I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutukluya babasının cenaze törenine katılması ve taziyeleri kabul etmesi için izin verilmemesi nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/5/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (İnfaz Kurumu) tutuklu olarak bulunmaktadır.

9. Başvurucunun babası rahatsızlığı nedeniyle 23/1/2018 tarihinde özel bir hastaneye yatırılmıştır. Hastane tarafından başvurucunun babasının hayati riski olduğuna ilişkin 23/3/2018 tarihli uzmanlık raporu düzenlenmiştir. Bu raporu da ibraz eden başvurucu vekili, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesinden başvurucunun babasını yoğun bakım ünitesinde ziyaret etmesi için 23/3/2018 tarihinde izin talep etmiştir. Mahkeme 29/3/2018 tarihli kararıyla, ilgili mevzuat gereği talep hakkında İnfaz Kurumunun en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı gerektiğini belirtilerek talep ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, talebin takdir ve ifası için İnfaz Kurumuna gönderilmesine hükmetmiştir.

10. Bu arada başvurucu 30/3/2018 tarihinde İnfaz Kurumuna başvurarak babasının sağlık durumu hakkında bilgi alabilmek için ailesiyle telefonla görüşmek istemiştir. Başvurucu dilekçesinde; babasının hayati tehlikesinin olduğunu ve durumu hakkında bilgi almak için ailesiyle telefonla görüşmesinin sağlanmasını istediğini, iki dakikalık bir görüşmenin bile yeterli olacağını, bu görüşmenin bir sonraki telefonla görüşme hakkına sayılabileceğini ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu, bu talebi kabul edilmezse bir kurum görevlisinin ailesini aramasını, babasının sağlık durumunun öğrenilerek kendisine bilgi verilmesini talep etmiştir. İnfaz Kurumu yetkilileri, böyle bir telefon görüşmesinin mevzuatta düzenlenmediği ancak telefonla görüşme hakkı kapsamında belirlenen günde görüşme yapabileceği bilgisini başvurucuya sözlü olarak bildirmiştir.

11. Başvurucunun babası 4/4/2018 tarihinde vefat etmiştir. Başvurucunun eşi aynı gün İnfaz Kurumuna başvurarak İstanbul'un Fatih ilçesinde 5/4/2018 tarihinde yapılacak cenaze törenine katılması ve taziyeleri kabul etmesi için eşine izin verilmesini talep etmiştir. İnfaz Kurumu müdürünün önerisi ile Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından güvenlik riskleri yönünden yapılacak araştırma sonucunun olumlu olması şartıyla cenazeye katılma ve taziye ziyareti için yol izni hariç 5 saat izin verilmesine karar verilmiştir. Ancak yapılan araştırma sonucu güvenlik yönünden risk tespit edildiği gerekçesiyle başvurucu cenazeye götürülmemiştir.

12. Karar başvurucuya 11/4/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 10/5/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. İnfaz Kurumunun başvurucuyla ilgili Anayasa Mahkemesine gönderdiği yazı ve ekleri incelendiğinde; İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesinin başvurucunun hastanede babasını ziyaret etme talebine ilişkin verdiği karar ve ekinde İnfaz Kurumuna gönderdiği belgelerin içinde başvurucunun veya başvurucu yakınlarının hasta ziyareti ile ilgili olarak kuruma bir başvurularının olmaması ve başvurucunun babasının sağlık durumuna ilişkin sağlık kurulu raporunun bulunmaması nedeniyle İnfaz Kurumu tarafından bir karar alınmadığı belirtilmiştir. Ayrıca sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesi hâlinde hasta ziyareti işlemlerine başlanabileceğinin başvurucu vekiline bildirildiğine ilişkin 30/3/2018 tarihli tutanak ibraz edilmiştir. Bunun yanında başvurucunun ailesiyle telefonla görüşme talebi hakkında, bu şekilde telefonla görüşmeye yönelik mevzuatta bir düzenleme olmadığı, telefon görüşme gününde telefon görüşmesi yapılabileceğinin başvurucuya bildirildiği belirtilmiştir. Yazı ekinde sunulan Silivri Ceza İnfaz Kurumu Sevk Tabur Komutanlığı tarafından düzenlenen güvenlik soruşturmasına ilişkin 5/4/2018 tarihli tutanakta; cenaze merasiminin yapılacağı caminin kalabalık bir meydanda olması, sokakların dar, binaların iç içe olması nedeniyle başvurucunun kaçabileceği şüphesinin bulunduğu ve cenaze olması gözetildiğinde alınacak tedbirlerde olumsuzluk yaşanabileceğinin ifade edildiği görülmüştür.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. İlgili hukuk için bkz. Rasul Kocatürk [GK], B. No: 2016/8080, 26/12/2019, §§ 13-25; Beşir Doğan, B. No: 2013/2335, 15/12/2015, §§ 12-16; Ahmet Çilgin, B. No: 2014/18849, 11/1/2017, §§ 16-20.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 24/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

