I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir siyasi parti lideri olan başvurucunun çeşitli toplantılarda yaptığı eleştirel açıklamalardan dolayı tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular çeşitli tarihlerde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. 2020/22116, 2021/11085, 2021/28600, 2021/28604, 2021/31371, 2021/31372, 2021/46574, 2021/46576 numaralı başvurular incelenen başvuruyla birleştirilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu -olayların geçtiği tarihte ve hâlen- Cumhuriyet Halk Partisinin (CHP) Genel Başkanıdır. S.G., M.A., İ.H., Z.Y., S.S. ve Z.N.H. (Müştekiler) ise yüksek yargı mensubu olup olay tarihinde Yüksek Seçim Kurulu (YSK) üyesi olarak görev yapmaktadır.

A. 16/4/2017 tarihli Anayasa Değişikliği Halk Oylaması Sürecine İlişkin Genel Bilgiler

6. 1982 Anayasası kabul edildiğinden bu yana birçok kez tadil edilmiştir. Ancak 2017 Anayasa değişikliği, parlamenter hükûmet sisteminden Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemine geçişi mümkün kılması nedeniyle önceki değişikliklerden önem itibarıyla ayrılmaktadır. Nitekim ana muhalefet partisi CHP ve diğer başka siyasi partiler, ilgili değişikliğin reddedilmesine yönelik bir politika izlemiş ve bu yönde bir kamuoyu oluşturmak için birçok miting ve toplantı düzenlemiştir. Bu nedenle Anayasa değişikliği meselesi, halk oylaması sürecinde ülke gündeminin en üst sıralarında yer almış ve toplum nezdinde ciddi tartışmalara konu edilmiştir. Nitekim oylamanın %85,43 katılım oranıyla gerçekleşmesi de konunun önemini ve seçmenlerin yakın ilgisini teyit etmektedir.

7. Halk oylaması sürecine bakıldığında ise oylama işlemi devam ederken kullanılan zarf ve pusulaların geçerliliğine ilişkin 2017/559 ve 2017/560 sayılı YSK kararlarının alındığı görülmektedir. Buna göre bir kısım ilçe seçim kurullarından, sandık kurullarına "TERCİH" yerine "EVET" mührü dağıtıldığı ve bu mühürlerle oy kullandırıldığı, ayrıca bazı sandıklarda sandık kurulu mührünün oy pusulasının arka yüzü yerine ön yüzüne basıldığı, bazılarında ise arka yüzüne basılmakla birlikte ön yüzüne çıktığı bilgisi alınması üzerine 2017/559 sayılı kararla anılan durumların oy pusulasının geçersiz sayılmasını gerektirecek nitelikte olmadığına; ilçe seçim kurullarından bazı sandıklarda sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulası ve zarflar ile oy kullandırıldığı bilgisinin YSK'ya şifahi olarak ulaşması ve Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) YSK temsilcisi tarafından verilen dilekçede de aynı konunun dile getirilmesi üzerine YSK tarafından 2017/560 sayılı kararla anılan eksikliklerin tek başına seçmenin oyunun geçersiz sayılması için yeterli olmayacağı, aksinin kabulünün ise yönetime katılma hakkının özünü ortadan kaldıracağı belirtilerek söz konusu pusula ve zarfların geçerli sayılmasına karar verilmiştir.

8. CHP tarafından söz konusu kararların yasaya aykırılığı ve yarattığı olumsuzluklar ile birlikte halk oylaması sürecine ilişkin diğer iddialar yönünden YSK'ya 18/4/2017 tarihinde başvurulmuş ve halk oylamasının tam kanunsuzluk nedeniyle iptal edilmesi istenilmiştir. Bahse konu istem 19/4/2017 tarihli ve 2017/573 sayılı kararla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Nihayetinde halk oylaması "EVET" oylarının geçerli oylara oranı %51,41, "HAYIR" oylarının geçerli oylara oranı ise %48,59 olarak gerçekleşmiş ve Anayasa değişikliği %1,5'in altında bir farkla kabul edilmiştir.

B. Başvuruya Konu İfadelerin Dayanağı YSK Kararları

9. Anılan sonucun ardından halk oylaması öncesinde yaşanan tartışmalar farklı bir mecraya taşınmıştır. Bu bağlamda başvurucu, anılan kararların seçimlerin sonucunu etkilediği iddiasıyla katıldığı bazı resmî ve özel toplantılar ile televizyon programlarında kurul üyelerine yönelik birtakım açıklamalarda bulunmuştur. Anılan açıklamaların dayanağı YSK kararlarının ilgili kısımlarına aşağıda sırasıyla yer verilmiştir.

1. 2017/559 Sayılı YSK Kararı

10. Anılan kararın ilgili kısmı özetle şöyledir:

"Kurulumuzca yapılan değerlendirme neticesinde;

1- Oylamada kullanılan 'EVET' mührü seçmenin iradesini yansıtan işaret niteliğinde olup, kanunda yer alan mühürlerden biri yerine diğerinin kullanılmış olması seçmenin iradesini etkileyecek nitelikte görülmediğinden, 'EVET' mührüyle mühürlenmiş oy pusulalarının da geçerli sayılmasına,

2- Oy pusulalarının sandık kurulu mührü ile mühürlenmesinin amacı, oylamada sahte oy pusulası kullanımını engellemek için olup, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik mührün sandık kurulu tarafından sehven oy pusulasının ön yüzüne basılmış olması veya arka yüzüne basılmış olmakla birlikte mürekkep fazlalığı nedeniyle ön yüzüne yansımış olması, oy pusulasının geçersiz sayılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden bu nitelikte olan oy pusulalarının geçerli sayılmasına,

Karar verilmesi gerekmiştir."

