I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ceza davasında mahkûmiyete temel alınan belgelerin başvurucuya (sanığa) tebliğ edilmemesi ve usule ilişkin imkânlar bakımından zayıf duruma düşürülme nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca adil yargılanma hakkı dışındaki iddialar yönünden kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurunun adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile hakkaniyete uygun yargılanma hakkına ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

8. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat", "Gülen Cemaati", "Fetullah Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü ve Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

11. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

12. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir(Ferhat Kara, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti ve adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya İlişkin Süreç

13. Başvurucu 1980 doğumlu olup bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Korkuteli Orman İşletme Müdürlüğünde şef olarak görev yapmaktadır.

14. Darbe teşebbüsü sonrasında Orman Genel Müdürlüğünce aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı personeller hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanmış ve bu kişiler hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) suç duyurusunda bulunulmuştur. Soruşturma sürecinde başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbirinin sonlandırılması üzerine başvurucu yeniden görevine başlamıştır. Tamamlanan soruşturma sonucunda Başsavcılık, başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olduğuna dair hakkında kamu davası açmak için yeterli suç şüphesine ulaşılamadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

15. 4/6/2017 tarihinde başvurucunun yurt dışına gitmek üzere Antalya Havalimanı Dış Hatlar Bölümüne gelmesi üzerine kolluk görevlilerince yapılan kimlik kontrolünde FETÖ/PDY şüphelisi olduğuna dair bilgi edinilmiş, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Şube Müdürlüğünce yapılan ByLock sorgulamasında başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı aracılığıyla iki farklı IMEI numaralı cihaz/cihazlarla ilk olarak 22/11/2014 tarihinde ByLock programına bağlantı yapıldığına dair tespitte bulunulmuştur. ByLock tespiti nedeniyle aynı tarihte yakalanarak gözaltına alınan başvurucu hakkında Başsavcılık tarafından FETÖ/PDY üyesi olma suçu isnadıyla yeniden soruşturma başlatılmıştır.

16. Başvurucu; müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan kolluk ifadesinde, meslek hayatına emniyet teşkilatında komiser yardımcısı olarak başladığını, farklı illerde görev yaptıktan sonra hakkında açılan soruşturmalar nedeniyle Antalya Orman İşletme Müdürlüğüne atamasının yapıldığını ve 2015 yılından beri bu kurumda şef olarak çalıştığını söylemiştir. Diğer yandan, ByLock tespitine konu GSM hattının kendi adına kayıtlı olup bu hattı kendisinin kullandığını ancak ByLock programını kullanmadığını, ByLock tespitine konu tarihte Rize'de görev yaptığını, telefonunu ara sıra bir yerlerde unuttuğunu ya da şarja takılı olarak bıraktığını, başka kişilerce telefonunun alınıp programın yüklenmiş olabileceğini savunmuştur. Bununla birlikte, FETÖ/PDY ile polislik mesleği sırasında da sürekli mücadele ettiğini, örgüt mensuplarının kendisine iftira atmaları nedeniyle hakkında açılan ve bir kısmından da beraat ettiği davalar olduğunu, derdest davalarda görevli Cumhuriyet savcısının, bu davalardaki delillerin FETÖ/PDY'nin kumpası sonucu oluşturulduğu gerekçesiyle kendisi hakkında beraat kararı verilmesi yönünde mütalaa sunduğunu, emniyet teşkilatında çalıştığı dönemde örgüte mensup olduğunu belirttiği bazı meslektaşlarını ihbar ettiğini söyleyerek suçlamayı kabul etmemiştir.

17. Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinde yapılan sorgusunda da kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini söyleyen başvurucu 8/6/2017 tarihinde tutuklanmıştır.

18. Başsavcılık 7/7/2017 tarihli iddianameyle FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye, ByLock programına ve programın örgütsel niteliklerine ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiş, KOM Şube Müdürlüğünce yapılan sorgulamaya göre başvurucunun ByLock programını kullandığı tespitine yer verilmiştir. Söz konusu tespit doğrultusunda iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaati ifade edilmiştir.

19. Mahkemece duruşma hazırlıkları kapsamında başvurucunun ByLock yazışma içeriklerinin gönderilmesi hususunda Antalya KOM Şube Müdürlüğüne, kendi kullanımındaki GSM hattı ile ByLock sunucusuna yapıldığı belirtilen bağlantılara dair CGNAT (HIS) kayıtlarının ve bu hat ile 2016 yılında yapılan görüşmelere dair HTS kayıtlarının gönderilmesi hususunda da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılmıştır.

20. Mahkeme BTK'dan CD içerisinde gönderilen HTS kayıtları üzerinde, başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu değerlendirilen diğer kişilerle görüşme yapıp yapmadığının ve varsa bu iletişimlerin sıklığının tespiti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. KOM Şube Müdürlüğünde görevli polis memuru tarafından düzenlenen 22/10/2017 tarihli HTS inceleme raporu 23/10/2017 tarihinde Mahkemeye sunulmuştur.