17. Başvurucu; kişinin aile bireylerinin sağlık durumları hakkında bilgi alabilmesi, vefattan önce bu kişiyi son kez görüp onunla vedalaşabilmesi ve cenaze törenine katılarak diğer aile bireyleri ile acılarını paylaşabilmesinin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının koruması altında olduğunu vurgulamıştır. Sağlık durumunun ağır olduğu hastane raporuyla sabit olmasına rağmen babasını ziyaret etme ve babasının sağlık durumunu öğrenmek için telefonla görüşme talepleri hususunda idare tarafından durumun hassasiyetine ve aciliyetine uygun karar verilmediğini, anılan talepleri konusuz kalana yani babası vefat edene kadar ihmalkârlık gösterildiğini belirtmiştir. Ayrıca cenazeye ve taziyeye katılma talebinin de yeterli gerekçe gösterilmeden güvenlik nedeniyle engellendiğini, cenaze törenin yapılacağı yerin güvenlik açısından riskli bölge sayılmasının mümkün olmadığını, bireysel yarar ile güvenlik endişesi arasında adil bir denge kurulmadığını vurgulayarak özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir. Reddedilen taleplerine ilişkin olarak idari ve yargısal yol mevcut olmadığından doğrudan bireysel başvuruda bulunduğunu ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca diğer tutuklu ve hükümlülere cenazeye katılım izni verilirken kendisine tutuklanma sebebinden dolayı farklı muamele yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir.

18. Bakanlık görüşünde, hükümlülerin yakınlarının ölümü hâlinde güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması ve tehlikeli hükümlü olmaması koşuluyla ilgili Cumhuriyet başsavcılığı tarafından cenazeye katılma izni verilebildiği, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuya da güvenlik açısından sakınca bulunmaması hâlinde cenaze katılma izni verildiği ancak yapılan araştırma sonucunda güvenlik yönünden riskler bulunması sebebiyle başvurucunun cenazeye katılımının sağlanamayacağına yönelik tutanak tanzim edildiği vurgulanmıştır. Başvurucunun babasını hastanede ziyaret etme talebinin reddiyle ilgili olarak ise 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 116. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmek koşuluyla Kanun'da sayılan yakınlık derecesindeki kişileri ziyaret etmek için izin verilebileceği ancak başvurucunun sağlık kurulu raporu değil durum bildirir hekim raporu sunduğu ve başvurucunun gerekli koşulları yerine getirmediği ifade edilmiş; tüm bu hususlar gözönüne alındığında idari ve yargısal makamlar tarafından başvurucunun aile hayatına saygı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir değerlendirme yapılarak devletin takdir yetkisi kapsamında ulaşılmak istenen amaçla orantılı bir denge kurulduğu değerlendirilmesine yer verilmiştir.

19. Başvurucu vekili; Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurucunun mevzuat gereği tehlikeli suçlulardan olmadığını, annesinin cenazesine tutuklu olduğu için katılamayan başvurucunun babasının cenazesine katılmasına da somut dayanakları gösterilmeyen güvenlik risklerine dayanılarak izin verilmediğini belirtmiştir. Cenaze töreninin yapılacağı yerde neden güvenlik önleminin alınamayacağı, yarım saat sürecek bir törende ne gibi güvenlik sorunlarının yaşanacağı belirtilmeyen, genel ifadelere dayalı güvenlik soruşturması tutanağının kabul edilemeyeceğini ifade etmiş; başvurucunun son görevini yerine getirmesinin engellendiğini, bu durumunun aile hayatına saygı hakkına müdahale olarak kabul edilmesi gerektiğini, bireyin menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında adil bir denge kurulmadığını vurgulamıştır. Ayrıca başvurucu yoğun bakımda olan babasının devlet hastanesine nakli ile sağlık kurulu raporu alınamayacağının açık olduğu hususunun da gözetilmesi gerektiğini belirtmiştir.

