I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutat meskenine iade edilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/11/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

8. Almanya vatandaşı olan başvurucu ile Almanya doğumlu Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı Es.A. 2010 yılında evlenmiş ve 19/7/2011 tarihinde Almanya doğumlu bir erkek çocukları olmuştur. Çocuk yaklaşık altı haftalık iken geçimsizlik nedeniyle taraflar ayrı yaşamaya başlamış, 2012 yılında boşanma davası açmışlardır. Çocuk, anne ile birlikte kalmış ve baba hafta sonları çocukla şahsi ilişki kurmuştur. Anne Es.A.nın çocukla birlikte Türkiye'ye gideceğinin anlaşılması üzerine 27/11/2012 tarihinde Kiel Sulh Hukuk Mahkemesi çocuğun yurt dışına çıkarılmasının yasaklanmasına dair tedbir kararı vermiştir. 22/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda, anne Es.A.nın sürecin başından beri baba-çocuk görüşmesini olumsuz etkilediği, başvurucunun ebeveyn olarak velayeti alabilecek yeterliliği taşıdığı belirtilmiştir. Kiel Asliye Hukuk Mahkemesi 27/8/2014 tarihinde tarafların boşanmalarına ve çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar vermiştir.

9. Es.A. 19/8/2014 tarihinde çocukla birlikte Türkiye'ye gelmiş ve başvurucuya karşı İstanbul 15. Aile Mahkemesinde boşanma davası açmıştır. Es.A. özel sektörde iş bulmuştur. Annesi ve çocuğuyla birlikte yaşamaktadır.

10. Başvurucu, Türkiye'de alıkonulmak suretiyle müşterek çocuğun mutat meskenine dönmesinin engellendiğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebinde bulunmuştur. Bu talep doğrultusunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6/10/2015 tarihinde Lahey Sözleşmesi kapsamında müşterek çocuğun Almanya'ya iadesi talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açılmıştır.

11. Es.A. davaya cevap dilekçesinde, başvurucunun Almanya'da iken çocuğa zarar verdiğini, çocuğun iadesi hâlinde de zarar riskinin mevcut olduğunu beyan etmiştir. Es.A. 19/7/2014 tarihinde başvurucunun çocuğu sabah aldığını ve evine götürdüğünü, akşam çocuğu geri getirdiğinde çocuğun parmaklarının yanık nedeniyle su toplamış olduğunu gördüğünü, çocuğun "Babam ellerimi yaktı." dediğini iddia etmiştir. Ayrıca 26/7/2014 tarihinde başvurucunun çocukla görüşme günü olması nedeniyle çocuğu evine götürdüğünde çocuğu banyoya kilitlediğini ve daha sonra banyoda iterek düşürdüğünü, çocuğun kafasının yaralandığını, bu olay nedeniyle Alman polis merkezinin tutanaklarının bulunduğunu, başvurucunun üç veya dört hafta süreyle çocuğa yaklaşmasının yasaklandığını ifade etmiştir. Es.A.nın sunduğu, Kiel Karakolu tarafından düzenlenmiş 26/7/2014 tarihli tutanakta çocuğun polis memuruna babasının kendisine şiddet uyguladığını söylediği belirtilmiştir. Ayrıca aynı tarihli acil servis doktor raporunda çocuğun babası tarafından hastaneye getirildiği, küvette düşmüş olduğunun bildirildiği, çocuğun genel durumunun iyi olduğu, kafasının arka kısmında çarpma izi olduğu, kırık olmadığı, evde izlenmesinin yeterli olduğu ifade edilmiştir. Konuyla ilgili olarak dosyada başkaca belge bulunmamaktadır.

12. Mahkeme duruşmada tanık beyanlarına başvurmuştur. Es.A.nın annesi tanık olarak alınan ifadesinde tarafların evliliklerindeki sorunlar nedeniyle çocuk doğduktan kırk gün sonra kızı Es.A.nın evinden ayrılarak yanına taşındığını, başvurucunun hafta sonları çocuğu görmeye geldiğini, çocuk 1,5 yaşına geldiğinde çocuğu hafta sonları evine götürmeye başladığını belirtmiştir. Ayrıca görüşme gününde eve geldiğinde çocuğun parmaklarının yanmış olduğunu gördüklerini, çocuğun mangaldan yandığını söylediğini, başvurucunun bu konuda kendilerine bir şey söylemediğini, bu olaydan daha sonraki görüşme gününde çocuğun kafasında şişlik olduğunu ve kafasının kanamış olduğunu gördüklerini, başvurucunun çocuğun banyoda düştüğünü söylediğini ancak çocuğun itiraz ederek çöpü devirdiği için babasının kendisine kızdığını, yakasından tutup banyoya kapattığını söylediğini, bu olay nedeniyle başvurucuya uzaklaştırma tedbiri uygulandığını beyan etmiştir.