2. 2017/560 Sayılı YSK Kararı

11. Anılan kararın ilgili kısmı özetle şöyledir:

"...16 Nisan 2017 tarihinde gerçekleşmekte olan oy verme işlemleri sırasında, münferit de olsa bazı sandıklarda, Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen ve sahte olarak benzerlerinin üretilmesinin engellenmesi amacıyla sandık kurullarına filigranlı olarak teslim edilen oy zarfları ve pusulalarının sandık kurullarınca mühürlenmeden seçmenlere verildiği, kullanılan oy zarfları ve pusulalarının Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen filigranlı oy pusulası ve zarfları olduğu, oy pusulası ve zarflarının mühürlenmemesinin sandık kurulunun ihmali veya hatasından kaynaklandığı, bu sorunun yaşandığı sandıkların bağlı olduğu bazı ilçe seçim kurulları tarafından Kurulumuza şifahi olarak iletilmiştir.

Münferit de olsa bazı sandık kurullarının,..., görevini yapmaması, netice itibariyle,..., usule uygun olarak,..., gerçekleşen oylamada, seçmene yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen Anayasal hakkını kendisinden beklenen yükümlülüklere uygun olarak kullanan seçmenin oyunun geçerli sayılmamasının, yönetime katılma hakkının özünü ortadan kaldıracak bir sonuç yaratacağı açıktır.

Oy kullanma işleminin; oy güvenliğini sağlamaya yönelik ve sahte oy kullanılmasını engellemek amacıyla getirilen kontrol mekanizmalarına uygun olarak, Yüksek Seçim Kurulunca üretildiğinden kuşku bulunmayan oy pusulası ve zarf kullanılarak gerçekleşmesi halinde, sandık kurulunca mühürleme işleminin yapılmaması tek başına seçmenin oyunun geçersiz sayılması için yeterli değildir. Aksine bir uygulama, bu hakkı korumak için getirilen ve araç niteliğinde olan usul kurallarından sadece birinin ihlalinin, hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde uygulanması sonucunu doğurur ki; bu sonuç, beklenilen amaca aykırıdır.

Bu nedenledir ki,..., geçmiş yıllarda istikrarlı olarak, Yüksek Kurul tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile seçmene kullandırılan oyların geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Sandık seçmen listesinde yazılı herkesin oy kullanma hakkı bulunmaktadır. Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. Maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."

3. Tam Kanunsuzluk İtirazına İlişkin 2017/573 Sayılı YSK Kararı ve Muhalefet Şerhi

12. Anılan kararın 2017/559 sayılı karara ilişkin itirazı karşılayan kısmı özetle şu şekildedir:

"Esasen 135/I sayılı Genelgede sandık kurullarına 'TERCİH' mührünün teslim edilmesi gerektiği ve üzerine 'TERCİH' mührü dışında başka bir mühür basılı olan birleşik oy pusulalarının geçerli olmayacağı şeklindeki düzenleme, seçim kurulları tarafından verilenlerin dışında materyal ile kullanılan oyları geçersiz kılmaya yöneliktir. Kurulumuza intikal eden olaylarda kullanılan 'EVET' mühürlerinin ilçe seçim kurulları tarafından dağıtıldığı sabittir. Her ne kadar 135/I sayılı Genelgede sandık kurullarına 'TERCİH' mührünün teslim edilmesi gerektiği kuralı esas olmakla birlikte, gerek 298 sayılı Kanun’da seçimlerde 'EVET' mührünün de kullanılabileceğinin belirtilmiş olması, gerekse ilçe seçim kurullarınca sehven yapılan hatada, oy kullanan seçmenin kusurunun bulunmaması karşısında, Kurulumuzca daha önce belirlenen şekil kuralına aykırılığın seçmenin iradesini yansıtan bu oyların geçersiz sayılmasını gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.' gerekçesiyle,

Oylamada kullanılan 'EVET' mührü seçmenin iradesini yansıtan işaret niteliğinde olup, kanunda yer alan mühürlerden biri yerine diğerinin kullanılmış olması seçmenin iradesini etkileyecek nitelikte görülmediğinden, 'EVET' mührüyle mühürlenmiş oy pusulalarının da geçerli sayılmasına, Karar verilmiştir.

Diğer taraftan 298 sayılı Kanunun 14. maddesinin 10. bendinde; 'İl seçim kurulları başkanlıklarınca seçim işlerinin yürütülmesi hakkında sorulacak hususları derhal cevaplandırmak ve seçimin bütün yurtta düzenle yapılmasını sağlayacak tedbirleri almak ve bu hususta gereken genelgeleri zamanında yapmak,' görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Bu görev kapsamında oy verme günü karşılaşılan sorunlarla ilgili olarak tedbir almak ve seçim sonuçlarının oy kullanan seçmenlerin iradesine uygun olarak belirmesini sağlamak amacıyla alınan ve gerekçesi yukarıda izah edilen Kurul kararının seçimin neticesine tesir eden bir müdahale olarak değerlendirilmesi mümkün değildir."

13. Anılan kararın 2017/560 sayılı karara ilişkin itirazları karşılayan kısmı özetle şu şekildedir:

"1)Yüksek Seçim Kurulu kararının, Kanun ve Genelge hükümlerine açıkça aykırı olduğu iddiası ile ilgili olarak;

Anılan karar, sandık kurulunca mühürlenmeyen zarf ve oy pusulası ile kullandırılmış olan oyların belirli şartların gerçekleşmesi halinde geçerli sayılmasını öngören bir karar olup, diğer kontrol mekanizmaları ile sahih olduğu teyit edilmeyen oyların geçerli sayılması sonucunu doğurmamaktadır.