B. Değerlendirme

20. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”

21. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun hastane ziyareti ve telefonla görüşme taleplerinin reddine ilişkin şikâyetlerinin başvurucunun babasının vefatıyla sonuçlanan on dört günlük süreyi kapsadığı dikkate alınarak başvurucunun şikâyetleri bir bütün hâlinde kamu makamlarınca babasının cenaze törenine ve taziye kabulüne katılmasına izin verilmemesine ilişkin iddialar bağlamında incelenmiştir. Buna göre söz konusu şikâyet Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ilgilendirmekte olup bu çerçevede inceleme yapılmıştır (Beşir Doğan, § 19; Ahmet Çilgin, § 23; Rasul Kocatürk, § 34).

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir.

24. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

25. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması; ayrıca bu yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39).

26. İzin talebinin reddine ilişkin Başsavcılık kararına karşı hükümlülerin 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri uyarınca infaz hâkimliğine şikâyet yoluyla başvuruda bulunmaları mümkündür. Şikâyet başvurularında infaz hâkimliğinin yetkisi; işlemin iptaline, faaliyetin durdurulmasına veya ertelenmesine karar vermekten ibarettir.

27. Somut olayda başvurucuyla ilgili olarak güvenlik araştırmasının olumlu çıkması şartıyla cenazeye katılma izninin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verildiği ancak güvenlik riskleri gerekçesiyle İnfaz Kurumunun cenazeye ve taziye kabulüne katılmasını engellediğinde, İnfaz Kurumunun cenazeye katılma talebinin reddine ilişkin işlemine karşı başvurucunun teorik olarak infaz hâkimliğine şikâyet hakkına sahip olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak başvurucunun babasının kararın başvurucuya tebliğ edildiği tarihten yedi gün önce defnedildiği gözetildiğinde infaz hâkimliğine başvurmanın cenaze törenine katılımı sağlamayacağı açıktır. Ayrıca infaz hâkimliğinin tazminata hükmetme yetkisinin bulunmadığı da dikkate alındığında infaz hâkimliğine yapılacak şikâyetin başvurucu yönünden etkili bir sonuç doğurmayacağı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki karar için bkz. Resul Kocatürk, § 37).

28. Başvurucu taziye kabulüne katılmayı da talep etmiştir. Taziye kabulü ölenin yakınlarının bir araya gelmesine ve ölüm nedeniyle duyulan acıyı paylaşarak hafifletmeye imkân sağlayan geleneksel bir olgudur. Cenaze defnedildikten hemen sonra başlayan kabulün ne kadar süreceği konusu yerel kültürle ilgili bir meseledir. Bu açıdan definden yedi gün sonra başvurucuya cevap verilmiş olması sebebiyle taziye kabulü imkânının ortadan kalkıp kalkmadığı konusunda değerlendirme yapması Anayasa Mahkemesinden beklenmemelidir. Diğer taraftan infaz hâkimliğinin başvurucunun taziye kabulüne katılmasını temin edecek bir karar vermeyeceğine veya şikâyeti kısa sürede karara bağlamayacağına dair bir veri bulunmamaktadır. Bu nedenle somut olayda infaz hâkimliğine şikâyet başvurusunun taziye talebi bakımından etkili bir yol olmadığı söylenemez (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Rasul Kocatürk, § 37).

29. Bununla birlikte başvuru yollarının tüketilmesi, çok katı olarak uygulanması gereken mutlak bir kural değildir. Teorik düzeyde var olan bir başvuru yolunun tüketilmesinin somut olayın koşullarında başvurucuya aşırı külfet yüklemesi hâlinde bu yolun tüketilmesinin gerekli olmadığına karar verilebilir. Başvurucunun birbirinden bağımsız olmayan defin işlemine katılım ile taziye kabulüne katılımı ayırarak birincisi için Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda, ikincisi için ise infaz hâkimliğine şikâyet başvurusunda bulunmasının istenmesi başvurucuya aşırı külfet yüklenmesi anlamına gelecektir. Bu nedenle somut olayın şartlarında taziye kabulüne katılma yönünden de infaz hâkimliğine şikâyet yolunun tüketilmesinin zorunlu olmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Rasul Kocatürk, § 38).