13. Çocuğun Türkiye'de devam ettiği kreşte çalışan bir tanık, çocuğun ilk geldiği dönemlerde babasının kendisini tuvalete kilitlediğini söylediğini, bu nedenle tuvalete gitmek istemediğini, beni oraya kilitlemeyin dediğini, servis şoförünü babasına benzettiği için servise binmek istemeyip ağladığını, çocuğa psikolog yardımı önerdiklerini, 5-6 ay sonra çocuğun durumunun düzeldiğini ifade etmiştir.

14. Mahkeme, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı bilirkişilerden ayrı ayrı raporlar almıştır. Pedagog tarafından hazırlanan 21/6/2016 tarihli bilirkişi raporunda, baba ile çocuk arasında anne Es.A.nın kendi kaygılarını çocuk-baba ilişkisine etki edecek şekilde yansıttığı, çocuk ve baba arasında iletişimin devam etmesine gerekli özen ve hassasiyeti göstermeyecek davranışlarda bulunduğu vurgulanmıştır. Başvurucunun çocuğun yaralanmasına neden olan bazı olaylarda hatasının farkına vararak tekrarına sebep olmayacak duyarlılıkla iş birliğine açık yaklaşım sergilediği, Almanya'daki hukuki süreç ve değerlendirmelerde velayet hakkının kendisine verilmesine neden olacak sosyal, ekonomik, kişisel özellikleri taşıdığının gözlendiği belirtilmiştir. Bununla birlikte çocuğun annesi ile bağı ve alıştığı düzen gözönünde bulundurulduğunda hayatında yapılacak ani bir değişimin çocuğun gelişiminde olumsuz etkiler yaratacağı görüşü ifade edilmiştir.

15. 27/6/2016 tarihli uzman psikolog tarafından hazırlanan raporda başvurucunun mühendis olarak çalıştığını, Almanya'da ailesine yakın bir yerde yalnız yaşadığını beyan ettiği, görüşmenin yapıldığı tarihte çocuğun 4 yaş 10 aylık olduğu, okul öncesi eğitime devam ettiği, 1,5 yıldır babasını görmemesine rağmen babaya gösterdiği yakınlık ve tepkileri dikkate alındığında baba ile duygusal bağını koruduğu, görüşme esnasında çocuğun babadan zarar göreceğine dair bir kaygı taşımadığının gözlendiği belirtilmiştir. Anne Es.A.nın çocuğun sağlıklı gelişimi adına gerekli koşulları oluşturduğu, çocuğun kurulan düzene uyum sağladığı, birlikte yaşadığı kişilerle sağlıklı iletişim kurabildiği ifade edilmiştir. Bununla beraber Es.A.nın baba ile çocuk arasında iletişim kurulabilmesi için yapıcı adımlar atmadığı, bireysel olarak yaşadığı olumsuz duyguları çocuk üzerinden babaya aktardığı, bu durumun devam etmesi hâlinde çocuk ile baba arasındaki bağın zayıflayabileceği, anne Es.A.nın çocukla baba arasında bağ kurulmasına yönelik olumlu adımları atması konusunda psikolojik destek almasının yararlı olacağı tavsiyesinde bulunulmuştur. Raporda sonuç olarak başvurucunun Almanya'da çocuğun bakımını sağlayabilecek sosyoekonomik ve kişisel koşulları sağlayabildiği, görüşmelerde çocuğun bakım ve sorumluluğunu alabilecek ebeveynlik becerilerine sahip olduğunun gözlendiği ancak çocuğun yaşı, anne ile kurduğu bağ ve alıştığı düzen gözönünde bulundurulduğunda hayatında yapılacak değişimin çocuğun ruh sağlığında olumsuz etkiler yaratacağı görüşü bildirilmiştir.