Sandık seçmen listesinde yazılı herkesin oy kullanma hakkı bulunmaktadır. Anayasanın 67 ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi serbest seçim hakkı bakımından birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi anılan Kanun ve Genelge hükümlerinin amacına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu karar, mevcut olan yasa hükmünün değiştirilmesi mahiyetinde olmayıp, oylamanın devam ettiği sırada muhtelif ilçe seçim kurullarından somut olarak intikal ettirilen vakıa ile sınırlı biçimde önceki uygulamalara ve kararlara uygun olarak alınmıştır.

Diğer taraftan 298 sayılı Kanunun 14. maddesinin 10. bendinde; 'İl seçim kurulları başkanlıklarınca seçim işlerinin yürütülmesi hakkında sorulacak hususları derhal cevaplandırmak ve seçimin bütün yurtta düzenle yapılmasını sağlayacak tedbirleri almak ve bu hususta gereken genelgeleri zamanında yapmak,' görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Bu görev kapsamında, kanuna uygun olarak düzenlenen Genelgede, sandık kurulu başkan ve üyelerinin görevleri arasında mühürleme işlemini yapmaları gerektiği belirtilmiş, aynı husus verilen eğitimler sırasında tekrarlanmış, teslim edilen malzemeler arasında bulunan kontrol listesinde de (check list) bu hususa yer verilmiş ve oy verme günü sabahı oy verme başlamadan gönderilen SMS mesajı ile sandık kurulu başkanları oy zarfları ve oy pusulalarının mühürlenmesi için uyarılmıştır. Buna rağmen, oy verme günü bazı sandıklarda bu görevin ihmal edildiği bilgisinin Kurulumuza ulaşması üzerine bu somut durumla sınırlı olarak tedbir almak ve seçim sonuçlarının oy kullanan seçmenlerin iradesine uygun olarak belirmesi amacıyla söz konusu karar alınmıştır.

Bu karar, 11 üyeden oluşan Yüksek Seçim Kurulunca dört siyasi parti (Ak Parti, Cumhuriyet Halk Partisi, Halkların Demokratik Partisi, Milliyetçi Hareket Partisi) temsilcisinin de hazır bulunduğu kesintisiz devam eden toplantıda ve henüz hiçbir sandık sonucu Kurula ulaşmadan alınmıştır. Henüz sandık sonuçları belirmeden ve tercihler üzerindeki olası etkisi bilinmeden alınan bu karar, eşitlik ve tarafsızlık ilkesine de uygun objektif bir karardır. Bu itibarla Kurul kararının seçimin neticesine tesir eden bir müdahale olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

2) Kararın, önceki verilen kararlarla benzer nitelikte olmadığı iddiası ile ilgili olarak;

Görüldüğü üzere Yüksek Seçim Kurulunun yukarıda belirtilen ve istikrar kazanmış kararlarında, oy pusulası ve zarfında sandık kurulu mührü bulunmayan ve bu konuda seçmene yüklenecek bir yükümlülük olmayan ve oy pusulasının sahteliğinin iddia edilmemesi halleri ile sınırlı kalmak kaydıyla, sandık kurulunca mühürlenmesi ihmal edilen oy pusulası ile kullanılan oyların geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu karar, soyut bir iddia üzerine değil, bazı yer ilçe seçim kurullarından intikal ettirilen sandık kurulunun oy pusulalarını ve zarflarını mühürlemeden seçmenlere oy kullandırıldığı yönündeki bildirimleri ve bir siyasi parti temsilcisinin bu konuyu yazılı olarak gündeme getirmesi üzerine Yüksek Seçim Kurulunun Anayasanın 79. maddesinin yüklediği seçimlerin düzen içinde yürütülmesi görevinin gereği olarak oy verme süresi sona yaklaşırken, sayım döküm işlemlerine geçilmeden, sandık sonuçları henüz belirmeden önce, seçmenin iradesinin ortaya çıkmasını temin amacıyla, objektif şekilde uygulama birliğini sağlamak üzere alınmıştır.

Anılan karar, belli hallere ilişkin olarak hangi ilkenin uygulanacağını gösterir prensip kararıdır. Anayasanın 79/son maddesi çerçevesinde tüm ülke çapında devam etmekte olan Halkoylamasının düzen içerisinde yürütülmesi gerekliliği ve halkoylamasının neticesinin ülke çapındaki oy kullanan seçmenlerin tamamının tercihine göre ortaya çıkacak tek bir sonuca bağlı olması, sayım ve döküm işlemlerine ilişkin genel bir karar alınmasını zorunlu kılmıştır.

3)Karar ile itiraz hakkının kısıtlandığı iddiası ile ilgili olarak;

Buradan da anlaşılacağı üzere, sayım döküm işlemleri sırasında geçerli ve geçersiz oylar yönünden itirazı bulunan siyasi parti temsilcilerinin veya seçmenlerin bu itirazlarını ileri sürme ve bu itirazların sandık kurulunca tutanağa bağlanmasını sağlama imkânları mevcut bulunmakta olup, anılan karar ile bu haklara herhangi bir müdahale söz konusu değildir.

Söz konusu karar, Yüksek Seçim Kurulunun bastırıp filigranlı olarak imal ettirdiği oy pusulalarının ve zarflarının kullanıldığı sabit olan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiğine ilişkin olduğundan, anılan karar uyarınca geçerli sayılan oyların sayısının, EVET ya da HAYIR oyları arasındaki farkın altında veya üstünde olup olmadığına ilişkin bir tespit, sonuca etkili olmayacaktır. Bununla birlikte, önceki paragrafta belirtildiği gibi, sayım döküm işlemleri sırasında ilgililerinin itirazen, mühürsüz zarf veya oy pusulalarının sayısını sayı olarak tutanağa geçirilmesini isteme imkânlarının ortadan kalktığından bahsedilemeyeceğinden, mühürsüz oy pusulalarının denetlenmesinin mümkün olmadığına ilişkin iddia yerinde görülmemiştir.