30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

31. Somut olayda tutuklu olan başvurucunun, babasının cenaze törenine ve taziye kabulüne katılma talebi reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Rasul Kocatürk, §§ 40-42; Beşir Doğan, § 30).

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

32. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

33. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenmesinde Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme yapılması gerekir.

i. Kanunilik

34. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan değerlendirmeler neticesinde yakınlarının vefatı hâlinde hükümlülerin cenaze törenine katılmalarına ve on güne kadar mazeret izni kullanmalarına imkân veren mevzuat hükümlerinin kanunilik ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Beşir Doğan, §§ 34, 35, Rasul Kocatürk, §§ 45, 46). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit bulunmamaktadır.

ii. Meşru Amaç

35. Anayasa Mahkemesi önceki kararında (Resul Kocatürk, §§ 47-50) Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayata saygı hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmediğini hatırlattıktan sonra tutuklu ve hükümlülerin hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasında Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen sınırlama sebeplerine ek olarak ceza infaz kurumunun disiplinin ve güvenliğinin sağlanmasının da bir sınırlama sebebi teşkil edebileceğini kabul etmiştir.

36. Somut olayda başvurucunun cenazeye götürülmemesi güvenlik riski gerekçesine dayandırılmıştır. Anılan gerekçenin İnfaz Kurumunun güvenliğini sağlamanın yanında kamu düzeni ve güvenliğini sağlama amacına yönelik olduğu bu kapsamda başvurucunun özel ve aile hayatına yapılan müdahale yönünden meşru bir amaç teşkil ettiği değerlendirilmiştir.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olma ve Ölçülülük

 (1) Genel İlkeler

36. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine de uygun olması gerekir.

37. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45; Abuzer Uzun, B. No: 2016/61250, 13/6/2019, § 38).

38. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir (Ferhat Üstündağ, § 48; Abuzer Uzun, § 39).

39. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 46; Abuzer Uzun, § 40).

40. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu noktada belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının dikkate alınması ve genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Beşir Doğan, § 40; Ahmet Çilgin, § 47).

41. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Bu bağlamda idarenin tutuklu ve hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda takdir yetkisinin daha geniş olduğu gözetilmelidir. Burada mühim olan ceza infaz kurumunun güvenliğinin sağlanması amacı ile hükümlünün özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil bir dengenin sağlanmış olmasıdır (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693,16/4/2015, § 89; Ahmet Çilgin, § 32).

42. Ölüm, insan hayatında karşılaşılan acı olaylardan biridir. Birçok kültürde ölen kimsenin tanıdıkları bir araya gelerek ölüm nedeniyle duyulan acı ve üzüntüyü paylaşır. Ölenin geride kalan aile bireyleri ziyaret edilerek kendilerine maddi ve manevi destekte bulunulur. Şüphesiz bu acıyı ölüm anından itibaren en yoğun derecede yaşayan ve desteğe en çok ihtiyaç duyanlar aile bireyleridir. Bu nedenle ölenin aile bireylerine taziye ziyaretinde bulunulması, aile bireylerinin de taziyeleri kabulü kültürümüzde önemli bir yer tutmaktadır. Kanun koyucu bu insani düşünceden ve kültürel olgulardan hareketle 5275 sayılı Kanun'da yakınlarının ölümü hâlinde hükümlüye mazeret izni verilmesini düzenlemiştir. Kanun'daki izin süreleri gözetildiğinde kanun koyucunun iznin kapsamını sadece defin işlemi ile sınırlı tutmadığı, definden sonra yapılan taziye ziyaretlerini kabul etmeye ve aile bireylerinin bir arada kalarak birbirlerine destek olmalarına imkân tanımayı da amaçladığı kabul edilmelidir. Buna göre cenazeye katılma talebinin taziye kabulüyle birlikte ele alınması gerekmektedir. Bu yorum aynı zamanda aile hayatına saygı hakkının gereklerine de uygun olacaktır (Rasul Kocatürk, § 61)