16. Sosyal çalışmacı tarafından hazırlanan 22/6/2016 tarihli raporda, taraflar ve çocukla yapılan görüşmeler sonucunda anne Es.A.nın çocuğun gelişimi için uygun koşulları oluşturmaya çalıştığı ancak baba-çocuk ilişkisini başvurucuyla olan ilişkisi üzerinden kurguladığı, kendi kaygılarını yansıttığı, bu durumun baba-çocuk ilişkisini olumsuz etkilediği belirtilmiştir. Raporda çocuğun yaklaşık 1,5 yıldır babasını görmemiş olmasına karşın babasını hatırladığı, gördüğünde mutlu olduğu, kolay iletişim kurduğu, olumlu tepkiler verdiği ifade edilmiştir. Tarafların birbirini suçlayıcı tavırlarda bulundukları, diğer ebeveyni ile iletişim kuramamanın çocuk üzerindeki etkilerini düşünmedikleri, baba-çocuk arasında yasal olarak da şahsi ilişki düzenlenmemiş olmasının olumsuz etkileri olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak çocuğun kendisini ifade edişi ve fiziksel özelliklerinin yaşına uygun olduğu, yapılan görüşmelerden, hem ev hem de okul gözlemlerinden içinde yaşadığı sosyal çevreye uyum sağladığı, duygusal bağ geliştirdiği, mevcut yaşam koşullarında risk oluşturacak bir husus bulunmadığı, mutlu olduğu bir ortamda iken anneden uzaklaşma ya da anneyi görememe ile sonuçlanacak ani bir değişikliği anlamlandıramayacağı kanaati bildirilmiştir.

17. Mahkeme 8/9/2016 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde çocuğun annesi tarafından Türkiye'ye getirilmesinin üzerinden bir yıldan fazla süre geçtiği, yaşadığı ortama ve koşullara uyum sağlamış olduğunun tanık beyanları ve bilirkişi raporuyla tespit edildiği, yaşı itibarıyla anne şefkatine ihtiyaç duyduğu, iade edilmesi durumunda fiziksel ve ruhsal gelişimi açısından zarara uğrayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir.

18. İstinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 22/12/2016 tarihinde istinaf talebinin kabulü ile derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, müşterek çocuğun mutat meskeni olan Almanya'ya iadesine karar vermiştir. Karar gerekçesinde, çocuğun mutat meskeninin Almanya olduğu konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, annenin çocuğu 2014 yılının Ağustos ayında Türkiye'ye getirdiği ve velayet sahibi olan babanın (başvurucunun) rızası hilafına Türkiye'de alıkoyduğu, başvurucunun Lahey Sözleşmesi uyarınca bir yıllık süre dolmadan çocuğun iadesi için başvurmuş olduğu vurgulanmıştır. Çocuğun yaşadığı ortama alışmış olması hâlinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilebilmesi için alıkonulmadan itibaren bir yıl geçtikten sonra başvurulmuş olunması gerektiği, olayda ise başvurucu tarafından bir yıl geçmeden başvuru yapıldığı için bu gerekçeyle iadenin reddinin doğru olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca iade talebinin reddini gerektirecek vahim bir tehlikenin veya geri dönmesinin çocuğu fiziksel ya da psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağına dair ciddi bir riskin de ortaya konulmadığı, bu nedenlerle Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuğun mutat meskenine iade edilmesinin gerektiği belirtilmiştir.

19. Temyize başvurulması üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 20/11/2017 tarihli kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde tarafların Almanya'da yaşadıkları döneme ait doktor ve ebe kayıtlarında annenin çocukla ilgilendiği, babanın ise çocuğa karşı ilgisiz olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Türkiye'de alınan sosyal inceleme raporundan ve tanık beyanlarından çocuğun Türkiye'ye geldiği ilk dönemlerde aile kavramında baba olgusuna yer vermediği, uzmanlara ve öğretmenlerine babasından fiziksel şiddet gördüğünü anlattığı, babasından korktuğu, babasının kendisini tuvalete kilitlemesi sebebiyle tuvalete gitmek istemediği, servis şoförünü babasına benzettiği için servise binmek istemediği, korktuğu için olumsuz davranışlar sergilediğinin anlaşıldığı belirtilmiştir. Söz konusu olaylar değerlendirildiğinde çocuğun iadesi hâlinde fiziki ve psikolojik yönden bir tehlikeye maruz kalacağına dair ciddi bir riskin varlığının kabulü gerektiği, bu nedenle iade talebinin reddine karar verilmesi gerekeceği ifade edilmiştir.

20. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince bozmaya uyulmuş ve 28/2/2018 bozma kararındaki gerekçeyle iade talebinin reddine karar verilmiştir. Bu karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından 4/10/2018 tarihinde onanmıştır. Nihai karar başvurucuya 20/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Boşanma Davasına İlişkin Süreç

22. Başvurucu, Almanya'da boşanma davası açmış; Kiel Asliye Hukuk Mahkemesi 27/8/2014 tarihinde tarafların boşanmalarına ve çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar vermiştir.

23. Es.A. da 5/3/2015 tarihinde İstanbul 15. Aile Mahkemesinde boşanma ve velayet davası açmıştır. İstanbul 15. Aile Mahkemesi, çocuğun Almanya'ya iade edilmesi talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde dava açıldığı gerekçesiyle boşanma ve velayet konusundaki dava açısından iade davasının bekletici mesele yapılmasına karar vermiştir. Boşanma ve velayet davası İstanbul 15. Aile Mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

24. İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No: 2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826, 17/7/2018, §§ 25-52.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 12/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Çocuğun İadesi Talebinin Reddedilmesi Nedeniyle Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucu; Alman makamları tarafından velayeti kendisine verilen çocuğunu annesinin haksız olarak Türkiye'ye kaçırdığını, davanın çok uzun sürdüğünü, talep etmesine rağmen iki yıl boyunca çocuğu ile arasında şahsi ilişkiye karar verilemediğini belirterek aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

27. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

28. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

29. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

31. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarınca ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda idari ve yargısal işlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; Levent Aşıklar, § 59; Angela Jane Kilkenny, § 64; Cem Ramazan Ninek, § 75). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali ve delillerin yeterli inceleme yapılmadan hatalı değerlendirildiği iddiaları aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak yargısal kararların bireysel menfaat dengelemesinde yeterli gerekçe ihtiva edip etmediği -usule ilişkin güvencelerden yararlanılıp yararlanılmadığı- hususuna da ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla çocuğun mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

33. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri değerlendirilirken Anayasa'nın 41. maddesinin de dikkate alınması gerektiği açıktır. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda anılan maddeleri; ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde her çocuğun -yüksek yararına aykırı olmadıkça- ebeveyniyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, §§ 36, 41).

34. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, yasa dışı kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini ve ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmektedir. Bu bağlamda Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkenin yetkili makamlarının çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 46, 47).

35. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları içinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir. Sözleşmenin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca belirlenmesidir. Öte yandan Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralının istisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme ilgili yargısal makamlara, geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlarda iade talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden reddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

36. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; Levent Aşıklar, § 68).

37. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, baba ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunması gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

38. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Çocuğun menfaati bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup çocuğun geri döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).

39. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya sözleşmeci devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

40. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönünden incelenecektir.

41. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının tesisinde dikkate alınması gereken temel unsur çocuğun üstün yararıdır. Kamusal makamlar aile ilişkilerinin sürdürülebilirliği ve olayın tarafları arasında iş birliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermek zorunda olmakla birlikte bu alanda zorlayıcı tedbirlere başvurma yükümlülüğü tüm tarafların menfaati, özellikle de çocuğun üstün yararı karşısında sınırlı olmak durumundadır. Kamu makamlarının çocuğun üstün yararını daima dikkate alarak ve ebeveyn ile çocuğun menfaatleri arasındaki adil dengeyi gözeterek karar vermeleri gerekmektedir. Bununla birlikte kişisel ve ailevi durumların aileden aileye farklılık arz ettiği dikkate alındığında ilgili bütün bireylerin hakları arasında adil bir dengenin kurulması her somut olayın kendine özgü koşullarının incelenmesini gerektirmektedir (benzer yöndeki kararlar için bkz. M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/201, § 133; M.L. ve diğerleri, B. No: 2014/7469, 22/11/2017, § 88).

42. Çocukların ebeveynden birinin velayet hakkı ihlal edilmek suretiyle kaçırılmalarının veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce de kabul edilen Lahey Sözleşmesi kapsamında çıkarılan 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'da çocukların mutat meskenlerine derhâl iade edilmesi kural olarak düzenlenmiştir. Kurala istisna tanıyan hükümler ise yine anılan düzenlemelerde yer almaktadır.