4) Sahteliğin ispati imkânının ortadan kalktığı, sahte oy pusulası kullanıldığı şüphesinin arttığı iddiası ile ilgili olarak;

Seçimlerde içine oy pusulası konulacak zarflar ile oy pusulaları Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Seçim Kurulu filigranı bulunmak üzere yeteri kadar özel olarak Yüksek Seçim Kurulu tarafından üretilmekte, kâğıt hamurundan başlayarak imaline ve teslim alınmasına kadar olan safhalarına Yüksek Seçim Kurulu üyeleri ve görevlileri nezaret etmektedir. Filigranlı olarak üretilen oy pusulaları her sandık için ayrı ayrı paketlenmekte, diğer araçlarla birlikte ilçe seçim kurullarına ulaştırılmaktadır. İlçe seçim kurulları yine mühürlü paket ve torbalar halinde bunları sandık kurullarına teslim etmektedir. Sandık kurulu, and içme, sandığı yerleştirme, kapalı oy verme yerini düzenleme işlerini bitirdikten sonra, hazır bulunanlar önünde mühürlü torbaları açarak birleşik oy pusulalarını ve zarfları saymakta ve sayısını tespit etmektedir. Oy verme işlemi bitince sandık kurulu başkanı bu hususu yüksek sesle ilan etmekte, masa üzerinde sandıktan başka ne var ise kaldırılmakta, oy vermenin bittiği saat tutanağa geçirilmekte, sandık seçmen listesinde yazılı seçmenlerin toplamı ile adları hizasındaki imza veya parmak izleri sayılarak oy vermiş olanların toplamı tespit edilmekte, oy zarflarından veya birleşik oy pusulalarından kullanılmayanlar sayılmakta, oylarını veren seçmen sayısına eklenerek sandık kuruluna teslim edilen zarf veya birleşik oy pusulaları toplamına uygun olup olmadığı tespit edilmekte, kullanılmayan zarflar veya birleşik oy pusulaları bir paket içinde mühürlenerek üzerine sayısı yazılmakta, bu işlemler bittikten sonra sandık, oy verme yerinde hazır bulunanların gözü önünde sandık kurulu başkanı tarafından açılmakta, sandıktan çıkan zarflar sandık kurulu başkanı tarafından yüksek sesle iki defa sayılmakta, iki sayım arasında fark olması halinde üçüncü sayım yapılmakta, bu suretle seçimde kullanılan toplam zarf sayısı tespit edilmekte, tespit edilen zarf sayısı tutanağın ilgili yerine işlenmektedir. Bu şekliyle, oy verme ve sayım işlemlerinin her bir aşaması birden fazla kontrol mekanizmasıyla denetlenmektedir. Onaylı sandık seçmen listesinde yazılı her seçmenin oy verme yetkisi bulunduğundan, kullanılan oy zarfları ile seçmen listesine göre elde kalan oy zarfları sağlaması yapılmaktadır. Bu nedenle, oy pusulası ve zarflarının sandık kurulunca mühürlenmemiş olması tek başına dışarıdan sahte oy pusulası ve zarfın getirilmesine yol açabileceği anlamına gelmez. Sandık kurullarına teslimi yapılan ve içerisinde birleşik oy pusulalarının bulunduğu mühürlü paket açıldıktan sonra paket içerisinden çıkan birleşik oy pusulaları sayılarak sayısı tutanak altına alındığından, kullanılan oy pusulası ile oy kullanan seçmen sayısının eşitliğinin sağlanması gerekeceğinden, sandık kurullarına öngörülen sayıdan daha az birleşik oy pusulasının gönderilmesi sahtecilik iddiasının varlığının kanıtı olamaz. Zira o yer sandık seçmen listesinde yer almayan bir kişinin dışarıdan oy pusulası getirerek oy kullanması mümkün bulunmamaktadır.

İddia edildiği gibi filigranlı oyların önceden çalınıp bazı kişilerce ele geçirildiğine yönelik hiçbir ihbar veya şikâyet alınmamış, bu hususla ilgili soruşturma açıldığına dair hiçbir bilgi ve belge Kurula intikal etmemiştir.

5) Kararın, Anayasa’da güvence altında bulunan temel hakların ihlali niteliğinde olduğu iddiası ile ilgili olarak;

Oy kullanma hakkı, Anayasanın 67. maddesi ile birlikte taraf olduğumuz Uluslararası sözleşmelerce koruma altına alınan ve kişilerin devlet yönetimine katılmasını sağlayan en temel haklardandır. Demokratik toplum gereklerine uygun olarak yurttaşların oy kullanarak yönetime katılma hakkı, her türlü engellemelere karşı korunmalıdır. Bu nedenle, vatandaşların oy kullanma hakkı seçim güvenliğini ihlal etmeyen hallerde mutlaka korunması gereken bir haktır. Kaldı ki, kararımızın 3 numaralı bölümünde ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, oy pusulaları ve mühürsüz zarfların geçersizliğine ilişkin itiraz hakkı hiçbir şekilde ortadan kaldırılmamıştır."