43. Ülkemiz geleneklerinde cenazenin bekletilmeden defnedildiği, akabinde birkaç gün süreyle taziye kabulünün yapıldığı bilinen bir olgudur. Bu nedenle yakını ölen hükümlünün izin talebinin kamu makamlarınca süratle harekete geçilerek ve koşullar da dikkate alınarak mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılması önem arz etmektedir. Ayrıca talebin karşılanmasında kamu makamlarının kendilerinden beklenen özeni göstermeleri gerekmektedir. Talebin karşılanması imkân dâhilinde görülmezse bu duruma ilişkin zorunluluk hâllerinin ve güvenlik risklerinin somut olgu ve olaylara dayalı olarak açıklanması gerekir (Rasul Kocatürk, § 62).

44. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay bakımından müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı incelenirken derece mahkemelerinin kararlarında ortaya konulan gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran gerekçelerin inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulmadığına ve müdahalenin ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığına bakılmalıdır (Beşir Doğan, § 44; Rasul Kocatürk, § 57).

 (2) Genel İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

45. 5275 sayılı Kanun'un 94. maddesinde; yakınlarının ölümü hâlinde (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde sayılanlara on güne kadar, (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde sayılanlara ise iki güne kadar cenazeye katılmaları için mazeret izni verilebileceği düzenlenmiştir. Böylece hükümlülere yakınlarının ölümü hâlinde cenazeye katılma, taziyeleri kabul etme ve ailelerine destek olma imkânı tanınmıştır. Bu imkândan yararlanmak mutlak olmayıp şartların bulunması hâline ve kamu makamlarının yapacakları değerlendirme sonucu uygun bulmalarına bağlı kılınmıştır (Rasul Kocatürk, § 58).

46. Başvurucu öncelikle hastanede yoğun bakımda tedavi gören babasını görmek ve sağlık durumu ile ilgili bilgi almak için İnfaz Kurumu ve yargılamasının sürdüğü mahkemeye başvurmak suretiyle girişimlerde bulunmuştur. Başvurucunun babasının hayati riskinin olduğu yönündeki üç kişilik uzman raporunun ve hastane ziyareti izin talebinin mahkeme kanalıyla İnfaz Kurumuna bildirildiği ancak İnfaz Kurumunun -kuruma hitaben ayrıca başvuru yapılmadığından bahisle- talebi değerlendirmediği görülmüştür. Ayrıca başvurucunun babasının sağlık durumunu öğrenmek için ailesiyle telefonla görüşme talebi somut olayın koşulları ve aciliyeti gözetilmeden, daha önce belirlenen haftalık telefonla görüşme gününde görüşme yapılabileceği bildirilerek reddedilmiştir. Bu durumda babasının sağlık durumunu gösterir uzman raporuna rağmen başvurucunun babasıyla son kez görüşme ve onun sağlık durumuyla ilgili bilgi alma yönündeki ısrarlı taleplerini İnfaz Kurumunun durumun aciliyetine ve ciddiyetine uygun değerlendirdiği dolayısıyla aile hayatına saygı hakkı bağlamında özenli davrandığı söylenemez.

47. Öte yandan tüm girişimlerine rağmen sonuç alamayan başvurucu, cenaze törenine katılmak ve taziyeleri kabul etmek için izin talep etmiştir. Başvurucu, cenaze merasiminin yapılacağı yer ile ilgili güvenlik risklerinin mevcut olduğu gerekçesiyle cenaze törenine götürülmemiş ancak taziyeye katılma talebiyle ilgili güvenlik araştırması yapılmamış ve bir gerekçe sunulmamıştır. Bununla birlikte Başsavcılık, başvurucu ile ilgili öngörülen güvenlik risklerini ilişkilendirip açıklayabilmiş, başvurucunun cenaze merasimine ve sonrasında taziyeye katılabilmesi için durumun gerektirdiği özeni gösterdiğini, güvenliğin sağlanması için alternatif çözümler denediğini ortaya koyabilmiş değildir.

