I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlanan haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu Kaos GL Kültürel Araştırmalar ve Dayanışma Derneği (Dernek) 2005 yılından bu yana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğüne kayıtlı, tüzel kişiliği olan bir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinseller ile erkek eş cinsellerin özgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinsel varoluşlarını gerçekleştirme ve kendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzur ve refahın gelişmesine bireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıyla katkıda bulunabilmelerine destek olma şeklinde belirlemiştir.

11. 27/11/2017 tarihinde yeniakit.com isimli internet haber sitesinde "Sapkınları AB Besliyor" başlıklı, H.S. imzalı bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde hâlâ yer alan söz konusu haber şu şekildedir:

"AB ve Alman Vakıfları’nın beslediği sapkın homolar iyice azıttı.

Sapkınlar Üniversitelere El Attılar

Batı’nın fonladığı ve ülkemizi karıştırmak için maşa niyetine kullandığı LGBTİ’li sapkınlar şimdi de üniversitelerde kulüp çatısı altında bir araya gelerek sapkınlıklarını yaymanın peşindeler. Türkiye’nin saygın eğitim kurumlarından olan Boğaziçi Üniversitesi’nde Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans, İnterseks (LGBTİ) Çalışmaları Kulübü adıyla bir araya gelen ahlaksızlar, hastalıklarını ülkemizin geleceği olan genç dimağlara da bulaştırmak istiyorlar. Müslümanların en kutsal zaman dilimi olan Ramazan ayında sözde onur yürüyüşü düzenleyerek toplumun sinir uçlarıyla oynayan, ahlaksızlıklarının propagandasını yapmak için LGBTİ film festivali düzenlemek isteyen sapkın homoların üniversitelerde de örgütlenmeye başlaması tehlikenin boyutlarını gözler önüne serdi. Sapkınların 6 Aralık’ta Boğaziçi Üniversitesi Uçaksavar Kampüsü’nde Kürvivor adı altında her türlü sapkınlığa zemin hazırlayan bir etkinlik düzenleyecek olması da hedeflerine ulaştıklarını kanıtlar nitelikte. En son ODTÜ’de yapılmak istenen korsan LGBTİ film gösterimi Rektör [M.V.K.nin] yerinde müdahalesiyle engellenmişti. Şimdi gözler Boğaziçi Üniversitesi yönetiminin söz konusu rezaleti yasaklayıp yasaklamayacağına çevrildi.

Homolar Türkiye'de Nasıl Taban Buluyor

Ahlaksızlığı yaşam biçimi haline getiren homolar ise Batı’dan büyük bir destek görüyor. Gazetemiz Akit daha önce bir çok defa bu konuyu gündeme getirmiş ve ahlaksızların Alman Vakıfları’nın fonlarıyla beslendiğini deşifre etmişti. Geçtiğimiz günlerde ise Ankara’da düzenlenmek istenen fakat valilik kararıyla yasaklanan Alman LGBTİ Film Gösterimi Günleri’nin de Almanya Büyükelçiliği’nin desteğiyle gerçekleştiğini kamuoyuna Akit duyurmuştu. LGBTİ’lilerin önceki hafta Mardin’de düzenleyecekleri 'Toplumsal Cinsiyet Odaklı Habercilik Projesi' temalı provokatif etkinliğin de Avrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları İçin Avrupa Aracı’nın (DİHAA) fonu ile gerçekleştirileceğini gazetemiz okuyucularıyla paylaşmıştı.

Akit, Liselere Dahi Sızdıklarını Yazmıştı

Akit 31 Mart’ta yayımladığı 'Robert Kolejinde sapkınlık' başlıklı haberinde homoseksüelliğin lise düzeyinde meşru gösterilmeye çalışıldığını deşifre etmişti. Söz konusu haberde şu ifadelere yer verilmişti: 'Eşcinsellik hastalığını topluma normal bir insani durum gibi yansıtan sapkınlar korosuna Amerikan Robert Koleji de katıldı...'"

12. 2/12/2017 tarihinde ise yeniakit.com isimli internet haber sitesinde "Bu Sapkınlığa Kim Dur Diyecek" başlıklı, yine H.S. imzalı bir haber daha yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde hâlâ yer alan söz konusu haber şu şekildedir:

"Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerin İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi için Soros’tan destek alıyor.

Ülkemizin baş belaları sapkın homoları, George Soros’un başında olduğu [A.T.] Vakfı'nın desteklediği ortaya çıktı. Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerin İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi için Soros’tan destek alıyor.

Ülkemizde sürekli olarak provokatif faaliyetleri düzenleyerek genel ahlak yapımızı ifsad eden sapkın homoların en büyük finansörünün George Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı olduğu ortaya çıktı. Sapkınların sözde haklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS GL, Ramazan ayında Onur Yürüyüşü düzenlemek isteyen Mersin 7 Renk, trans evi rezaletiyle ahlaksızlıklarını meşru hale getirmeye çalışan İstanbul LGBTİ, gayri ahlaki yaşam tarzlarını sosyal hayata dayatmaya çalışan SPod, Pembe Hayat, Kırmızı Şemsiye ve Hak Eşitlik Varoluş İçin LGBTİ Derneği isimli sapkın oluşumların Soros’un kirli paralarıyla ayakta durduğu öğrenildi.

Paralar Soros'tan

'Alışın her yerdeyiz' sloganıyla sapkınlıklarını Müslüman Anadolu milletine dayatmak isteyen, en kutsal zaman dilimimiz olan Ramazan ayında 'Onur Yürüyüşü' adı altında toplumumuzu provoke etmeye çalışan, hak ve özgürlük arayışı adı altında üniversitelere hatta liselere kadar sızan sapkın homoların finansörü, dünyanın baş belası George Soros’un [A.T.] Vakfı olması şaşırtmadı. Faaliyet gösterdikleri her ülkede yıkıcı marjinal grupları destekleyerek iç savaşın fitilini ateşleyen, renkli devrimler dönemini açarak milli irade düşmanlığı yapan, bölücü gruplara verdiği destekle bilinen Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı homoların neredeyse bütün faaliyetlerine finansör olmuş. Ülkemizdeki bütün sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS GL’nin LGBTİ’lerin İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi’ne büyük oranda destek olmuş. Müslümanların en kutsal zaman dilimi Ramazan ayında onur yürüyüşü düzenlemek isteyerek toplumu provoke etmeye çalışan Mersin 7 Renk adlı ahlaksızlar güruhunun Akdeniz LGBTİ Hakları Buluşmalarına maddi olarak destek vermiş.

Bütün Homoları Desteklemiş

İstanbul’da açtıkları trans evi rezaletiyle gayri ahlaki yaşam tarzlarını rahatça yaşamaya başlayan İstanbul LGBTİ Dayanışma Derneği de Saros’un kirli paralarından payını fazlasıyla almış. Sapkınlara yönelik ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla faaliyet gösteren ve ahlaksızlığın meşru hale gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen Sosyal Politikalar Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği ise (SPoD) Belediye Eşitlik Endeksi adlı projeyi kan ve gözyaşı baronunun parasıyla gerçekleştirmiş. Saldırgan ve gayri ahlaki davranışlarıyla toplumumuzda büyük bir huzursuzluğa sebebiyet veren travestilere yönelik çalışmalarıyla bilinen Pembe Hayat ise 6. Pembe Hayat Kuirfest ahlaksızlığını Soros’tan aldıkları paralarla gerçekleştirmiş. Açlıktan ve soğuktan ölen mülteci çocuklarını görmeyen ölüm baronu Soros, mültecilerin ahlaksızlaşması için çalışan Hak Eşitlik Varoluş İçin LGBTİ Derneği’nin LGBTi Mülteci Elkitabı adlı projesine binlerce lira destekte bulunmuş. Soros’un [A.T.] Vakfı, Kırmızı Şemsiye adlı sapkınlar örgütünün Şiddet Mağduru Trans Kadınların Korunma/Destek Mekanizmalarına Erişimlerinin Güçlendirilmesi Projesi’ne de büyük oranda destek olmuş."