43. Somut olaya konu olan iade talebini inceleyen derece mahkemeleri iade talebini reddetmiştir. Karar gerekçelerinde somut olgulardan bahsedilmek suretiyle çocuğun mutat mesken ülkesi olan Almanya'ya iade edilmesi hâlinde fiziksel ve psikolojik şiddete maruz kalacağına veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceğine ilişkin ciddi bir riskin mevcut olduğu belirtilmiştir (bkz. § 19).

44. Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesine göre, alıkonulan çocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal makamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararını gözönüne alarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahip oldukları şüphesizdir.

45. Bu doğrultuda başvuru dosyası incelendiğinde derece mahkemeleri tarafından yapılan değerlendirmelerde gerek başvurucu olan babanın gerekse anne Es.A.nın iddialarının dikkate alındığı, taraflarca ileri sürülen delillerin irdelendiği, tanık beyanları ve uzman bilirkişilerin verdikleri raporların dikkate alındığı ve Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinde öngörülen istisnaların olayda gerçekleşmiş olduğunun kabul edilmesine ilişkin ilgili ve yeterli açıklamalara yer verildiği görülmektedir.

46. Başvurucu, dava süreçlerinde iddia ve savunmaları ile delillerini yazılı ve sözlü olarak sunmuş; verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurarak etkili bir katılım sağlamıştır. Neticede adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalar neticesinde çocuğun üstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler de gözönüne alınarak derece mahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle çatışan menfaatler arasında adil dengenin kurulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

47. Öte yandan Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümleri kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu tür olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisi hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ile arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

48. Somut olayda çocuğun iadesinin talebiyle 6/10/2015 tarihinde açılan davanın 4/10/2018 tarihinde tamamlandığı, yargı sürecinin üç yıl devam ettiği görülmektedir. Ayrıca bilirkişi raporlarında çocukla babanın 1,5 yıl süreyle hiç görüşmediği, bu sürede şahsi ilişki tesisine ilişkin verilmiş bir yargı kararı bulunmamasının olumsuz etkilere sebep olduğu yolunda tespitleri de dikkate değerdir (bkz. §§ 15, 16). Lahey Sözleşmesi kapsamındaki taleplerin acil işlerden sayılarak ivedilikle sonuçlandırılması kuralının geçerli olduğu dikkate alındığında yargılamanın üç yıl gibi uzun bir sürede tamamlanması, Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibi başvurucu ile çocuk arasındaki bağların sürdürülebilirliğine zarar vererek telafisi imkânsız zararların oluşmasına yol açmıştır. Bu nedenle sürecin ivedilikle tamamlanması konusundaki devletin pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Angela Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826, 17/7/2018, § 83).

49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Şahsi İlişki Kurulmasına Yönelik Karar Verilmemesi Nedeniyle Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

50. Başvurucu, dava açıldıktan sonra yaklaşık iki yıl süreyle şahsi ilişki kurulmasına dair karar verilmediğini ileri sürmüştür. Bununla birlikte başvurucunun çocuğun iadesi davasında şahsi ilişki kurulmasına yönelik bir talepte bulunmadığı anlaşılmıştır. Boşanma ve velayet davasının ise İstanbul 15. Aile Mahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucunun koşulları oluştuğu takdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı ve ziyaretçi hakkı gibi çocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamların aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve baba arasındaki ilişki hukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda kamusal makamlar somut olayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerin sağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almakla yükümlüdür. Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davası devam ettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasında derece mahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkün değildir (aynı yöndeki karar için bkz. Levent Aşıklar, § 88).

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

51 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

52. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş; tazminat talebinde bulunmamıştır.

53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

55. İncelenen başvuruda çocuğun mutat meskenine iadesi konusundaki yargılamanın ivedilikle yapılması kuralına uygun olmayan şekilde çok uzun sürmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte somut olayda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Başvurucunun tazminat talebi de bulunmadığından ihlal tespitinin yeterli giderim oluşturacağı sonucuna varılmıştır.

56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 5. Aile Mahkemesine (8/9/2016 tarihli ve E.2015/689, K.2016/563 sayılı kararla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.