48. Bu nedenle başvurucunun taleplerinin durumun gerektirdiği hassasiyete ve özene uygun sonuçlandırıldığını, ayrıca Başsavcılık kararında gösterilen gerekçenin başvurucunun çıkarları ile toplumun çıkarları arasında adil denge kurulmasına yönelik ikna edici, ilgili ve yeterli unsurları taşıdığı söylenemez. Başvurucunun babasını ziyaret ederek veya telefonla görüşerek babasıyla vedalaşma, cenazeye ve taziye kabulüne katılarak ailesine destek olma imkânından yoksun kalmasında kamu makamlarının somut olayın önemine ve aciliyetine uygun karar almamasının ve güvenlikle ilgili gerekli organizasyonu oluşturamamasının etkili olduğu gözetildiğinde özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Rıdvan GÜLEÇ ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

50. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

51. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

54. İncelenen başvuruda başvurucunun taleplerinin İnfaz Kurumu tarafından somut olayın koşulları gözetilerek karşılanmaması ve Başsavcılık tarafından verilen kararın yeterli bir gerekçeye dayandırılmaması nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İnfaz Kurumu ve Başsavcılık kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

55. Cenaze töreni ve taziye kabulünün üzerinden geçen zaman dilimi dikkate alındığında bu aşamada Başsavcılık tarafından yeniden bir karar alınmasında yarar görülmemiştir.

56. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 8.100 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

57. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNERıdvan GÜLEÇ ve Basri BAĞCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 8.100 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına (E.2018/7102) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/2/2021tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucu tutuklu olarak bulunduğu ceza infaz kurumundan 23/03/2018 ilâ 05/04/2018 tarihleri arasında verdiği veya kendi adına verilen dilekçelerle muhtelif taleplerde bulunmuştur.

İlk olarak 23/03/2018 tarihli dilekçe ile ağır hasta olan babasını ziyaret için izin talep etmiştir. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından; söz konusu talebin karşılanmasının ceza infaz kurumunun en üst amiri tarafından öneride bulunulması ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı gerektiğine işaret edilmek suretiyle konu ceza infaz kurumuna iletilmiştir. Hastalık mazeret izni için 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 116/3. maddesi hükmü çerçevesinde gerekli olmasına rağmen başvurucu tarafından sağlık kurulu raporu da ilgili makamlara tevdi edilmemiştir.

Başvurucunun ikinci talebi 30/03/2018 tarihinde babasının sağlık durumunu öğrenebilmek için telefonla görüşmesi yapmak veya bir kurum görevlisinin kendi adına babasının durumunu öğrenmesi hususunda olmuştur. Mevzuatta yeri bulunmadığı gerekçe gösterilerek bu talebi de sözlü olarak reddedilmiştir.

Başvurucunun üçüncü ve son talebi de 04/04/2018 tarihinde vefat eden babasının cenaze merasimine ve taziyesine katılmaya ilişkin olmuştur. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı söz konusu talebi kabul etmek suretiyle ilgiliye “güvenlik açısından bir sakınca bulunmaması koşuluyla” beş saat süreyle cenazeye katılım izni vermiştir. Ancak kolluk tarafından cenaze namazının kılınacağı mekanın konumu gerekçe gösterilmek suretiyle güvenlik önlemi alınamayacağı ifade edildiğinden söz konusu iznin kullandırılması da mümkün olmamıştır.

Çoğunluk tarafından, başvurucunun 23/03/2018 tarihinde yaptığı ilk talebiyle başlayan ve babasının ölümü ile alakalı olarak yaptığı 05/04/2018 tarihli son talebine kadar ki tüm süreç bir bütün olarak değerlendirilerek ihlal sonucuna ulaşılmıştır.

Konu irdelenirken olayın niteliği gereği başvuru yollarının tüketilmesinin beklenemeyeceği yönünde bir kanaate dayanılmak suretiyle kabul edilebilirlik kararı verilmiştir.

4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanununun 4 ve 5. maddeleri, tutukluların dışarıyla olan ilişkileri konusunda verilecek kararlar ile yapılacak işlem ve eylemleri değerlendirme noktasında infaz hakimini görevli kılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, infaz hakimliğini etkin bir kanun yolu olarak görmek suretiyle bireysel başvuru öncesi tüketilmesi gerektiğine işaret etmektedir (Ahmet Hakan Akfırat 2013/7239 01/12/2015). İncelemeye konu bireysel başvuruda ise çoğunluk, başvurucudan bunun beklenmesinin aşırı bir külfet getireceğine işaret etmektedir.