13. Başvurucu, Küçükçekmece Başsavcılığına (Başsavcılık) başvurarak anılan haberleri yapan H.S. ile sorumlu yazı işleri müdürü (gazeteciler) hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçundan kamu davası açılması talebinde bulunmuştur.

14. Gazeteciler, Başsavcılığa verdikleri yazılı beyanlarında şikâyete konu haberde geçen ifadelerin somut olgulara dayanan ve eleştiri sınırlarını aşmayan ifadeler olduğunu, haberde cinsel yönelim farklılığının Batılı devletler ve uluslararası kuruluşlar eliyle Türk toplumu içinde normalleştirilmeye çalışılmasının eleştirildiğini ifade etmiştir. Gazeteciler savunmalarında; kimsenin doğuştan eş cinsel olmadığını, eş cinselliğin sonradan kişinin tercihi ile ortaya çıktığını, soruşturmaya konu haberin de eş cinselliğin toplumda normalleştirilmesinin yol açacağı sorunlara dair eleştiriler içerdiğini ileri sürmüştür. Eş cinselliğin bizatihi varlığının geleneksel toplum yapısına yöneltilmiş ciddi ve ağır bir eleştiri olduğunu belirterek geleneksel toplum yapısının devamını destekleyen kişilerin de buna karşılık eş cinselliği eleştirmelerinin doğal olduğunu iddia etmiştir. Bu nedenle haberin güncel, kamu yararına ilişkin olduğu, kullanılan ifadelerin eleştiri sınırlarını aşmadığı iddiasıyla ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalması gerektiğini ileri sürmüştür.

15. Başsavcılık 5/4/2018 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun oluşabilmesi için halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesinin yeterli olmadığını, bunun kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi de ortaya çıkarması gerektiğini vurgulamıştır. Anılan suçun somut tehlike suçu olduğunu belirterek suçun oluşması için şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahriklerin varlığı şartının arandığını ifade etmiştir. Sonuç olarak Başsavcılık; şikâyete konu haberin açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunan, değer yargılarının sert ve çarpıcı bir üslupla dile getirildiği yorum ve eleştirilerden ibaret olduğu, bu hâliyle ifade ve basın özgürlükleri kapsamında düşünce açıklama ve bilgi verme hakkı içinde kaldığı kanaatine ulaşmıştır.

16. Başvurucu; anılan karara itirazında haberde kullanılan "sapkın homolar" ve "sapkınların çatı kuruluşu Kaos GL" şeklindeki ifadelerin haber yorum amacı ile mi yoksa aşağılama amacı ile mi kullanıldığının derece mahkemeleri tarafından değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca halkın bir kesimini aşağılama suçunun oluşması için açık ve yakın bir tehlikenin varlığı şartının aranmayacağını ileri sürmüştür. Başvurucu Dernek ayrıca şikâyete konu eylemin hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağına dair bir araştırma yapılmadığını belirterek takipsizlik kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İtirazı inceleyen Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliği itiraz edilen kararın dayandığı gerekçelerin soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Ret kararı 22/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 19/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının yer aldığı bir karar için bkz. Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021, §§ 14-31.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Anayasa Mahkemesinin 20/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

20. Başvurucu; başvuruya konu haberde halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret söylemi içerdiğini, nefret söylemi için şiddetin teşvik ediliyor olmasının gerekli olmadığını ileri sürmüştür. Söz konusu ifadeler nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkına üçüncü kişilerce yapılan saldırı ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

21. Bakanlık görüşünde; bir internet haber sitesinde yayımlanan haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetle ilgili verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın başvurucunun şeref ve itibarın korunması hakkını ihlal edip etmediğinin Anayasa Mahkemesinin mevcut içtihatları dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı önceki beyanlarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, haber sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının özü, söz konusu ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale oluşturduğudur. Bu sebeple somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.

26. Öte yandan başvurucu, hakkında yazı kaleme alan gazetecilerin cezalandırılmasını talep etmiştir. Hiç şüphesiz gazete yazıları ile açıklanan düşünceler Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün koruması altındadır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

27. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, sıkı bir şekilde yorumlanması gereken istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ikna edici bir şekilde tesis edilmelidir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44). Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013 § 33; Bekir Coşkun, § 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 44). Bir diğer anlatımla ifade özgürlüğünün kullanılması ödev ve sorumlulukları da beraberinde getirir. Bu ödev ve sorumluluklardan biride yapılan düşünce açıklamasının nefret söylemi oluşturmaması gerekliliğidir.

28. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek açıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefret ifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsa bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında olan ifadelerin nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (Mehmet Aytaç, §§ 19-31).

29. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu kapsadığı söylenebilir. Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak AİHM’in ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (Mehmet Aytaç, § 49).

30. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saiki ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret olmalıdır. Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Mehmet Aytaç, § 50).

31. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarının insanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanı devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya kişinin özne niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan toplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında bir denge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir. İfade özgürlüğünü sınırlandıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması gerekmektedir (Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç, § 51).

32. Somut olayda başvurucu Dernek, başvuruya konu haber içeriğinde yer alan ifadelerden şikâyetçi olmuştur. Söz konusu haberde yer alan ifadelerin ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içerdiğini ve kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu iddia etmiştir. Başvurucuya göre devlet etkili soruşturma yapmayarak failleri cezasız bırakmıştır. Başvurucu, bir bütün olarak değerlendirildiğinde ilgili haberde yer alan ifadelerin nefret söylemi olduğunu ileri sürmüştür.

33. Söz konusu haberi yapan haber sitesi ise muhafazakâr olarak adlandırılabilecek bir görüşe sahiptir. Başvuru konusu haberi yapan gazeteciler, başvurucu Derneğin Almanya'da bulunan bir vakıf ile yurt dışı kaynaklı çeşitli düşünce kuruluşları tarafından desteklendiğini, ramazan ayında yürüyüş yaparak toplumu provoke etmeyi amaçladığını iddia etmiştir. Gazeteciler, başvurucu Derneğin birçok ülkede iç savaş ortamı oluşturduğunu ileri sürdükleri vakıf ve kişilerle iş birliği yaptığını, böylece yabancı ülkelerin Türk toplumunu ahlaki olarak yozlaştırma planlarının bir parçası hâline geldiğini iddia etmektedir. Gazeteciler toplumun belli bir kısmının başvurucu Derneğin temsil ettiği görüşün toplumu yozlaştırdığını, var olan ahlaki yapının bozulmasına sebebiyet verdiğine inandığını düşünmektedir.

34. Anılan haberde kamusal tartışmalar kapsamındaki bir meselenin ele alındığı ve haberin bu tartışmalar bağlamında yapıldığı gözardı edilmemelidir. Tartışılmasında kamu menfaati olan meseleler söz konusu olduğunda kullanılan ifadeler belirli bir husumet içerebilir. Bunun sonucu olarak ifade özgürlüğünü kullananların sözlerinin başkaları üzerinde sırf belli bir ağırlığa sahip olduğu gerekçesiyle hürriyeti bağlayıcı cezalar da dâhil olmak üzere cezai müeyyidelere tabi tutulması ulaşılmak istenen amaçla orantılı kabul edilemez.