14. Anılan kararda yer alan muhalefet şerhi özetle şöyledir:

"...560 sayılı karara katıldıktan sonra şimdi bu kararın yanlışlığını iddia etmenin gerekçesini yazmak zorunda olduğum için bunların açıklanması gerektiğini düşünmekteyim. Bu karar alınırken, bu konuda önceden karar vermemiz gerekmediğini, öncelikle sandık kurullarınca karar verilmesi gerektiğini, daha sonra ilçe ve il seçim kurullarına itiraz üzerine silsile yoluyla konunun bize gelmesi halinde karar verebileceğimize dair itirazlarımı kurulda belirttikten ve bunların kurulda kabul görmemesi üzerine, kararımızın şu anda kamuoyuna yansıdığı şekilde spekülasyonlara neden olabileceği de şahsım tarafından öngörülmediğinden, muhalif olmayarak aşağıda ayrıntılı olarak hatalı yönlerini anlatacağım Kurulumuz kararına katıldım.

560 sayılı kararımızdaki hatalı yönlerden en başta geleni kanun koyucu gibi hareket etmemiz olmuştur,..., Vatandaşının oy verme hakkını Anayasa ile güvence altına alan kanun koyucunun,..., yasanın 98. ve 101. maddelerindeki düzenlemeyle,.., vatandaşının oy hakkını elinden aldığını söylememiz mümkün değildir. Kanun koyucunun bunu düşünmediğini veya düşünemediğini söyleyemeyiz. Kurulumuzun yerindelik denetimi yapması da mümkün değildir. Bu itibarla 298 sayılı yasanın 98 ve 101. maddeleri Anayasaya aykırı olmadığına ve böyle iddiada bulunmadığımıza göre uygulanması zorunludur.

...560 sayılı kararımızda, 'Yüksek Seçim Kurulu tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiğine' denilmiştir. Sandık görevlilerin çoğunluğu değişik siyasi partilerin bildirdikleri kişilerden oluşmakta olup, sahtecilik konusunda özel bir eğitimleri olmadığı için, bu denetimi yapmaları onlardan beklenemez,..., bir soruşturma ile ispatlanabilecek sahtecilik veya hile iddiasının, bu yükün altından kalkamayacak olan kişilere verilmesi doğru olmayacaktır. Siyasi partilerin sandık görevlilerinin birbirlerini denetleyebilmeleri, sandık sonuçlarının seri ve tartışmaya meydan vermeyecek şekilde alınabilmesi için 298 sayılı yasanın 98 ve 101. maddelerindeki kuralların harfiyen uygulanması gereklidir.

...560 sayılı kararın gerekçelerinden biriside, geçmiş yıllarda benzer kararların Yüksek Kurul tarafından alındığıdır,..., geçmiş yıllarda bu yöndeki kararlar,.., konunun,..., Kurulun önüne bir silsileyi takip ederek, önce sandık kuruluna, sonra ilçe ve il seçim kuruluna intikal ettiği, buradan da Yüksek Kurulun önüne geldiği görülmektedir,..., Kurulumuz ilk defa bir seçimin devamı sırasında böyle bir karara imza atmıştır. Bu kararın 298 sayılı yasanın 98 ve 101. maddelerine ve 14/02/2017 tarihli 29979 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 135/I sayılı genelgemize aykırı olması, tamamen seçmenlerin oy haklarını korumaya matuf olan bu kararı, kamuoyunda tartışmalı hale getirmiştir. Sandıklardaki sayım işlemleri,..., Kurulumuzun bu kararına göre yapılmış, siyasi partilerin sandık görevlileri bu kararımız nedeniyle mühürsüz zarflar ve oy pusulalarına itiraz etmemişler, dolayısıyla mühürsüz zarflar ve oy pusulalarının miktarının tespiti imkansız hale gelmiştir. Gerek siyasi partilerce, gerekse Kurulumuzca, gerçekte ne kadar mühürsüz zarf ve oy pusulası olduğu bilinmemektedir. Siyasi partilerin ve Kurulumuzun bilmediği bir şey kamuoyuna bu durumda 2.5 milyon oy olduğu şeklinde yansımıştır. Yeniden yapılacak sayımın kamuoyunda oluşturulan şüpheyi ortadan kaldırmaya yetmeyeceği gözetildiğinde, artık 2.5 milyon mühürsüz zarf ve mühürsüz oy pusulası olduğunu ya da olmadığını tartışmak anlamsız hale gelmiştir. Ülkemiz çıkan sonucun doğru olduğuna inanan ve inanmayan kesimler olarak ikiye bölünmüştür. Bu tartışmanın hiç bitmeyeceği gelecek kuşaklara da yansıyacak bir sürece girilmiştir.

...Ayrıntılı olarak yazıldığı üzere, Anayasa değişikliği gibi önemli bir halk oylamasının anlatılması noktasında, sivil toplum kuruluşlarının gerektiği gibi propaganda yapma haklarını kullanamamaları, seçim Kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağı kuralının gözardı edilmesi sonucu, radyo ve televizyon kanallarının sadece kendi görüşlerine yer vermeleri ile Anayasa değişikliği metninin halka anlatılmasında farklı görüşlerin eşit temsil edilmemesi ve 560 sayılı kararımızın yarattığı sonuç gözetildiğinde, Anayasamızın 67 ve 79. maddelerinin ihlal edildiği, bu nedenlerle seçimlerin iptali yolundaki başvurunun kabulüne karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, Yüksek Kurulumuzun sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum."