21. BTK'dan gönderilen CGNAT kayıtları da UYAP kayıtlarına göre 27/10/2017 tarihinde şifreli olarak UYAP sistemi üzerinde dava dosyasına taranmıştır.

22. Yargılamanın 31/10/2017 tarihli ilk celsesinde başvurucunun müdafiinin de hazır bulunmasıyla sorgusu yapılmıştır. Başvurucunun önceki savunmalarından farklı olarak sorguda ileri sürdüğü hususlar şu şekildedir:

i. Bylock programını kullandığını kabul ettiğini ancak programı örgütsel amaçla kullanmadığını, polis olarak Rize'de görev yaptığı dönemde yaşadığı süreç ve hakkında devam eden soruşturmalar nedeniyle kendisinin ve ailesinin psikolojisinin bozulduğunu söylemiştir. Diğer yandan, Rize'deki görevi sırasında bir gün FEM dersanesinin camının kırıldığı yönünde ihbar geldiğini, olay yerine gittiğinde kapı önünde isminin Nurullah olduğunu söyleyen biriyle karşılaştığını, bu kişiye olaydan dolayı şikâyetçi olup olmadığını sorunca olmadığını söylemesi üzerine olaya dair işlem yapmadan geri döndüğünü, bir süre sonra parka götürdüğü oğlunun orada başka bir çocukla kavga ettiğini, diğer çocuğun annesiyle bu nedenle tartıştıklarını, Nurullah adlı kişiyle de o gün yeniden parkta karşılaştıklarını, Nurullah'ın kendisine oğlunun durumunu sorup tedavi için yardımcı olabileceğini söylediğini aktarmıştır. Başvurucu ifadesinde devamla, bir hafta sonra yeniden aynı parkta karşılaştıkları Nurullah'ın kendisine çocuğu için Trabzon'da bir doktor bulduğunu söylediğini ve yine çocuğunun sağlık durumu hakkında konuştuklarını, sonrasında Nurullah'ın "sen polissin, konuşmamız sıkıntılı olabilir, bir mesajlaşma programı var, istersen o program üzerinden mesajlaşabiliriz" diyerek programın ismini söylediğini, kendisinin de programı Google Play Store adlı uygulama mağazası üzerinden indirdiğini belirtmiştir.

ii. Programın kullanımı hususunda başvurucu, Nurullah'ın kendisine program şifresi olarak 12345 gibi bir rakam kombinasyonu söylediğini, 1-2 mesaj çekerek test yaptığını, mesajlaşmanın başarılı olduğunu gördüklerini, bu şekilde kurduğu programın adının ByLock olduğunu söylemiştir. Ayrıca, Nurullah'ın programda kendisini Nuri ismiyle kaydetmesini istediğini, kullanıcı listesinde de sadece bu kişinin olduğunu, Nurullah'ın ara sıra oğlunun durumu ile ilgili mesajlar gönderdiğini, sonradan ise dini içerikli mesajlar göndermeye başladığını, bazen de oğluna okuması gerektiğini söylediği dualar gönderdiğini, bu duaları oğluna okuduğunu belirtmiştir. Öte yandan başvurucu, Nurullah ile bir süre bu şekilde mesajlaştıklarını, dini içerikli mesajları niye gönderdiğini Nurullah'a sorduğunda ise bu tarz mesajları gruba yazdığını, o nedenle kendisine de otomatik olarak geldiğini söylediğini ancak onun belirttiği grupta kimlerin olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

iii. Bu programı 2014 sonları ile 2015 başlarına kadar kullandığını hatırladığını, sonra aynı programı başka telefona da yükleyip deneme yaptığını, ardından da programı sildiğini söylemiştir.

iv. Sonuç olarak başvurucu; FETÖ/PDY ile hiç bir irtibatının bulunmadığını, bu programı örgütsel amacı olmadan kullandığı hâlde suçlu durumuna düştüğünü, o dönemde polis olmasına rağmen Nurullah'ın neden kendisiyle gizli şekilde mesajlaşmak istediğini o anki psikolojik durumu nedeniyle çok sorgulamadığını, hatta bu program ile ilgili yorumları da okuduğunu, programdaki mesajların otomatik olarak silindiği ve bu programın çapkınlık için kullanıldığı şeklinde yorumlar gördüğünü, kendisine gelen mesajların da bir süre sonra otomatik olarak silindiğini ifade etmiştir.

v. Başvurucuya Mahkemece önceki savunmaları arasındaki çelişki sorulduğunda ise, programı sanal uygulama mağazasından yüklediği için örgütün kullandığı programın farklı bir program olduğunu düşünerek bu programı kullandığını önceden kabul etmediğini, tutuklu kaldığı sürede Nurullah adlı kişinin kendisine iyilik mi kötülük mü yaptığını sorgulayıp doğrusunu söylemeye karar verdiğini belirtmiştir.