35. Kullanılan ifadelerin rahatsız edici olduğu hatta öfkeli bir dilin kullanıldığı görülmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında benimsediği gibi demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan ve toplumun ilerlemesi, bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade özgürlüğü sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir (Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 35; Bekir Coşkun, § 52). Anayasa Mahkemesi yine pek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir (Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 102).

36. Başvuruya konu yazılar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ihtilaf konusu ifadeler salt başvurucuya ilişkin bir aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır. Söz konusu haberde gazeteciler, başvurucu Derneğin adını açıkça zikrederek onların yabancı vakıflarca desteklendiğini ve Müslümanlarca kutsal sayılan bir ayda, kendilerine göre toplumun değerlerine aykırı olacak şekilde hareket ettiklerini iddia etmiştir. Başvurucu Dernek, toplumsal bazı olumsuzlukların faili olarak gösterilmiş ve Dernek hakkında olumsuz ifadeler kullanılmış olmakla birlikte toplumsal yaşamı imkânsız hâle getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya şiddete maruz kalmamış; Derneğe ve üyelerine karşı şiddet eylemlerinin meşru olduğu da savunulmamıştır.

37. Sonuç olarak şikâyet konusu ifadelerin başvurucu Derneğe veya onların öncülüğünü yaptığı düşünce ve faaliyetlere karşı şiddeti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olmadığı, dolayısıyla cezalandırmayı gerektirir bir eşiğe ulaşmadığı değerlendirilmiştir.

38. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bireysel başvuru hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 20/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Yeniakit.com isimli internet haber sitesinde 27/11/2017 tarihinde “Sapkınları AB Besliyor” ve 2/12/2017 tarihinde “Bu Sapkınlığa Kim Dur Diyecek” başlıklı haberler yayınlanmıştır.

2. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırmalar ve Dayanışma Derneği (Kaos-GL; Dernek) söz konusu haberlerde halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret söylemi içerdiğini belirterek konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa’nın 10. maddesindeki ayrımcılık yasağını ve 36. maddede korunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

3. 27/11/2017 tarihli haberde LGBTݹ (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel, İnterseks) bireylere yönelik “sapkın”, “ahlaksız” gibi nitelendirilmelere yer verilmiştir. Haberin odağını ise birtakım LGBTİ faaliyetlerinin yabancı vakıflarca desteklendiği ve finanse edildiği iddiaları oluşturmaktadır. Haberde başvurucu Derneğin adı hiç geçmemekte ve kendisiyle ilgili herhangi bir ifade de yer almamaktadır.

4. Buna karşılık 2/12/2017 tarihli haberde başvurucu Dernekle ilgili aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:

Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL…”; “Sapkınların sözde haklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS GL…”; “Ülkemizdeki bütün sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS GL…

Bunun dışında haberde genel olarak LGBTİ bireylerin etkinlikleri, diğer LGBTİ kuruluşları ve bunların faaliyetleri ve finansmanı, yabancı bir işadamının bu kuruluşlara yönelik desteği ve bu bağlamda bahsedilen kişi ile bağlantılı olduğu ileri sürülen bir vakfın ülkemizdeki faaliyetleri ve “Onur Yürüyüşü” adı altında yapılan etkinlik anlatılmaktadır. Bütün bu unsurlar haberde “ahlaksızlıkla” ve “sapkınlıkla” birlikte anılmakta ve LGBTİ birey ve topluluklar “gayri-ahlaki” şekilde yaşayan, “ülkemizin baş belalıları” olan “ahlaksızlığın meşru hale gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen”, “…toplumu provoke etmeye çalışan”, “…toplumumuzda büyük bir huzursuzluğa sebebiyet veren” kişi ve gruplar olarak gösterilmektedir.

5. Takip eden paragraflarda somut başvurunun kişi yönünden kabul edilebilirlik incelemesine geçmeden önce nefret söylemi, ifade ve basın özgürlüğü ve şeref ve itibarın korunması hakkı arasındaki ilişki, çatışma ve gerilimlere değinmekte fayda vardır.

Nefret Söylemi, İfade Özgürlüğü ve Şeref ve İtibarın Korunması

6. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmiştir.

7. Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde de bu görevler arasında “devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” da sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal dışlanmasını engelleyerek herkes için insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyini gerçekleştirme sosyal hukuk devletinin asli yükümlülüklerinden biridir.

8. Anayasa’nın 17. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz…”. Dolayısıyla, devletin kendisinden kaynaklanan negative yükümlülüklerinin yanı sıra bireyleri üçüncü kişilerden gelebilecek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamelelere karşı korumak yönünden pozitif yükümlülükleri de mevcuttur.

9. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati öneme haiz insani bir değerdir. Devletin asli görevlerinden biri insan haysiyetini koruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine zarar verecek politika, uygulama, muamele ve hukuki düzenlemelerden kaçınmak ve bu hususta üçüncü kişilerden gelebilecek faaliyetleri engellemektir. İnsan haysiyeti devletin ve toplum çoğunluğunun dilediği kişi ve topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir, zira herşeyden önce Anayasa’mız lafzıyla, ulaşılmasını arzuladığı hedeflerle ve sistematik bütünlüğüyle buna imkan tanımamaktadır.

10. İnsan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi kurulduğu ilk yıllarda verdiği bir kararda insan haysiyetini şöyle tanımlamaktadır: “İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar altında bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.” (AYM, E. 1963/132, K. 1966/29, 28/6/l966).

11. Yakın zamanlarda verilen kararlarda da Mahkememiz insan haysiyeti konusunda şu değerlendirmede bulunmuştur: “İnsanlık onuru; insanı devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir kişinin toplumsal değerini ifade eder.” (Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021 § 51).

12. Nefret söylemi konusunda Mahkememiz bu kavramı “…başkalarının insanlık onuruna yönelik bir saldırı…” olarak tanımlayarak aşağıdaki tespitleri yapmıştır:

…Ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak henüz uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince ele alınmamış olsa bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021, § 49).

Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Mehmet Aytaç § 50).

Bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu edilmesinin gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi amacından ileri gelmektedir (Mehmet Aytaç, § 52; KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46).

13. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki değerlendirmelerine baktığımızda nefret söylemi, bir grubun veya grubun üyelerine yönelik nefreti teşvik eden, bu kişilerin gruba ait özellikleri nedeniyle baskı, dışlama ve şiddet uğramasını meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler olarak görülmektedir. Kaldı ki Mahkeme nefret söyleminin doğurabileceği sonuçlar için somut olarak şiddete teşviğin aranmasının gerekli olmadığını da belirtmektedir.

14. Mahkememiz insanlık haysiyetine saldırı anlamına gelen nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamı dışında tutmakla beraber, nefret söyleminin “çok dar yorumlanması” gerektiğini de vurgulamaktadır (Mehmet Aytaç, § 51; Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, § 32). Zira, bir görüşü veya yorumu nefret söylemi olarak kabul ettiğimizde onun ifade özgürlüğü korumasından yararlanması neredeyse imkansız hale gelmektedir.

15. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen 1997 tarihli ve R (97) 20 sayılı tavsiye kararında nefret söylemi, “yabancı düşmanlığı, ırkçı nefret, antisemitizm ve hoşgörüsüzlük temelli diğer nefretleri yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her tür ifade biçimi” olarak tanımlanmıştır. Bir kişiyi veya topluluğu din, dil, ırk, etnik kimlik, engellilik, yaş, cinsiyet, cinsel yönelim ve benzeri özellikleri temelinde ayrımcı muameleye tabi tutarak hedef alan, önyargıya dayalı, olumsuz ve saldırgan ifadeler nefret söylemi kapsamında değerlendirilmektedir.

16. Anayasa Mahkemesi 2014 yılında verdiği bir kararda nefret söyleminin cinsel yönelim temelinde ortaya çıkabileceğine dikkat çekmiştir: “Nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin ırk, köken ya da renk temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi sayılanlar kadar ciddi bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı biçiminde de olabilir.” (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, §32). Burada Mahkememiz cinsel yönelimi devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde nefret söylemine karşı korunması gereken kategoriler arasında değerlendirmiştir.

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelen başvurularda ifadenin içeriğini, bağlamını, yayılma derecesi ve olası etkilerini, nefret içerikli ifadeleri kullanan kişinin veya mecranın amacı, durumu veya statüsü ile ifadeye yönelik müdahalenin niteliğini göz önünde bulundurmaktadır. AİHM, nefret söylemi olarak gördüğü ifadeleri Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında korunması gereken ifadeler olarak nitelendirmemektedir. Strasbourg Mahkemesi kararlarında nefret söylemi, demokratik bir toplumda hoşgörüsüzlüğe sebep olan, hoşgörüsüzlüğü yayan, pekiştiren veya olağan gösteren ifadeler olarak da kabul edilmektedir.

18. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemi konusunu incelediği Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07, 9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. Mahkeme bahse konu bildirinin doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici olmadığını kabul etmekle birlikte içindeki ifadelerin ciddi biçimde ön yargılı iddialar olduğunu belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Strazbourg Mahkemesi, bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunu vurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).

19. AİHM, şiddete veya diğer cezai fiillere çağrı içermeyen ancak Mahkeme’nin yine de nefret söylemi oluşturduğuna karar verdiği ifadelere ilişkin davalarda ifadenin içeriğine ve ifade edilme şekline ilişkin bir değerlendirme üzerinden sonuca ulaşmaktadır. dayandırılmıştır (Lilliendahl/İzlanda, B. No: 29297/18, 12/5/2020, §§ 35-6). Lilliendahl başvurusundaki somut olayda başvurucu özellikle tiksintisini ifade ederek ve eşcinsellik için aşağılayıcı kelimeler kullanarak internet üzerinden yayınlanan bir makaleye yorum yazmıştır. AİHM, başvurucunun yorumlarının “önemli, ciddi şekilde incitici ve önyargılı” olduğu kanaatindedir. Strasbourg Mahkemesi, İzlanda dilinde kynvilla (cinsel sapma) ve kynvillingar (cinsel sapmalar) terimlerinin eşcinsel kişileri tanımlamak için kullanılmasının, özellikle açık bir tiksinme ifadesi ile birleştiğinde, başvurucunun ifadelerini eşcinsellere karşı hoşgörüsüzlüğü ve nefreti teşvik eden yorumlar haline getirdiği sonucuna ulaşmıştır (Lilliendahl/İzlanda, § 38).

20. Jersild/Danimarka (B. No: 15890/89, 23/9/1994) davasında AİHM başvurucunun, mahkûmiyetine neden olan ifadeyi ırkçı fikir ve görüşleri yaymak amacıyla mı yoksa toplumu ilgilendiren bir konuda kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla mı dile getirdiği meselesine odaklanmıştır. Bu doğrultuda Mahkeme, dehşet verici ve incitici ifadeler de olsa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinde güvence altında olan ifadeler ile demokratik bir toplumda müsamaha gösterilemeyecek olan ifadeler arasındaki farkı ortaya koymaya çalışmıştır. Burada AİHM “bir bütün olarak ele alındığında, yapılan yayının nesnel amacının ırkçı görüş ve fikirlerin yayılması olamayacağı” sonucuna ulaşmıştır (Jersild/Danimarka, § 33).

21. Féret/Belçika (B. No: 15615/07, 16/7/2009, § 73) ve Le Pen/Fransa (B. No: 18788/09, 20/4/2010, § 9) kararlarında da AİHM, belli bir topluluğa yönelik bir ifadenin kamuoyunun o topluluğa karşı nefret ve ayrımcı duygular beslemesi eğilimine neden olmasını söz konusu ifadenin nefret söylemi olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür. İfade sahibinin amacı ve ifadenin içeriğinin doğrudan veya dolaylı olarak zararlı sonuçlar doğurması ifadenin nefret söylemi olarak değerlendirilip, değerlendirilmemesinde önem taşımaktadır. Bir topluluğun mensuplarının özgüven, özdeğer ve özsaygı duygularını rencide edici ifadeler de o kişilerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde güvenceye bağlanan özel hayata saygı saygı hakkını (Anayasamızdaki 17. maddede düzenlenen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkını) zedeleyebilmektedir (Aksı/Türkiye, B. No: 4149/04, 15/3/2012, § 58).

22. Doğuştan gelen veya sonradan edinilen bazı özellikleriyle toplumun diğer kesimlerinden ayrışan bir topluluğa veya ona dâhil bireylere karşı yöneltilen nefret söylemi hedef aldığı kişi ve toplulukların insan haysiyetini azaltmayı, tahrip etmeyi, hatta yok etmeyi amaçlayan ifadeler zinciridir. Bu söyleme maruz kalanlar, eşit vatandaşlık, anayasa ve insan hakları güvencelerinden yararlanmaması gereken birey ve topluluklar olarak kabul edilir. Dolayısıyla, toplumsal hayata katımlarının engellenerek dışlanmaları meşru görülür. Bu topluluğun ayrımcı muamelere maruz kalması normal karşılanır, hatta toplum refahı, ahlakı ve düzeni bakımından gerekli bulunur. Nefret söyleminin gazabına uğrayanlar şiddete maruz kalma endişesi de dahil olmak üzere maddi ve manevi zararlardan kendilerini korumak için genelde toplumsal hayat içinde kendi kimlikleri ve yaşam tarzları ile yer almaktan kaçınma eğilimine girerler.

23. Nefret söyleminde ifade sahibinin zarar vermeyi amaçlaması ve kötü niyetli olması, ifadenin içeriğinin şiddete neden olma potansiyeli taşıması ve kamusal bir tartışmaya katkı yapıp yapmaması dikkate alınması gereken hususlardır. Kalıpyargı ve ondan beslenen önyargıya dayanan nefret söylemi demokratik bir toplumsal düzenin esasını oluşturan hoşgörü, eşitlik ve çoğulculukla çatışmaktadır. Çünkü nefret söylemi yöneldiği grup ve topluluklar olmadan toplumun huzurlu, müreffeh ve adil olacağını ve toplumsal düzenin bozulmayacağını ifade ederek kitleleri etkisi altına almaya çalışır. Gerçekten de nefret söylemiyle, hedef alınan kişi veya gruba toplumun geri kalanıyla eşit şekilde yaşayamayacağı, yaşamaması gerektiği şeklinde bir mesaj verilir. Bu nedenle bu söylem kategorisi hedefine koyduğu grup veya topluluk üyelerinin insan haysiyetini yok etmeye, tahrip etmeye yönelik bir saldırı niteliğindedir.