Başvurucunun; cenaze merasimine katılım dışındaki talepleri (ağır hasta olan yakınını ziyaret etmek, telefonla görüştürülmek veya bilgi almak, ölen yakınının taziyesine katılmak) nitelikleri gereği 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanununun 4 ve 5. maddeleri gereğince infaz hâkimi nezdinde şikâyet konusu yapılabilecek ve sonuç alınabilecek hususlardır. Buna rağmen başvurucu talep ettiği izinlerin hiçbiri açısından bu yolun tüketilmesine teveccüh etmemiştir.

Bu bağlamda cenaze merasimine katılım hususu dışındaki diğer talepler açısından etkin bir başvuru yolu olan infaz hakimliğine şikâyet yolunun tüketilmesi gerekliliğinin gözardı edilmesi kabul edilebilirlik açısından bir noksanlıktır.

Hasta babasını ziyaret etme isteği makam itibariyle ceza infaz kurumu ve Cumhuriyet Başsavcılığı üzerinden talep edilip karara bağlanılması gereken bir konu olmasına rağmen talep hatalı olarak ağır ceza mahkemesine nezdinde dile getirilmiştir. Bu talep ağır ceza mahkemesi tarafından yetkili makama resen iletilmiştir.

Hasta ziyaret talebi noktasında sağlık kurulu raporunun sunulması yasal bir gereklilik olmasına rağmen bunun ikmali noktasında da hiçbir girişimde bulunulmamıştır. 5275 sayılı Kanunun 116/3. maddesinde ve Hükümlü ve Tutukluların Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik içeriğinde bu raporun devlet hastanelerince düzenleneceği yönünde bir hüküm bulunmamasına rağmen hastanın özel hastanede bulunması ve devlet hastanesine sevk imkânı olmadığı gerekçe gösterilerek bu gerekliliğin yerine getirilmesinden imtina edilmiştir.

Yukarıda da ifade edildiği gibi zaman itibariyle en kısa sürede karar verilmesi gereken talep cenaze merasimine katılmaya ilişkin istek olmakla birlikte, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı bu talebin kabulü noktasında irade ortaya koymasına rağmen iznin gereği güvenlik gerekçesiyle yerine getirilememiştir. Güvenlik sorununa rağmen istemin yerine getirilmesini beklemek ilgili makamlara gereğinden fazla sorumluluk yüklemek manasına gelebilecektir.

Cenaze merasimine katılma imkânı verilmemesine rağmen ilgilinin taziyeye iştirakinin sağlanması gerekliliği de çoğunluk tarafından ayrı bir unsur olarak değerlendirilmektedir. Çoğunluk bu noktaya ilişkin değerlendirmesini yaparken bu hususun infaz hakimliği nezdinde değerlendirilme imkânı bulunduğunu açık bir şekilde kabul etmektedir (28. prg.).

Ayrıca konunun bir bütün olarak değerlendirilmesi nedeniyle hangi unsur veya unsurların ikmal edilmesi halinde ihlal sonucunun doğmayacağı çoğunluk görüşünden anlaşılamamaktadır. Her biri ayrı bir değerlendirme konusu olan ve yerine getirilme şartları farklılık gösteren izinlerin tamamının yerine getirilmesi gibi bir gerekliliğe yol açma ihtimali bulunan bu inceleme yönteminin kurumlara ağır bir yük oluşturma ihtimali bulunmaktadır.

Açıklanan bu gerekçeler doğrultusunda, cenaze merasimine katılım izni talebi dışındaki hususlar açısından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle müracaat kabul edilemez niteliktedir.

Çok kısa sürede karar verilip infaz edilmesi gereken cenaze merasimine katılım izni konusunda başvuru yollarının tüketilmesinin beklenmemesi makuldür.

Ancak cenazeye katılım izninin kullanılamaması açısından gösterilen “güvenliğin sağlanamayacağı” yönündeki gerekçenin geçersizliğini ortaya koyan kabul edilebilir bir sebebin de bulunmaması nedeniyle hak ihlalinin oluşmadığını değerlendirdiğimizden çoğunluğun aksi yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.