23. Duruşma Tutanağı'na göre aynı celsede başvurucuya BTK'dan gönderilen CGNAT kayıtlarının okunduğu, başvurucunun da kayıtlarda geçtiğini ifade ettiği mahallenin kendi oturduğu mahalle olduğunu, kayıtlara bir diyeceğinin olmadığını ancak programa her bağlandığında mesajlaşmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Celse bitiminde başvurucu, devletine karşı bir hata içerisinde olduğunu, en azından devlete karşı bir faaliyet içerisinde bulunan bu yapıya mensup kişilerle bir araya geldiğini ve pişman olduğunu söylemiştir.

24. Antalya KOM Şube Müdürlüğünce celse arasında Mahkemeye gönderilen 4/12/2017 tarihli Araştırma Tutanağı'nda, soruşturma evresinde başvurucu hakkında yapılan ByLock tespitine dair verilere yer verilmiş ancak bu veriler haricinde başvurucunun ByLock user-ID numarasının ve mesaj içeriklerinin çözümlenmesine dair çalışmaların henüz sonuçlanmadığı bildirilmiştir.

25. Yargılamanın 15/12/2017 tarihli son celsesinde KOM Şube Müdürlüğünün 4/12/2017 tarihli Araştırma Tutanağı okunduktan sonra Cumhuriyet savcısı ByLock içeriklerinin ve başvurucuda ele geçirilen telefona yönelik veri incelemesinin beklenilmesinden vazgeçilmesini talep etmiş ve başvurucu bu talebe karşı bir diyeceğinin olmadığını beyan etmiştir. Bunun üzerine Mahkemece, ByLock görüşme içeriklerinin ne zaman sonuçlanacağı belirsiz olan bir süreç boyunca dosyaya sunulup sunulamayacağının belli olmadığı gerekçesiyle bu yöndeki raporun beklenilmesinden vazgeçilmiştir. Aynı celsede Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunmasının ardından da başvurucu, ByLock programının kullanımı hususunda önceki celsede verdiği ifadesini tekrar ettiğini, bu programın yüklemesinin bir hata olduğunu kabul ettiğini ancak programı örgütsel bir amaçla kullanmadığını ve suçlamayı kabul etmediğini söylemiştir.

26. Yargılama sonunda Mahkemenin 15/12/2017 tarihli kararı ile başvurucunun atılı suçtan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir. Gerekçeli kararda başvurucunun 31/10/2017 tarihinde yapılan sorgusunda alınan savunmasına yer verilmiş, FETÖ/PDY yapılanmasına, ByLock programına, programın teknik boyutlarına ve örgütsel niteliğine dair bilgiler aktarıldıktan sonra başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tanımlı IP numaralarına ilişkin CGNAT verileri esas alınarak başvurucunun inkara yönelik savunmasına itibar edilmediği ve ByLock programını kullandığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirleyici delil olarak ByLock programının kullanılmasına dair değerlendirme nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği kabul edilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"FETÖ Terör Örgütü mensuplarının örgütün elebaşı Fethullah Gülen'in talimatıyla, özel bir servır üzerinden yalnızca FETÖ terör örgütü mensuplarının kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen ve örgüt mensuplarının deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeleri sağlamaları amacıyla kullanımına sunulan Bylock (TURQUOİSE) isimli kriptolu program üzerinden haberleşmeyi sağladıkları anlaşılmaktadır.

Kısaca; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmış olduğu Bylock (TURQUOİSE) isimli kriptolu programın kurulum dosyası olmadan internet üzerinden temininin mümkün olmayacağının, yani bu programa erişimin, ancak örgüt üyeleri arasında birbirlerine kurulum dosyasını bluetooth, flash bellek vb. gibi digital ortamdan vererek sağlanacağının kesin ve net olduğu, dolayısıyla Bylock (TURQUOİSE) isimli programa FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen bir kişinin ulaşmasının mümkün olmayacağı ve Bylock (TURQUOİSE) program kullanıcısı olduğu tespit edilen bir şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu hususunun başkaca ispata muhtaç olmadığı açıkça ortadadır.

...

ByLock uygulamasının, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

...

Dosya içerisinde bulunan internet bağlantı iletişim sorgu sonuçları raporundan da(karşı IP bilgileri) anlaşılacağı üzere; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca münhasıran kullanılan ve internet üzerinden kapalı devre sistemi ile çalışan kriptografik haberleşme programı olan Bylock isimli programı kendi adına kayıtlı ve kendi kullanımda olan 0505 [...] nolu gsm hattı üzerinden kullandığı, sanığın bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca münhasıran kullanılan kriptografik haberleşme programı olan Bylock isimli programı kullandığının sabit olduğu, sanığın bu suretle üzerine atılı suçu işlediği sabit olmakla inkara yönelik savunmasına itibar edilmeyerek, Fettullahcı Terör Örgütü Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına örgüt üyesi olarak dahil olduğu anlaşıl[mıştır.]"