24. Nefret söyleminin engellenmesiyle belli bir insan topluluğunu doğuştan gelen veya sonradan edindiği bazı özelliklerden dolayı aşağılanması, haysiyetinin ayaklar altına alınması, insan olarak değer verilmemesi, adeta insanlıktan dışlanması önlenmeye çalışılmaktadır. Nefret söylemi olduğu kabul edilen ifadeler sert, ağır ve kaba eleştiri olarak değerlendirilmemekte, bir grubu veya topluluğu ortadan kaldırma, haysiyetlerini yok etme veya azaltmaya çalışma hedefi güttüklerinde ifade özgürlüğü güvencelerinden yoksun bırakılmaktadır.

25. Diğer taraftan, nefret söylemi ile eleştirel, sert, ağır, kaba ve hakarete yakın ifadeleri birbirinden ayırmak her zaman kolay olmadığından, bu söylemle mücadele ederken, ifade özgürlüğü üzerinde olumsuz ve caydırıcı etkilere yol açmamak için dikkatli olunması gerekmektedir. Nefret söylemi gerekçesiyle kişilerin, kurumların, basın-yayın organlarının diğer insanlarla ilgili kınama, eleştirme, beğenmeme ve olumsuz görüşler içeren, kaba ve düşük değerli ifadeleri her daim baskıya ve sansüre uğramamalıdır. Kimse, “woke culture” benimsemek veya “social justice warrior (swj)” olmak zorunda değildir. İnsanlar arasındaki eşitsizlikler, farklılıklar, onaylanmayan kişisel özellikler düşünsel düzlemde şiddet içermemek, insan haysiyetini göz ardı etmemek ve kin, nefret ve düşmanlık duyguları uyandırmamak şartıyla ifade özgürlüğü çerçevesinde savunulabilir.

26. Her LGBTİ karşıtı ifadenin, olumsuzlamanın, eleştirinin ve söylemin nefret söylemi olarak değerlendirilmesi bir demokrasinin en önemli özelliklerinden biri olan ifade özgürlüğü üzerinde olumsuz etkilere neden olacaktır. Kaba, incitici ve rahatsız edici olmakla beraber tehdit ve şiddete teşvik gibi özellikler taşımayan, insan haysiyetini yok varsaymayan ve kin ve nefret dolu olmayan ifadeler nefret söylemi olarak görülmeyebilir. Aksi takdirde, nefret söylemi olduğu iddiasıyla her türlü ağır, incitici, sert, dışlayıcı ve kaba ifadenin vermek istediği ana mesaja, bağlamına ve konuşmacının niyetine bakılmaksızın bastırılması, sansüre uğraması ihtimali ortaya çıkar ki bu durum ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve baskı altına alınarak potansiyel konuşmacılar üzerinde caydırıcı etki yaratması sonucunu doğurabilir.

27. Ancak ne zaman ki LGBTİ bireyler istenilmeyen ve kabul edilmeyen özelliklere sahip olmalarından dolayı insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamelelere maruz kalırlar, o zaman LGBTİ ile ilgili olumsuz fikir ve düşünceler ifade özgürlüğü kapsamından çıkıp potansiyel olarak nefret söylemi biçimine dönüşebilir. Nefret söylemi içeren ifadenin somut bireysel ve kamusal zarar doğurması, şiddet içermesi ve kamu düzenini bozması şart değildir, bizatihi ifadenin soyut olarak kendisi böyle bir manevi veya psiko-sosyal zarara muhatabı üzerinde yol açabilme potansiyeline sahiptir.

28. Nefret söyleminin belli bir topluluğun temel hak ve özgürlüklerini kullanmasına engel olmayı amaçlaması ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması demektir. AİHM, ırka, dini topluluğa veya etnik kökene dönük nefret söylemlerini Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamında değerlendirmeyip, 17. maddesi çerçevesinde, hakkın kötüye kullanımı olarak kabul etmektedir. Anayasamızın 14. maddesi de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağını hüküm altına almıştır.

29. Öte yandan, nefret söylemi, muhataplarının kendilerini toplumdan dışlamasına, kenara çekilmelerine, seslerinin kısılmasına ve adeta görünmez olmalarına neden olabildiğinden, bu kişilerin ifade özgürlüklerini de ciddi bir şekilde sınırlandırmaktadır.

30. Nefret söylemi içeren ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunan yaklaşımlar ifade özgürlüğün korunması açısından anlaşılabilir olmakla beraber Waldron’un da işaret ettiği gibi nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamında gören bir kısım “beyaz liberaller” onun sonuçlarıyla yaşamak zorunda kalmamaktadır (Jeremy Waldron, The Harm in Hate Speech, 2012, Cambridge: Harvard University Press, s.33).

31. Mahkememiz, bahsi geçen ifadelerin kullanıldığı haberin kamusal tartışmalar kapsamındaki bir sorunu “rahatsız edici hatta öfkeli” bir dil ve üslupla aktardığı görüşündedir (AYM kararı, §§ 34-35). Buna göre, gazetecilerin yazıları “bir bütün olarak değerlendirildiğinde ihtilaf konusu ifadeler salt başvurucuya ilişkin bir aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır” (§ 36). Bu görüşe katılmak mümkün değildir, zira bütün mesele “başvurucuya ilişkin bir aidiyet olgusundan” yani cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanmaktadır. Bu görüşümüzün en önemli dayanağı da haberlerde “sapkın” ibaresine yer verilmesidir. Bu ibare kullanılmadan da Derneğe ilişkin eleştirilen hususlar haberleştirilebilirdi. Derneğin ve üyelerinin “toplumsal yaşamı imkansız hale getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya şiddete” (§ 36) maruz kalmadıkları görüşü de eleştiriye açıktır, çünkü “sapkın” ibaresinin kullanılması tek başına bu kişilere ve Derneğe yönelik bir dışlamayı ve manevi baskı veya şiddet uygulanmasını meşrulaştıracak özellikler taşımaktadır.

32. Bağlamına göre olmak şartıyla “sapkın” kelimesi kin ve nefreti teşvik etmediği noktaya kadar ifade özgürlüğünden yararlanabilir. Bununla birlikte somut başvuru kapsamındaki haberlerde kullanılan dil, üslup, söylem ve ibareler başvurucu Dernek üzerinden temsil edilen LGBTİ topluluğuna yönelik aşağılaştıran, ötekileştiren, düşmanlık, kin ve nefret biçimlerini yayan, haysiyet kırıcı, insanlıktan dışlayıcı, endişe ve kaygı yaratan görüşleri kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğundan bunların nefret söylemi kapsamı içinde görülmesinden şüphe duyulmamalıdır. Bu topluluk söz konusu haberlerde toplumla sorunu olan, hatta toplumda var olması istenilmeyen bir tür toplum düşmanı olarak gösterilmeye, okuyucu bu yönde ikna edilmeye çalışılmaktadır.

33. İnsan haklarına saygılı anayasal bir demokraside yaşam biçimlerinden veya bir takım doğal veya doğal olmayan özelliklerinden hareketle şu veya bu grup insanı, insan haysiyetini göz ardı ederek yok saymak, anayasal haklardan onları mahruım bırakmak ve toplumsal yaşamdan dışlamak doğru değildir.

