duruşma esnasındaki terör örgütüne yönelik beyanlarına atıf yapmıştır. Başvurucunun 8/6/2015 tarihinde köy korucularını kastederek "Hepiniz defolup gideceksiniz, defolup gideceksiniz, bize uzattığınız o keleşi size çevirmesini çok iyi biliriz.", 25/9/2015 tarihinde PKK terör örgütü mensubu Ö.K.nin cenazesinde "...bu zamanlar sözlerin tükendiği, cümlelerin bittiği zamanlardır. 7 Hazirandan sonra bu halka ve Kürdistana yapılan savaş konseptiyle birlikte onlarca gencimiz, yoldaşımız ve çocuklarımız katledildi, bu mücadele sonuna kadar devam edecek" şeklinde sözler sarfetmesi ve güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada öldürülen iki terör örgütü üyesinin cenazesine katılması şeklindeki eylemlere dayanılarak tutuklandığı anlaşılmaktadır.

70. Milletvekili olan başvurucu, hendek olayları olarak bilinen olayların gerçekleştiği dönemde (bkz. § 11) güvenlik güçleriyle girdikleri çatışmada ölen teröristlerin cenaze törenlerine katılmıştır. Bu bağlamda başvurucunun 25/9/2015 tarihinde Muş ili Malazgirt ilçesinde cenaze töreninde yaptığı konuşmada ölen teröristleri yoldaş olarak tanımladığı ve bu mücadelenin süreceğini ifade ettiği görülmektedir. Anılan sözler PKK kaynaklı şiddetin ülkenin birçok bölgesinde (anılan konuşmanın yapıldığı Muş ilinde de bkz. § 11) devam ettiği bir dönemde, ölen PKK'lılardan birinin cenazesinde orada bulunan kalabalığa hitaben söylenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının bu sözleri, terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek olarak yorumlaması temelsiz değildir (bkz. §§ 25, 47). Öte yandan başvurucunun koruculara yönelik sözlerinin, soruşturma ve kovuşturma makamlarınca terör olaylarının yoğun şekilde gerçekleştiği Muş ilinde ve bölgede koruculara yönelik açık, yakın bir tehlike ve hedef gösterme olarak yorumlanmasının da keyfî olduğu söylenemez (bkz. §§ 25, 47). Bu itibarla soruşturma ve kovuşturma mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemeyecektir.

71. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

72. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

73. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken, işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kanunda öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 41).

74. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen bir suç tipidir. İsnat edilen suça ilişkin olarak öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır (Gülser Yıldırım (2), § 148). Öte yandan ilk derece mahkemesi, hakkında zorla getirme emri çıkarılmasına ve başka sanıklara ilişkin duruşmalara katılmasına rağmen başvurucunun mahkeme huzurunda savunma yapmaktan kaçındığını belirtmiştir (§ 41).

75. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

76. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/06/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

77. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

78. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili verdiği Mehmet Haberal (B. No: 2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin şikâyetleri incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

79. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), (bkz. §§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş ([GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 169, 170, 176) kararlarında başvurucuların milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisnanın getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir.

80. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2015 yılı Haziran ve Eylül ayı ile 2016 yılı Mart ve Nisan ayındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki -suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu- bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

81. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden on ay sonra tutuklanmıştır.

82. Bu süre içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin bir çok işlemin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 20-40). Dolayısıyla soruşturma süresince soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir.

83. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64).

84. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez (benzer yöndeki karar için bkz. Selahattin Demirtaş, § 176).

85. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

86. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun iddiaları ve Bakanlık Görüşü

87. Başvurucu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken beyanlar nedeniyle tutuklandığını belirterek Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

88. Bakanlık, başvuruya konu davaların derdest olması nedeniyle başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle bu şikâyetin kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. Bakanlık ayrıca başvurucunun bu başlık altındaki iddiaları açısından ayrı bir değerlendirme yapılmasına gerek olmadığını belirterek bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu dile getirmiştir. Bakanlık, esas bakımından yaptığı değerlendirmede ise ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanuni olduğunu, meşru amaca hizmet ettiğini, ölçülü ve demokratik toplumda gerekli olduğunu belirtmiştir.

89. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında yargılamanın devam ediyor olması nedeniyle bu şikâyetin kabul edilemez olduğuna ilişkin değerlendirmenin doğru olmadığını, AİHM’in de dava derdest olduğu hâlde ifade ve basın özgürlüğü şikâyetlerini incelediğini belirtmiştir. Başvurucu, AİHM kararlarına atıf yaparak ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemleri nedeniyle tutuklandığının açık olduğunu belirtmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında ayrıca AİHM’in yakın tarihte verdiği Işıkırık/Türkiye (B. No: 41226/09, 14/11/2017) kararına atıf yaparak tutuklanmasının hukuken öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

90. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/02/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

91. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığına ilişkin iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 68-84). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

92. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 25/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.