27. Hüküm tarihinden sonra Antalya KOM Şube Müdürlüğü, başvurucunun CGNAT kayıtlarının değerlendirilmesine ilişkin 20/12/2017 tarihli ve HTS Analiz Raporu başlıklı 51 sayfalık raporu Mahkemeye 21/12/2017 tarihli yazı ekinde sunmuştur. Anılan raporda, BTK'dan gönderilen CGNAT kayıtlarını içeren CD'nin incelendiği ve ByLock sunucularına ait IP numaralarına yapılan tüm bağlantıların CD'de gösterildiği belirtilmiştir. Raporun 48 sayfasında CD içeriğinde tablo hâlinde gösterilen bağlantılara dair verilere yer verilmiş ve ByLock sunucularına yapılan bağlantıların 22/11/2014 ila 10/5/2015 tarihleri arasında toplamda 1276 kez gerçekleştirildiği, bağlantılar sırasında da çoğunlukla Rize'deki baz istasyonlarının kullanıldığı bilgileri aktarılmıştır.

28. Başvurucu, ByLock içerikleri getirtilmeden ve ByLock programının örgütsel amaçla kullanıldığı ispatlanmadan karar verildiğini iddia ederek istinaf talebinde bulunmuştur. Başvurucunun istinaf talebi, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin (Daire) 15/2/2018 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanık hakkında yapılan yargılama sonunda; eyleminin oluşa, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde belirlenip suç niteliğinin tayin edildiği, sanığın savunmalarının yeterli yasal gerekçe gösterilerek reddedildiği, verilen hükmün usul ve yasaya uygun olduğu, cezanın kanuni sınırlar içinde uygulandığı anlaşılmakla;

Sanık müdafiinin ileri sürdüğü istinaf istemi yerinde görülme[miştir.]"

29. Başvurucu ceza infaz kurumu aracılığıyla Mahkemeye sunduğu 1/3/2018 tarihli dilekçesinde, CGNAT kayıtlarının kendisine verilmediğini, bu kayıtların UYAP sisteminde şifreyle korunduğunu, dolayısıyla söz konusu kayıtları müdafiinin de sistem üzerinden ya da mahkeme kaleminden temin edemediğini, bu belgeleri hiç göremediğini söyleyerek temyiz sürecinde savunmasını hazırlayabilmek için kayıtların kendisine tebliğ edilmesini talep etmiştir. Başvurucu benzer şikâyet ve talebini Daireye sunduğu 30/4/2018 tarihli dilekçesinde de tekrarlamıştır. Ancak UYAP sisteminde kayıtlı belgelerden, hükmün kesinleşmesine kadarki süreçte CGNAT kayıtlarının ya da Antalya KOM Şube Müdürlüğünün bu kayıtlara dair analiz raporunun başvurucuya ya da müdafiine tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır.

30. İstinaf kararına yönelik olarak başvurucunun temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlar şu şekildedir:

i. Başvurucu, konuyla ilgili Yargıtay kararlarına atıf yaparak ByLock programının kullanıldığının tespiti açısından ByLock user-ID numarasının ve görüşme içeriklerinin getirtilmesi gerektiğini, CGNAT ve HTS kayıtlarını karşılaştıramadığını beyan etmiştir.

ii. Telefon üzerindeki veri incelemesinin sonucunun beklenilmediğini, programın örgütsel amaçla kullanıldığının ispatlanamadığını ve -diğer temyiz itirazlarının yanı sıra- belirleyici delil olarak mahkûmiyete esas alınan CGNAT kayıtları içerisindeki yalnızca dört adet baz istasyonu bilgisinin duruşmada kendisine söylenerek savunmasının alındığını vurgulamıştır.

iii. Ayrıca, talep ettiği hâlde CGNAT kayıtlarının kendisine ya da müdafiine verilmediğini, CGNAT kayıtlarını görme ve inceleme olanağı bulamadığını, bu nedenle savunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur.

iv. Başvurucu Yargıtaya sunduğu 17/9/2018 tarihli beyan dilekçesinde de ByLock programını kullanmadığını, üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmayan CGNAT kayıtlarına istinaden mahkûmiyet hükmü verilemeyeceğini ileri sürmüştür.

31. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28/5/2018 tarihli tebliğnamesinde istinaf kararının bozulması talep edilmiştir. Tebliğnamenin ilgili kısmı şöyledir:

"Bylock programını örgütsel amaçla yüklemediğini savunan sanığın, bylock uygulamasını örgütsel amaçla kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HİS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek sanığın kastının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm verilmesi,

Sanık ile ilgili kanaat verici bir delil olabileceğinden; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 soruşturma sırasında yürütülen tahkikat kapsamında ele geçirilen ve KOM Daire Başkanlığı tarafından kullanıma açılan http://200.200.209/Ulusal/Account/linki üzerinden sorgulama yapılabilinen, örgütün Emniyet mahrem yapılanması tarafından emniyet personelinin tamamının fişleme kayıtlarını içeren micro CD karttaki verilerde sanığın isminin bulunup bulunmadığı sorulup araştırıldıktan sonra hüküm verilmesi gerekirken yeterli kanaat oluşturmayacak delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm verilmesi [bozmayı gerektirmektedir.]"

32. Yargıtay, Dairenin 15/2/2018 tarihli esastan ret kararını 9/10/2018 tarihinde onamıştır.

33. Başvurucu, kesinleşen hükme ilişkin müddetnamenin kendisine 3/12/2018 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 24/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

34. Bireysel başvuruda bulunulmasından sonraki süreçte Antalya İl Emniyet Müdürlüğü 30/11/2018 tarihli yazı ekinde yer alan 16/11/2018 tarihli dijital inceleme raporunu Mahkemeye sunmuştur. Anılan raporda; başvurucuda ele geçirilen Samsung marka cep telefonunun yüklü uygulamalar kısmında ByLock uygulamasına rastlanılmadığı, ancak Google Play Store üzerinden belirli bir elektronik posta (e-posta) adresiyle giriş yapılarak indirilen uygulamaların kayıtlarının tutulduğu library.db isimli veri tabanında yapılan incelemede, uygulama mağazasından uygulama indirebilmek için o[...]@gmail.com adresi kullanılarak net.client.by.lock (ByLock) isimli uygulamanın daha önce bu hesapla bilinmeyen tarihte bu cihaza veya bu e-posta adresinin kullanıldığı başka bir cihaza yüklenmiş olabileceği mütalaa edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

35. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi şöyledir:

"(1)Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

2. Yargıtay Kararları

36. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/4/2021 tarihli ve E.2020/2393, K.2021/2965 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde konusunda uzman bir bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, ayrıca;

UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık ile ilgili araştırma yapılarak herhangi bir şüpheli beyanı bulunup bulunmadığı var ise getirtilmesi, gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanarak CMK'nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi [bozmayı gerektirmiştir.]"

37. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/3/2021 tarihli ve E.2019/11026, K.2021/1735 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın kullandığı kabul edilen ByLock programı kullanıcı kimliği olan ID numarası ve varsa yazışma içeriklerini içeren 'Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ilgili KOM Müdürlüğünden sorularak dosyaya getirtilmesi [gerekmektedir.] ..."

38. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/2/2021 tarihli ve E.2019/11818, K.2021/1008 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dosya kapsamı ve sanığın 'ByLock programını kullandığına' ilişkin ikrarı nazara alındığında, sanığın ByLock programını kullandığına dair detaylı tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilmeden mahkemece hüküm kurulmuşsa da, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmemiştir."

39. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/6/2020 tarihli ve E.2019/11650, K.2020/3039 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, 'Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanık [S.nin] kullandığını kabul ettiği [...] ID numaralı Bylock’ta sadece diğer sanık [Ö.nün] ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılmasına rağmen hatalı değerlendirmeyle sanığın, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının kabul edilerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.]"

40. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16/9/2019 tarihli ve E.2019/3779, K.2019/5269 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanığın bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından tek ve belirleyici delil niteliğinde olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair ikrarı ve yetersiz bylock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm verilmesi [bozmayı gerektirmiştir.] ..."

41. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/4/2019 tarihli ve E.2019/98, K.2019/3057 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... 1- User-ID numarası; bir kulanıcının GSM hattı ile yönlendirme olmaksızın doğrudan By-Lock sunucusuna bağlandığı, ayrıntılı Bylock değerlendirme ve tespit tutanağı ise; esas kullanıcının kim olduğu ve örgütsel konumu ile faaliyetleri hakkında bilgi verecektir.

2- User ID numarası tespit edilemeyen by-Lock kullanıcısı olduğuna dair EGM KOM Daire Başkanlığınca rapor düzenlenen kişinin, CGNAT kayıtları mevcut olsa dahi, bu durum by-Lock kullandığına dair önemli emare niteliğinde olmakla birlikte, yönlendirme (morbeyin veya başka nedenlerle) halinde de GNAT kayıtlarının mevcut olabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

İspat bakımından bir delil çok kuvvetliyse ve güvenirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denmektedir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada taraflar huzurunda tartışılmalıdır.

Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Arapça kökenli olan 'emare'nin [T]ürkçe sözlükteki karşılığı 'belirti, iz, ipucu'dur. Emare hukuki anlamda ise; başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliği taşımayan izdir, delil başlangıcı veyabelirti delili de denmektedir.

Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispata yetmemekle birlikte, onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. Emareye, doktrinde ispatın karşılığı olarak 'yaklaşık ispat' ifadesi de kullanılmaktadır.

Somut olayda, yerel mahkemenin hükme esas aldığı, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığınca düzenlenen raporu ile User-ID numarası tespit edilemeyen ancak CGNAT kayıtlarında, By-lock sistemine 458 kez erişim sağladığı tespit edilen sanığın, [...] Üniversitesinde [...] iken kurumsal kanaat neticesi Üniversite ile ilişkisinin kesilmesine müteakip KHK ile göreve iade edilen ve üniversiteye hazırlık aşamasında FETÖ/PDY dershanesine gitmiş olması örgütsel faaliyet olarak kabul edilerek örgüt üyesi olarak cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; By-Lock kullanımı dışındaki faaliyetlerin, tek başına veya birlikte gerçekleşmesi durumunda dahi, kişinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu ispat için yeterli olmadığı gözetilerek, sanığın eyleminin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatı bakımından, Emniyet Genel Müdürlüğü ilgili birimlerince By-Lock verileri üzerinde ID numarası tespit çalışmalarının sonuçlanması beklenerek sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken, By-Lock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz bylock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması [bozmayı gerektirmiştir.]"

42. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/4/2018 tarihli ve E.2017/3923, K.2018/1565 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

Somut olayda; sanığın 'Başka biri tarafından hattının takılı olduğu telefonuna ByLock yüklendiği ancak bu programı çalıştırmadığı ve hiç kullanmadığı' yönündeki beyanı ile birlikte yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın Bylock programının telefonuna yüklü olduğu yönündeki beyanının suçun sübutu açısından yeterli olmayıp, ayrıca Dairemizce aranan 'Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olmak' ve 'Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılmak' şeklindeki koşulların birlikte bulunduğunun teknik verilerle tespit edilmesinin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, anılan tutanak içeriği ile HIS (CGNAT) kayıtları CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorularak değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması [bozmayı gerektirmiştir.]"

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

44. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında, hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurlarından birinin de yargılamanın çelişmeli olmasına (Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60) dikkat çektikten sonra Sözleşme'deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

45. AİHM'e göre silahların eşitliği ilkesi ise taraflara, talep ve açıklamalarını diğer tarafa nazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için fırsat verilmesini gerektirdiğini ifade etmektedir (Kress/Fransa, B. No: 39594/98, 7/6/2001, § 72).

46. Sözleşme'nin 6. maddesinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkını garanti altına aldığını hatırlatan AİHM; kendisinin görevinin -delillerin elde edilme ve tartışılma yöntemi dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını, bu bağlamda başvurucunun delilin özgünlüğü ile çelişme ve onun kullanımına karşı itirazlarını sunma imkânına kavuşup kavuşmadığını, çelişmeli yargı ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği ilkelerine saygı gösterilip gösterilmediğini değerlendirmek olduğunu ifade etmektedir. AİHM'e göre yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülüp yürütülmediği değerlendirilirken delilin kalitesinin dikkate alınması gerekir. Elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da buna dâhildir. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olması ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasıyla orantılı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, § 90; Kobiashvili/Gürcistan, B. No: 36416/0614/3/2019, § 56).

47. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için ayrıca bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Anayasa Mahkemesinin 13/9/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

49. Başvurucu ByLock user-ID numarası ve buna bağlı diğer verilerin tespitine dair rapor alınmadan, savunmasının aksine bu programın ne şekilde örgütsel amaçla kullanıldığı değerlendirilmeden yalnızca ByLock sunucularına yapılan bağlantılara ilişkin CGNAT kayıtlarına dayalı olarak karar verildiğini, dolayısıyla hükme tek ve belirleyici delil olarak esas alınan ByLock programının kullanımına dair tespitin bu konudaki Yargıtay kararlarında istikrarlı ve teknik olarak belirlenen ilkelere aykırı olduğunu, ayrıca CGNAT kayıtlarının kendisine ya da müdafiine de verilmediği için bu kayıtları inceleyemediğini ve kayıtların içeriğine etkin şekilde itiraz edemediğini belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun mahkûmiyetine, Bylock programını yükleyip kullandığına dair beyanına ve Bylock tutanağına dayanılarak karar verildiği vurgulanmıştır. Kararda ayrıca, Bylock programının neden örgüt üyeliğinin delili olarak kabul edildiğine, bu delilin tek başına mahkûmiyete esas alınıp alınamayacağına ilişkin gerekçelerin de açıklandığı belirtilmiştir.

iii. Atılı suçlamanın hukuki niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli bilgiye sahip olan başvurucunun kovuşturma evresinde lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhine olan delillere de karşı çıkabildiği ileri sürülmüştür. Böylece başvurucuya silahların eşitliği ilkesine uygun olarak kendi delillerini sunma konusunda uygun imkânlar tanındığı Mahkemece başvurucunun menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu değerlendirilmiştir.