34. Sonuç olarak, yukarıdaki paragraflarda anlatılanların ışığında “Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ve benzeri ifadelerin cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğini hedef alan nefret söylemi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Kabul Edilebilirlik İncelemesi

35. Başvurucu Dernek bir tüzel kişidir. Tüzel kişilerin gerçek kişiler gibi Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının öznesi olması mümkün olmakla birlikte somut başvuru çerçevesinde başvurucu Derneğin mağdur statüsünün bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.

36. İnsan hakları belgeleri ve anayasalarda yer verilen haklar esas olarak gerçek kişiler için getirilmişse de, bu hakların en azından bazılarından tüzel kişiler de yararlanabilmektedir. Anayasamızda temel hakların öznesi olarak herkes ibaresi kullanılmıştır. Gerçek bir fiziksel varlığı olmayan tüzel kişiler kendilerini meydana getiren gerçek kişilerden bağımsız bir kişiliğe sahip olup kendi başlarına birer hak öznesidirler.

37. Anayasa’nın 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” denilmektedir. Bu maddedeki, herkes kavramının insan ya da kişi olarak kabul edildiğini, kişinin de dernekler de dâhil olmak üzere tüzel kişilikleri de kapsadığını düşünürsek tüzel kişilerin de kişiliklerine bağlı olmak kaydıyla temel haklara sahip olduğu söylenebilir. Tüzel kişiler, Anayasa’da yer alan temel haklar ve özgürlüklerden kendi doğalarına uygun olanlardan yararlanabilecektir. Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesine göre tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildir. Bu bağlamda saygınlık, itibar, onur ve şeref gibi manevi değerlerinin korunmasını talep edebilirler.

38. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlamlarında da tüzel kişilerin, niteliği gereği insana özgü olan kişisel değerler dışındaki değerlere sahip olduğuna ve bunların korunması gerektiğine dikkat çekilmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/4-213 E., 2016/70 K. ve 2011/4-687 E., 2012/26 K. sayılı İlamları). Bu Yargıtay kararları tüzel kişilerin manevi olarak uğradıkları zararlar için tazminat alıp, alamayacakları konusu odaklı olup, genelde ekonomik ve ticari alanlarda faaliyette bulunan tüzel kişilerle ilgilidir. Kararlarda tüzel kişinin şerefi, haysiyeti ve toplumsal itibarı olduğu kabul edilmekte, kişiliğine yönelik saldırılardan dolayı üzüntü duyabileceği belirtilmektedir. Bu nedenle tüzel kişilerin manevi tazminata hak kazanabileceği ifade edilmektedir.

39. Kar amaçlı özel hukuk tüzel kişileri mülkiyet, sözleşme ve hak arama hürriyeti haklarını sıklıkla kullanırken siyasi parti, dernek, sendika, vakıf ve kilise gibi tüzel kişiler de yukarıdaki haklara ek olarak kendi alanlarıyla ilgili temel haklardan anayasa ve ilgili kanunlar çerçevesinde yararlanabilmektedir.

40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında “(1) Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir. (2) ...Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir." denilmiştir. Buna göre tüzel kişilerin “sadece tüzel kişiliğe ait haklar” bağlamında Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yapma ehliyeti bulunmaktadır.

41. Özel hukuk tüzel kişileri ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğe ait bir hak doğrudan etkilendiğinde başvuru yapabilirler. Dolayısıyla, üyeleri veya ortaklarının ya da diğer kişilerin kişisel bir hakkı etkilendiğinde başvuru yapamazlar. Nitekim, Mahkememizin yerleşik hâle gelmiş içtihadına göre yalnızca üyelerinin haklarını etkileyen müdahaleler nedeniyle topluluk tarafından bireysel başvuruda bulunulamayacağı kabul edilmiştir (Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği, B. No: 2012/95, 25/12/2012, §§ 20-23; Ahmet Pervane ve İnsan Hakları Derneği, B. No: 2016/3349, 2/6/2020, §§ 32-37; Egeçep Derneği, B. No: 2015/17415, 17/4/2019, §§ 33-38).

42. Önümüzdeki başvuru kapsamında Derneğin mağduriyetinin söz konusu olabileceği somut durum 2/12/2017 tarihli haberde doğrudan ismini anarak Derneği hedef alan “sapkın” kelimesi odağında ve çevresinde kullanılan ibarelerdir. LGBTİ bireylerle ilgili olumsuz bazı ifadelere yer verilen 27/11/2017 tarihli haberde ise başvurucu Derneğin kendisiyle ilgili hiçbir ifadenin yer almadığı göz önünde bulundurulursa bu haber yönünden başvurucunun mağdur statüsünün bulunmadığını söyleyebiliriz. Aksi takdirde başvurucu Derneğin LGBTİ bireylerle ilgili her konuda mağdur statüsünün bulunduğunun kabulü gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Böyle bir durum, doğruluğundan veya yanlışlığından bağımsız olarak, bireysel başvurunun bir çeşit actio popularis’e dönüşmesinin önünü açabilecektir.

43. AİHM, yerleşik içtihadında Sözleşme’nin actio popularis kurumuna yer vermediğinin altını çizerek Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca bir başvurunun yapılabilmesi için bir kişinin, başvuruya konu önlemlerden “doğrudan etkilendiğini” ortaya koyması gerektiğini belirtmiştir. Bu kapsamda, Mahkeme, Sözleşme'nin 34. maddesi kapsamında “mağdur” kavramının iddia edilen ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen kişi veya kişileri ifade ettiğini vurgulamaktadır (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, B. No: 73235/12, § 43, 12/5/2015; Beizaras ve Levickas/Litvanya, B. No. 41288/15, 14/1/2020, § 76).

44. AİHM, gerçek ve tüzel kişilerin birlikte yaptığı başvurularda, başvuru konusunun doğası gereği gerçek kişilerle ilgili olduğu, tüzel kişilerle ilgili olmadığı bazı durumlarda tüzel kişilerin mağdur statüsünü tanımaktan kaçınmaktadır. Örneğin, kanunla aynı cinsiyetten bireylere bir medeni birlikteliğe (civil union) girme imkanı verilmemesiyle ilgili olarak yapılan bir başvuruda LGBTİ bireylerin örgütlendiği başvurucu derneğin mağdur statüsünü kabul etmemiştir (Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan [BD], B. No: 29381/09 ve 32684/09,7/11/2013, § 48).

45. Benzer şekilde, bir başka başvuruda Strasbourg Mahkemesi, sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün korunması hakkının başvuran dernek gibi bir tüzel kişiye atfedilemeyeceğini belirtmiş ve derneklerin, Sözleşme'nin 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye kendi adlarına şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyen eylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerini kabul etmemiştir (Stichting Mothers of Srebrenica ve diğerleri/Hollanda, B. No: 65542/12, 11/6/2013,§§ 115 116).

46. LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında AİHM’e yaptıkları başvurularda dernekler veya diğer sivil toplum kuruluşlarıyla birlikte gerçek kişilerde yer almaktadır. Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan başvurularında toplamda sekiz gerçek kişi ve bir dernek yer almıştır. Homofobi karşıtı bir yürüyüşe katılanlara dönük bir saldırıyla ilgili yapılan başvurularda toplam otuz beş gerçek kişi, iki tane tüzel kişi bulunmaktadır (Women’s Initiatives Supporting Group ve Diğerleri/Gürcistan B.No. 73204/13 ve 74959/13, 16/12/2021, ACCEPT derneği ve diğerleri/Romanya (B. No: 19237/16, 1/6/2021) başvurusunda dernek tüzel kişiliğinin yanısıra beş gerçek kişi, Identoba ve diğerleri (B. No: 73235/12, 12/5/2015) başvurusunda da dernek tüzel kişiliğine ek olarak on dört gerçek kişi bulunmaktadır.