C. Başvurucunun YSK Üyelerine Yönelik Açıklamaları

15. Başvurucu 25/4/2017 tarihli CHP Parti Meclisi Toplantısında, 29/4/2017 tarihli CHP İl Başkanları Toplantısında, 2/5/2017 tarihli partisinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki (TBMM) Grup Toplantısında, 4/5/2017 tarihinde NTV’de yayımlanan "Kılıçdaroğlu’yla Özel" programında, 4/5/2017 tarihli 130. Bab-ı Ali Toplantısında, 9/5/2017 tarihli TBMM Grup Toplantısında ve 12/9/2017 tarihinde FOX TV’de yayımlanan "Çalar Saat" programında YSK üyelerine yönelik açıklamalarda bulunmuştur. Başvurucunun daha sonra tazminat davalarına konu edilen ve derece mahkemeleri tarafından değerlendirilen açıklamaları şu şekildedir:

1. 25/4/2017 Tarihli CHP Parti Meclisi Toplantısında Yapılan Konuşma

16. Anılan konuşmanın geneli Anayasa değişikliği halk oylaması sürecine ilişkin olup yapılan konuşmanın başvuru konusu olayla ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Yönetim görevini yaptı mı Yüksek Seçim Kurulu? Yaptı. Genelge yayınladı, hangi mührün kullanılacağını söyledi, eğitimler verdi,..., ama yönetim görevini yaparken yasaların açık hükmünü çiğnedi.

..., Seçim kanunu madde 98 hiçbir yoruma yer vermeyecek kadar açık. Üzerinde İlçe Seçim Kurulu ve Sandık Kurulu mührü bulunmayan zarflar geçersiz sayılır,..., Kanun söylüyor,..., Hakime verilen bir yetki var mı? Hayır yok. Bir kurula verilen bir yetki var mı? Hayır yok. Mühürsüzse geçersiz sayacaksın bu kadar açık,..., seçim kanunu 101. madde. Arkasında sandık mührü bulunmayan oy pusulaları geçersizdir,..., Hakime takdir yetkisi verilmiş mi? Hayır,..., Emredici hüküm 'Geçersizdir' diyor,. Hangi gerekçeyle,..., geçerli kabul edildi kendi yayınladıkları genelgelere aykırı olarak,..., eğitimlere aykırı olarak. Ne zaman? Saat 5’ten sonra. Yani doğuda sandıklar açılıp bazıları sonuçlandıktan sonra,..., AK Parti’nin YSK’daki temsilcisinin başvurusu üzerine,..., geçersiz sayılması gereken bütün oyları geçerli sayıyorlar,..., O nedenle mühürsüz seçim diyoruz buna,..., Seçim, halkoylaması,..., meşru değildir.

Gerçek hakim nasıl karar verir. Parti meclisimizin değerli üyeleri, kalemini ve vicdanını satmayan adama hakim denir. Yasalara uygun davranan kişiye hakim denir. Adaleti dağıtan kişiye hakim denir. Adaleti çıkar için kullanan kişiye hakim denmez...., Hakim, güç karşısında boyun eğmez. Onurlu, vakarlı, duruşundan asla ve asla ödün vermez. Hakimin özelliği budur. Hakim üstünlerin hukukunun bir parçası, bir oyuncağı, bir aleti olmaz. Hukukun üstünlüğünü savunur bir hakim egemenlerin değil. Hakim egemenlerin himayesine sığınmaz...., Hakimlik mesleğine de gölge düşürdüler, hakimliğin onuruna gölge düşürdüler. Bırakınız bir referandumu şaibeli hale getirmeyi yargıçlık, hakimlik mesleğine gölge düşürdüler...., Bunları yapanlara hakim denmez. Cüppe giymelerini de doğru bulmuyorum. Gidip bir siyasi partinin cüppesini giyebilirler, siyasete girebilirler. 'Ben siyasetçi değilim cevap vermiyorum' diyor. Sen artık bir siyasetçisin kardeşim. Sen yargıç değilsin, hakim değilsin. Sen o cüppeyi giymeye layık değilsin. Yasanın bu kadar açık hükmünü ihlal ediyorsan, çiğniyorsan sen halkoylamasına meşruiyet kazandıramazsın. Gayrimeşru bir halkoylamasının tek nedeni sensin, sorumlusu sensin.

...Sandıklara sahip çıktık,..., Sandıklarda oy hırsızlığı olmadı, kimsenin oyu çalınmadı ama geriye dönüp bir baktık ki Yüksek Seçim Kurulu çalınmış. Çalınan oylar değil, çalınan Yüksek Seçim Kuruludur. İradesi çalınmıştır ve ipotek altına alınmıştır,..., diyorlar ki,..., hangi gerekçeyle itiraz ediyorsunuz?,..., oy kullanan 49 milyon 799 bin 163 kişinin hakkını kim savunacak? O Yüksek Seçim Kurulundaki hakimlere sormuyorum ben bunu, onlarda vicdan olmadığı için, onlar ahlak yoksunu oldukları için onlara sormuyorum ben bu soruyu,..., bu soruyu,..., vicdanlı bütün vatandaşlarıma soruyorum,..., 'Evet' oyu kullanan vatandaşlarımız da,..., şaibe düştüğü için rahatsızlar,..., seçimleri adaletli yapması gereken bir kurum adaletsiz bir sürece imza atmışsa onun vereceği hesap vardır. Ben kimseye hesap vermem kimse diyemez. Hiç kimsenin, hiçbir kurumun imtiyazı ve ayrıcalığı yoktur.

..., Eğer bir anayasa değişikliği,..., Yüksek Seçim Kurulu kararıyla 'Evet'e dönüştürülüyorsa,..., kabul edilemez,..., Yüksek Seçim Kurulunun vereceği hesabın sorgulanması lazım,..., o kurumun sorgulanması lazım. Başkan ve üyelerinin sorgulanması lazım. Bir üye yaptığı yanlışın farkına vardı, yasaya ve anayasaya aykırıdır diye şerh koydu."