2. Değerlendirme

51. Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

52. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

54. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

55. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 56).

56. Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, §§ 27-31).

57. Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını da gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddia ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, § 28).

58. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18), iddia makamı tarafından gösterilen ve edinilen maddi bilgilerin açıklanmasını, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır (Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No: 2014/253, 9/1/2015, §§ 63, 64).

59. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

60. Öte yandan, kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin tarafların öne sürdüğü ve esasa etkili olan iddiaların işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini ve özellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini denetleme görevi bulunmaktadır (Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 29).

61. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yargılamada adil yargılama hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine gerektiği ölçüde riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır. Anılan ilkeler kapsamında yapılacak incelemede, delillere ilişkin olarak iddia ve savunma makamı arasında oluşturulan dengesizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir. Özellikle sanığın kendisinin elde etme olanağı bulunmayan deliller bakımından yargı makamlarınca savunmaya bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânların sunulması gerekir (Ruhşen Mahmutoğlu, § 60).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

62. Somut olayda başvurucu, FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olup gizliliği sağlamak için bu programı haberleşme amacıyla kullanmak suretiyle anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanmıştır. Bu kapsamda soruşturma evresinde, KOM Şube Müdürlüğünce yapılan ByLock sorgulamasına dayalı olarak başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı aracılığıyla ByLock programına bağlantı yapıldığı iddia edilmiştir (bkz. § 18).

63. Başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğu belirlenen IP adresleri arasında 22/11/2014 ila 10/5/2015 tarihleri arasında 1276 kez bağlantı kurulduğuna dair internet trafik bilgilerini içeren CGNAT (HIS) kayıtları kovuşturma evresinde BTK tarafından Mahkemeye sunulmuştur. Başvurucu yargılama sırasında, soruşturma evresindeki inkara yönelik savunmalarının aksine anılan programı açık kimlik bilgilerini vermediği bir kişinin önerisi üzerine ve o kişiyle çocuğunun tedavi süreciyle ilgili görüşme yapmak üzere uygulama mağazasından cep telefonuna yükleyip kullandığını, program üzerinden sadece bu kişiyle ve çocuğuyla ilgili olarak iletişim kurduğunu kabul etmiştir. Duruşma tutanağına göre kendisine okunduğu belirtilen CGNAT kayıtlarına karşı, kayıtlardaki baz istasyonu bilgilerinde yer alan mahallenin kendi oturduğu mahalle olduğunu ve kayıtlara bir diyeceğinin olmadığını söylemiştir. Hükmün kurulduğu celsede ByLock user-ID numarası ve buna bağlı diğer verilere ilişkin rapor beklenilmeden karar verilmesine dair mütalaaya da itiraz etmemişse de ByLock programını örgütsel amaçla yükleyip kullanmadığına dair savunmasını tekrarlamıştır (bkz. §§ 21-25).

64. Başvurucu mahkûmiyet hükmü verilmesinden sonra -temyiz de dâhil- sunduğu dilekçelerde, duruşma sırasında kendisine CGNAT kayıtlarının tümünün değil yalnızca bu kayıtlarda yer aldığı belirtilen 4 ayrı baz istasyonu bilgisinin okunduğunu, dolayısıyla savunmasını bu doğrultuda yaptığını, hükme esas alınan CGNAT kayıtlarının kendisine verilmediğini ve UYAP'a şifreli olarak aktarılan bu kayıtlara müdafiinin de ulaşamadığını ileri sürmüştür. Bu nedenle başvurucu, CGNAT kayıtlarının tümünü inceleyemediğini ve kayıtlara karşı itirazlarını sunamadığını ileri sürerek bu kayıtların kendisine verilmesini talep etmiştir. Ancak kararın kesinleşmesine kadar devam eden süreçte anılan kayıtların ya da bu kayıtlara tümüyle yer verilen analiz raporunun anılan dilekçeler üzerine başvurucuya ya da müdafiine verildiğine dair dava dosyasında herhangi bir belgeye rastlanılmamıştır (bkz. §§ 29, 30). Bu nedenle başvurucunun silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine aykırı bir uygulamaya maruz kaldığı açıktır. Ancak bu aykırılığın adil yargılanma hakkı bakımından bir ihlale yol açtığının söylenebilmesi için bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği değerlendirilmelidir. Bu sebeple CGNAT kayıtlarının yargılama sürecinde bütün hâlinde dile getirilip getirilmediği, bir başka deyişle başvurucunun bu kayıtların tümüne daha önce vâkıf olup olmadığı, kayıtlara karşı beyanda bulunma imkânı elde edip etmediği önemlidir.