47. AİHM, Identoba ve ACCEPT derneği kararlarında başvurucu Derneklerin mağdur statüsünü tanımamıştır. Mahkeme, Identoba kararında şu ifadelere yer vermiştir:

Başvurucunun,... bireysel üyeleri adına şikayette bulunmayı amaçladığı varsayıldığında bile, Mahkeme yine de başvurucuya mağdur statüsü atfedemeyecektir. Gerçekten de, derneklerin,... kendileri tam yasal kapasiteye sahip yetişkin kişiler olan ve Mahkemeye kendi adlarına ... şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyen eylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerine izin verilemez... (§ 45).

48. AİHM'in, LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya da diğer sivil toplum örgütlerinin LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında gerçek kişiler ile birlikte yaptığı başvurularda başvurucu dernek ya da sivil toplum örgütünün mağdur statüsünü tanımadığı olaylar genel olarak başvurucular da dahil belirli LGBTİ gerçek kişi bireyleri hedef alan eylem, ifade ve işlemlerlee ilgilidir.

49. LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya da diğer sivil toplum örgütlerinin LGBTİ gerçek kişi bireylerle birlikte olmaksızın tek başlarına LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında yaptıkları bir başvuru üzerine AİHM tarafından verilen sadece bir karar (Lambdaistanbul LGBTİ Dayanışma Derneği/Türkiye (k.k.), B. No:53335/08, 19/1/2021) bulunmaktadır. Bu karara konu olayda dernek binasında arama yapılması ve bazı belgelere el konulması nedeniyle derneğin doğrudan hedef alındığı söylenebilir. Bu kararda AİHM, başka bir nedenle zaten kabul edilmezlik kararı vereceği gerekçesiyle derneğin mağdur statüsünü tartışmamıştır.

50. AİHM'in mağdur statüsünü incelediği yukarıda yer verilen kararlarda LGBTİ bireylerle ilgili konularda özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı şikayetler yönünden derneklerin mağdur statüsünü tanıdığı herhangi bir kararı bulunmamaktadır. Identoba kararında AİHM başvurucu derneğin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamında mağdur statüsü taşımadığına karar vermiştir. Strasbourg Mahkemesi’ne göre sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün, bir tüzel kişi olan birinci başvurana atfedilebilmesi düşünülemez (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, § 45).

51. Ancak AİHM ifade hürriyeti, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi haklara ilişkin konularda dernekler ya da diğer sivil toplum örgütlerinin mağdur statüsünü tanımıştır. Mahkeme, tüzel kişilerin ilke olarak kendi ifade özgürlüğü ve barışçıl toplanma özgürlüğü haklarının kullanılmasından etkilenebileceğini ve barışçıl toplanma özgürlüğünün yalnızca bireysel katılımcılar tarafından değil, aynı zamanda tüzel kişiler de dahil olmak üzere onu organize edenler tarafından da kullanılabileceğini belirtmektedir (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, §§ 47-49; ACCEPT Derneği ve diğerleri/Romanya, §§ 45-48).

52. AİHM, bir kararında (The Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, § 60) tüzel kişilerin Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin içtihadını özetlemiştir. Mahkeme kendisinin, bir tüzel kişinin Sözleşme’nin 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında “konut”una saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu hususunda verdiği kararlara dikkat çekerek (Société Colas Est ve Diğerleri/Fransa, B. No: 37971/97, § 41, 16/4/2002; Buck/Almanya, B. No. 41604/98, § 31, 28/4/2005) başvurucu derneğin, salt tüzel kişi olması nedeniyle farklı hukuki değerleri koruyan Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından tamamen yoksun bırakılmadığını vurgulamıştır. Buna karşılık AİHM, tüzel kişilerin kural olarak -kendilerinin doğasına uygun olmayan- “aile hayatı”na saygı gösterme hakkının süjesi olamayacaklarını benimsemiş ancak tüzel kişilerin 8. madde anlamında “özel hayat”nın bulunup bulunamayacağının tartışılabilir olduğuna da dikkat çekmiştir.

53. AİHM, şirketlerin şeref ve itibara saygı hakkı kapsamında yaptığı başvurularda bu tüzel kişilerin mağdur statüsünü kabul etmekte ve itibarlarının korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bir sınırlamanın meşru amacı olabileceğini kabul etmektedir (Firma EDV für Sie, EfS Elektronische Datenverarbeitung Dienstleistungs GmbH/Almanya ((k.k.), B. No: 32783/08, 2/9/2014, § 23; Heinisch/Almanya, B. No: 28274/08, 21/7/2011, § 64, ve Steel ve Morris/Birleşik Krallık, B. No: 68416/01, 15/2/2015, § 94).

54. Buna karşılık Strasbourg Mahkemesi “bir şirketin ticari itibarla ilgili menfaatleri ile bir bireyin sosyal statüsüyle ilgili itibarı arasında fark vardır. Mahkeme bakımından, sonrakinin kişinin şerefi üzerinde yansımaları olabilmesine karşılık ticari itibarla ilgili menfaatler bu manevi boyuttan yoksundur.” değerlendirmesini yapmıştır. (Uj/Macaristan, B. No: 23954/10, 19/7/2011, § 22; Margulev/Rusya, B. No: 15449/09, 8/10/2019, § 45; OOO Regnum/Rusya, B. No: 22649/08, 8/9/2020, § 66).

55. AİHM, yukarıda alıntıladığımız kararlarında Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne müdahalenin meşru amaçları arasında sayılan ve maddenin (2) numaralı fıkrasında “başkalarının şöhretinin (itibarının) ... korunması” olarak ifade edilen amacı yorumlarken tüzel kişilerin itibarının da ifade özgürlüğüne müdahalenin meşru amacı olarak kabul edilebileceğini kabul etmekle birlikte tüzel kişilerin itibarı ile toplumun bir üyesi olarak gerçek kişilerin itibarının aynı olamayacağını, zira tüzel kişilerin itibarının manevi boyuttan yoksun olduğunu değerlendirmektedir.

56. Önümüzdeki dosyada LGBTİ gerçek kişi bireylerin başvurusu bulunmamaktadır. Başvurucu bu kişilerin örgütlendiği bir Dernek olup, ilgili haberde doğrudan hedef alınmıştır. Karar verilmesi gereken önemli bir nokta bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığının şeref ve itibara saygı boyutuyla korunmasını isteme hakkının öznesi olup olamayacağıdır.

57. Somut olayda başvurucu, tartışmalı ifadeler nedeniyle şeref ve itibarının, gazeteci olan sorumluların cezalandırılması yoluyla korunmasını talep etmektedir. Başvurucu Dernek hakkında 2/11/2017 tarihli haberde “Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ifadesi kullanılmış ve aynı metinde üç kez tekrarlanmıştır. Bir özel hukuk tüzel kişisi olan başvurucu Derneğin bireysel üyeleri adına mı yoksa kendi kurumsal adına mı şikayette bulunduğu başvuru dilekçesinden net olarak anlaşılamamaktadır. Bireysel üyeler adına başvuru söz konusuysa bu haber bağlamında da Mahkememizin yerleşik içtihadı uyarınca kişi bakımından kabul edilemezlik sonucuna ulaşmak gerekecektir.