2. 29/4/2017 Tarihli CHP İl Başkanları Toplantısında Yapılan Konuşma

17. Anılan konuşmanın geneli Anayasa değişikliği halk oylaması sürecine ilişkin olup yapılan konuşmanın başvuru konusu olayla ilgili kısmı şu şekildedir:

"... Zorlu bir süreçten geçerek yine bir araya geldik. Zorlu süreçten kastım halkoylamasıydı. Haksız, adaletsiz ve hukuksuz bir süreç,..., Vatandaşlarımıza şunu söyledik, sandığa gidin oy kullanın sandığın güvenliği bize ait,..., Halkımıza verdiğimiz sözü sonuna kadar tuttuk. Ama bir geriye dönüp baktık ki oylar sandıkta değil, Yüksek Seçim Kurulunda çalındı. Hırsızlığın adresi başka bir yer olmuş. Aklımıza gelmedi mi? Emin olun gelmedi emin olun. Çünkü orada hakimler var. Hakimlerin siyasal görüşleri olabilir ama vicdanı olmayan bir hakim olmaz diye düşündük, ahlakı olmayan bir hakim olmaz diye düşündük. Bir hakim dediğin vicdanlıdır, bir hakim dediğin ahlaklıdır, bir hakim dediğin hukukun üstünlüğüne inanır, bir hakim dediğin insan haklarına ve demokrasiye saygılıdır. Bu kadar saygısız bir grubun Yüksek Seçim Kurulunda kümelendiğini hiç düşünemedik. Ağır konuştuğumu biliyorum. Bu ağır konuşmayı da onların hak ettiğini de çok iyi biliyorum. Eğer bir hakim cübbe giyiyorsa düğmesi ve iliği olmaz. Ama bu referandum, bu halk oylaması bize şu gerçeği gösterdi. Orada kümelenen bir grup hakimin cübbesi var, ilikleri var ve düğmeleri de var. Siyasi otoritenin önünde eğilen ve talimatla hareket eden kişiye hakim denmez. Onlar olsa olsa toplumun en zavallı kişileridir. İradesiz kişilerdir.

Diyeceksiniz ki,..., 'Ya siz Yüksek Seçim Kuruluna niye güvendiniz kardeşim, niye güvendiniz?' Şunun için güvendik, kanun maddeleri o kadar açık ki,.., bu kanun maddelerini anlamak için,..., okuma yazma bilmeye gerek yok. Bir nohut kadar akıl varsa bunları anlar. Bir daha söylüyorum nohut kadar akıl varsa bu maddeleri anlar,..., Yüksek Seçim Kurulunun nasıl bir kanunsuzluğa imza attığını vatandaşa anlatacaksınız. Ne diyor? 'Üzerinde İlçe Seçim Kurulu bulunmayan zarflar geçersiz sayılır'. Bunu anlamak için nohut kadar akıl yeterli değil mi? ,..., Geçersiz sayılır diyor. Ama bunlar, cübbe giyenler, ilikleyenler ve siyasi otoritenin emrinde olanlar bunu anlamazlıktan geldiler ve geçerli saydılar.

Aynı şekilde 101. madde 'Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçersizdir'.,..., Kanunlar bu kadar açık ama Yüksek Seçim Kurulunun,..., genelgeleri de var,..., 'Mühürsüz oy pusulaları, mühürsüz zarflar geçersiz sayılacaktır' diye genelge yayınlamış 16 Şubat’ta. Biz de dedik doğrudur kanun böyle diyor genelge de mecburen böyle diyecek zaten. Eğitim filmlerine baktık,..., filmlerde de aynı şey yazıyor,..., Yurtdışı sandık başkanlarına, yurtiçi sandık başkanlarına göndermişler. En son gönderdikleri,..., 16 Nisan 2017 sabaha karşı 05.58’de genelgede de aynı şey var. Fakat birileri araya giriyor, doğuda sayım bittikten sonra kural değişiyor. Maçın ortasında kurallar değişiyor.

...Ankara’daki beylerin emrine giren, kendilerine yargıç sıfatı yakıştıran ama bizim asla yakıştırmadığımız insanlar bu süreci bozdular, gayrimeşru hale getirdiler.

...'Tam kanunsuzluk koşulları yaşanmamıştır' diyor Yüksek Seçim Kurulu,..., Tam kanunsuzluğun bütün koşulları oldu.,..., Gideceksin yargıyı ayarlayacaksın, onlara bir şeyler vaat edeceksin, sonra geleceksin 'ben kazandım' diyeceksin."

3. 2/5/2017 Tarihli TBMM CHP Grup Toplantısında Yapılan Konuşma

18. Başvurucu, konuşmasında gündeme dair değerlendirmelerde bulunduktan sonra Anayasa değişikliği halk oylaması süreci hakkında şu açıklamalarda bulunmuştur:

"...Yüksek Seçim Kurulunda görev yapan 10 hâkim yasalara uymamışlardır. Yasalara uymayıp eylem yapanlara, yasalara aykırı karar verenlere bizim hukukumuzda 'Çete' denir. Orada oturan, karar veren 10 yargıç, yargıç değil Yüksek Seçim Kurulunun çetesini oluşturmaktadır,..., Siz kalkacaksınız yasanın açık hükmüne rağmen yasayı tanımayacaksınız. Ben kanun uygulamam diyor, kanunları tanımam diyor. Ne yaparsın sen? Ben, bir yerden emir alırım, bir tek adamdan emir alırım, oradan talimat alırım. Onun önünde iki büklüm eğilirim. Benim cüppemde ilik de var, düğme de var diyor. Ben hâkim değilim, ben çeteyim ve başımdaki kişi de çete reisiyim diyor. Senin çeteliğini göstereceğiz sana. Yargıç dediğin onurlu bir insandır; kimsenin önünde eğilmez; yasaları uygular, hukukun üstünlüğüne inanır. Gerdan kıran adama yargıç mı denir? Kanunları ben tanımam diyen insana yargıç mı denir? Birer çete mensubunun üyeleri olarak tarihe geçecek onlar, birer çete mensubunun üyeleri olarak.