65. Bu noktada 31/10/2017 tarihli Duruşma Tutanağı'na göre okunduğu belirtilen kayıtlara karşı başvurucunun yalnızca bir mahalleden söz ederek savunma yapması (bkz. § 22), dilekçelerinde de başvurucunun kendisine CGNAT kayıtlarının tümüyle okunmadığını, yalnızca kayıtlardaki birkaç baz istasyonu bilgisinin sorulduğunu ileri sürmesi (bkz. § 30) ve analiz raporunda yer verildiği şekliyle tablo hâlinde rapora aktarılan kayıtların 48 sayfadan ibaret olması dikkate alındığında (bkz. § 27), başvurucunun bu kayıtlarda yer alan verilerin tümünden duruşma sırasında da haberdar edilip edilmediği anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla CGNAT kayıtlarının bütün olarak başvurucuya ya da müdafiine verilmeyerek delillerin savunma makamına açılmadığı ve incelettirilmediği sonucuna ulaşılmış, bu durum da başvurucunun, CGNAT kayıtlarına yönelik itirazlarını tam olarak ileri sürmesini imkânsız kılmıştır. Oysa Mahkeme, bu delile göre bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı vermiş ve olağan kanun yolu incelemeleri sonucu bu hüküm onanmak suretiyle kesinleşmiştir (bkz. §§ 26, 28, 32).

66. Somut olayda Mahkeme, FETÖ/PDY üyeliği suçundan verdiği mahkûmiyet hükmünün belirleyici delili olarak değerlendirdiği ByLock programının kullanılmasının teknik verilerle kabulü hususunda, başvurucunun savunmasının hangi yönüyle inkara yönelik olduğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmaksızın yalnızca CGNAT kayıtlarına dayanmıştır (bkz. § 26). Başvurucu ise istinaf ve temyiz dilekçelerinde bu programı örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarının dikkate alınmadığını ileri sürerek Yargıtay kararlarına atıfla söz konusu programın örgütsel amaçla kullanıldığının tespiti açısından ByLock user-ID numarası ve buna bağlı diğer verileri içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ancak Mahkeme, Daire ve Yargıtay kararlarında, içerikleri itibarıyla ByLock sunucularına ait IP adreslerine yapılan bağlantılara dair üst veri niteliğindeki CGNAT kayıtlarının, başvurucunun anılan savunmalarını ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi gerektiğine dair itirazlarını hangi nedenlerle temelsiz kıldığına dair açıklamaya yer vermemiştir (bkz. §§ 26, 28).

67. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde de -bozma nedeni olarak yer verilen diğer hususa ek olarak- ByLock programının kullanımına dair başvurucunun dile getirdiği itirazlar doğrultusunda araştırma yapılması gerektiğinden bahisle Daire kararının bozulması talep edildiği hâlde, başvurucunun tebliğnamedeki görüş doğrultusunda desteklenen itirazlarına ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının görüşüne yönelik olarak Yargıtayca da herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

68. Sonuç olarak Mahkeme, başvurucunun mahkûmiyet kararına dayanak aldığı ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak esas aldığı CGNAT kayıtlarının -delilin- bu kabule uygunluğu yönünden ileri sürülen itirazları ve başvurucunun aşamalardaki savunmalarına hangi yönüyle itibar etmediğini gerekçeli kararında tartışmamış; Mahkeme ve Daire tarafından başvurucuya bu kayıtların tümünü inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı da sağlanmamıştır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Ayrıca yine hem bu aşamada ve hem de bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesince burada varılacak olan sonuç başvurucunun mutlaka beraat ettirilmesi veya mahkûm edilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. Burada belirtilen eksikliklerin derece mahkemesince giderilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verileceği tabiidir.

69. Bununla birlikte somut olayda, Mahkemenin ve Dairenin mahkûmiyete gerekçe gösterilen olguların varlığı yönünden sadece CGNAT kayıtlarını dikkate almaları, başvurucuya bu delili bütünüyle inceleme imkânının sağlanmaması ve başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılması gerektiğine dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da kabul edilen görüşün hangi nedenle esasa etkili görülmediği hususunda Yargıtayın herhangi bir değerlendirme yapmaması başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda Mahkeme ve Dairece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.

70. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

71. Başvuruda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden talep edildiği hâlde istinaf incelemesinin duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapıldığına ve kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki iddia ve itirazların gerekçeli kararda karşılanmadığına ilişkin adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Giderim Yönünden

72. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılması isteminde bulunmuştur.

73. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

74. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/219, K.2017/106) GÖNDERİLMESİNE,

D. 294,70 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.194,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/9/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.