58. Bununla birlikte Derneğin ihlale neden olduğunu öne sürdüğü işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğine ait kişisel bir hakkının ihlal edildiğini iddia ettiğini kabul edersek, o zaman Derneğin doğası gereği tüzel kişilerin sahip olamayacakları bir hakla ilgili mi şikayette bulunduğu konusu üzerinde durmak gerekecektir. Başvuruya konu tartışmalı “sapkınlar” ibaresi cinsel yönelim üzerinden dile getirilmektedir ve bu nedenle bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin cinsel yönelim temelli nefret söyleminin mağduru olup olamayacağı meselesi karşımıza çıkmaktadır.

59. Anayasa Mahkemesi başvurucu Derneğin avukatlığını yapan bir kişinin somut başvuruyla yakından ilgili şikayetini daha önce karara bağlamıştır. Mahkememiz, “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun” ifadesini incelemiş ve “... haberde yer alan ‘sapkın’ ifadesinin doğrudan derneğe yöneltildiği...” şeklinde değerlendirme yapmıştır (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 60). Aynı ifadelere ilişkin AİHM’e yapılan başvuruda da Strasbourg Mahkeme’si “sapkın” ithamının başvurucu gerçek kişiye değil, başvurucu tarafından temsil edilen LGBT derneğine yöneldiğini tespit etmiştir (Sinem Hun/Türkiye, B. No: 9483/15, 17/10/2017, § 24). Bu kararlarda dernek tüzel kişiliğinin nefret söylemi mağduru olup olmadığı tartışılmamıştır.

60. Mahkememiz, “sapkın” kelimesinin doğrudan Kaos-GL derneği hedef alınarak kullanılmasıyla ilgili benzer bir başvuruda ise “sapkın” ifadesinin sözlük anlamını, haberde kullanılış biçimiyle birlikte ele alarak “sapkın” ifadesi ile derneğin isminin açıkça yer almasının, ifadeyi şiddete yöneltme bakımından tehlikeyi ağırlaştıran bir unsur olarak yorumlamıştır (KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 51). Bu kararda başvurucu Derneğin mağdur statüsü konusunda bir değerlendirme yapılmadan, başvurunun esası incelenmiştir. Mahkememiz başvuruyu Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı, özel olarak da şeref ve itibara saygı hakkı kapsamında ele almıştır.

61. Somut başvuruda tartışmalı ifadeler nedeniyle bir LGBTİ gerçek kişi birey değil tüzel kişi olan Dernek başvuruda bulunmuştur ve Dernek tüzel kişiliğinin mağdur statüsüsyle ilgili herhangi bir sorun olmadığını kabul edersek, tüzel kişiliğin cinsel yönelim temelli nefret söylemine maruz kaldığı açık olarak ortadadır. Bununla birlikte, Derneğin itibarına ilişkin menfaatleri kurumsal nitelikte olup somut olaydaki tartışmalı ifadelerin üzerinden dile getirildiği cinsel yönelimin, tüzel kişilerin kurumsal yapısına yabancı olduğunu da göz ardı etmememiz gerekir. Özel hukuk tüzel kişilerinin sadece doğalarına uygun düşen haklarından yararlanabildiğini dikkate alırsak, tüzel kişilerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi iddiası bağlamında şeref ve itibarına yönelik saldırı açısından şeref ve itibar hakkının öznesi olmaları çok zor gözükmektedir. Dolayısıyla, başvurucu Derneğin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi bakımından mağdur statüsünün kabul edilmemesi daha doğru olacaktır.

62. Bir an için Derneğin mağdur statüsünü olduğunu kabul etsek bile bir tüzel kişi olan ve bu nedenle ancak kurumsal itibarına ilişkin menfaatleri korunabilecek olan başvurucu Derneğin şeref ve itibara saygı hakkının korunma derecesi ile toplumun üyeleri olarak gerçek kişilerin aynı hakkının korunma derecesi birebir aynı değildir. Manevi yönü bulunmayan başvurucu Derneğin kurumsal itibarının korunma derecesi gerçek kişilere kıyasla daha düşük seviyededir. Şeref ve itibara yönelik saldırılara karşı cezalandırma yoluyla koruma sağlayıp sağlamama konusunda devletin gerçek kişilere oranla tüzel kişilerle ilgili olarak daha geniş bir takdir aralığının bulunduğunu kabul etmek gerekir.

63. Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi iddiası kapsamında bir dernek tüzel kişiliğinin itibarına yönelik saldırı neticesinde uğradığı zararla bir gerçek kişinin aynı saldırı karşısında uğradığı zarar, hissettiği ve duyduğu elem, keder, ıstırap ve fiziksel ve ruhsal acı aynı değildir. Çünkü, dernek be¬deni acı, ruhsal elem, keder ve ıstırap çekmezken, insan bedeni ve ruhu bu duyguları yaşayarak, deneyimleyerek hissetmektedir.

64. Denebilir ki başvurucu Derneğe yönelik kullanılan söylem Dernek üyelerinin şeref ve itibarını zedelediğinden, şirketler hukukundaki tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına benzer bir düşünceden hareketle2 , gerçek kişilerin hak ve menfaatlerinin korunması somut başvuru bağlamında da sağlanabilirdi. Ticari alandaki bu uygulamada tüzel kişilik dışındaki kişilerin hakları korunurken, somut olayımızda hakları korunması gerekenler tüzel kişiliğin içinde bulunan üyeleridir. Tüzel kişi başvurucu Derneğe yapılan saldırının içindeki gerçek kişilere yapıldığı düşüncesiyle, tabir caizse, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması insan haklarının korunması açısından fayda değil zarar getirebilecektir, zira, tüzel kişilik gerçek kişilerden ayrı bir kişilik olduğundan içindeki veya arkasındaki gerçek kişilere indirgenmemelidir. Aksi takdirde, tüzel kişilik gerçek kişilerle eşitlenir ve kuruluş amacı doğrultusunda üyesi gerçek kişilere normalde erişemeyecekleri ve yararlanamayacakları bir takım güvenceler sağlayan tüzel kişilik varlığının bir anlamı kalmaz. Derneklerin kendi kendi kuruluş amaçları doğrultusunda işlevlerini yerine getirmelerine katkı sağlayacak hakla¬ra sahip olmaları gerekirse de bu mensuplarının sahip olduğu insan haklarının otomatikman dernek tüzel kişiliğine aktarılacağı anlamına gelmemelidir.

65. Bütün bu tartışmalara gerek kalmadan aslında yapılabilecek çok basit bir şey vardı. Tıpkı AİHM’e yapılan başvurularda olduğu gibi Dernek tüzel kişiliğinin yanında gerçek kişiler de Mahkememize bu somut olayla ilgili bireysel başvuru yapsalardı başkaca bir kabul edilemezlik sorunu olmaması koşuluyla, başvurunun esasına gerçek kişiler yönünden girilebilirdi.

2Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması veya aralanması şirket içindeki gerçek kişilerin tüzel kişilik arkasına sığınarak dürüstlük ve hakkaniyete aykırı davranışlar içine girmeleri halinde mağdur olanların alacaklarına erişebilmeleri için tüzel kişilik perdesini aşarak gerçek kişilere başvurması anlamına gelmektedir (Kaşak, Fahri Erdem, “Tüzel Kişilik Kavramı ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 26, Sayı 2, Aralık 2020, ss: 1251-1252).

66. Belirtilen gerekçelerle başvurucu Derneğin mağdur statüsünü taşımadığı kanaatiyle kişi yönünden kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği sonucuna ulaştım.