..., Tabii, Yüksek Seçim Kurulunda bir yargıcımız var, onurlu bir yargıcımız var, dik duran bir yargıcımız var. 'Yaptığınız uygulama Anayasa ve yasalara aykırıdır' diye şerh düşen bir yargıcımız var. Onu buradan saygıyla selamlıyorum, onurlu durduğu için, hukukun üstünlüğüne inandığı için..., Hâkim siyasallaşırsa adalet olmaz, adalet olmazsa devlet olmaz."

4. 4/5/2017 Tarihinde NTV’de Yayınlanan "Kılıçdaroğlu’yla Özel" Programında Yapılan Açıklamalar

19. Başvurucu, gündeme dair farklı konularla birlikte Anayasa değişikliği halk oylaması sürecine ilişkin soruları yanıtlamış olup konuşmanın başvuru konusu olayla ilgili kısmı şu şekildedir:

[Soru]-

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- ...Yüksek Seçim Kurulu yasalara aykırı kararlar verdi,..., Örneğin 98. madde Seçim Kanunu. Sandık kurulunca verilen biçim ve renkte olmayan, üzerinde İlçe Seçim Kurulu ve Sandık Kurulu mührü bulunmayan zarflar geçersiz sayılır. Geçerli saydılar,..., Yine geçerli olmayan oy pusulalarıyla ilgili, arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir. Ama geçerli saydılar. Ne hukuk, ne kanun, ne TBMM’nin iradesi bir tarafa attılar. O nedenle ben Yüksek Seçim Kurulunda bu kararı verenlere “çete” diyorum. Yasalara aykırı olarak bir oluşum, bir grup bir araya gelir yasalara aykırı olarak karar verirler, onlara çete denir bizim hukukumuzda. Benzer bir uygulamayı Yüksek Seçim Kurulu kendisi yaptı.,..., Siyasi otoriteden talimat aldılar, yasaları açıkça çiğnediler ve eveti çıkardılar. Bu toplumun vicdanı bunu kabul etmez.

 [Soru]- Bu uygulamanın daha önce başka seçimlerde de, 5 seçimde de uygulandığı yönünde sizin itirazınız üzerine gelen eleştiriler var. Onlara ne diyorsunuz peki?

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- Hiçbir tutarlılığı yok,..., 2010 öncesi var doğrudur. 2010’dan sonra yok,..., Kaldı ki, Yüksek Seçim Kurulu mühürsüz oy pusulaları kullanıldı diye bir seçimi iptal etti, bir ilçedeki seçimi iptal etti ve o seçim yenilendi,..., Yani yasa bu kadar açıkken, hiçbir takdir yetkisi vermemişken siz nasıl kendinizi parlamentonun iradesinin üstünde bir iradeyle konumlandırıyorsunuz ve nasıl kalkıyorsunuz yasanın sayılmaz dediğine siz sayılır diyorsunuz?,..., Bu doğru değil.

 [Soru]-...

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]-,...Yüksek Seçim Kurulunun bu talimatı gidince bazı hakimler muhalefet şerhi yazdılar bulundukları illerde. Dediler ki, yasa bu kadar açıkken biz bunları nasıl sayarız, sayılmaması lazım,..., Bakın, kanun böyle diyor, yayınladıkları genelge de böyle. Eğitim filmleri yapıyorlar sandık başında görevlilerin eğitimiyle ilgili. Eğitim filmlerinde de böyle. Bütün uygulama böyle, sabahtan akşama kadar böyle. 17.00’de bir talimat alıyorlar, bir kişinin başvurusu üzerine bütün bunları yok sayıp yeniden sayıyorlar. Onun için burada kazanan hayır. Çalınan oy Yüksek Seçim Kurulunda çalındı, gasp edildi, milletin iradesi gasp edildi.

 [Soru]-...

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]-,..., Halk oylamasına şaibeyi bulaştıran,.., vatandaşlar değil. Şaibeyi bulaştıran Yüksek Seçim Kurulunda konumlanmış bir grup çeteci. Yasaya aykırı açıkça çıkıp karar almaları. Bizim itiraz ettiğimiz bu,..., siz hakim olarak seçimlerin sağlıklı sonuçlanmasıyla görevlendirilmişken, yasaların uygulanmasını sağlamak sizin görevinizken, yasaları bir tarafa atıp ben bildiğimi okurum derseniz bu olmaz ve doğru da olmaz ve doğru da olmadı,..., Şimdi siz kullanılan bu oyların tamamını yasalara aykırı bir şekilde gayrimeşru hale getiriyorsunuz.. Bunlar hakkında ayrıca suç duyurusunda da Bunlar hakkında ayrıca suç duyurusunda da bulunacağız.

 [Soru]-... YSK üyeleri hakkında?

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- Tabi,..., Bir yargıcımız var o yargıca saygı duyuyorum. Gayet güzel bir muhalefet şerhi yazmış,..., hem anayasaya, hem yasalara aykırılığı gayet güzel bir şekilde yazmış. Dolayısıyla diğerleri hakkında,..., suç duyurusunda bulunacağız çünkü yasaları açıkça ihlal etmişler bu kadar açık,..., Ne diyor? Üzerinde İlçe Seçim Kurulu ve Sandık Kurulu mührü bulunmayan zarflar geçersizdir. Bitti,..., Çete mensubu beyefendi diyor ki, “hayır bunlar geçerlidir.” Neye göre geçerlidir? “Ben karar verdim” diyor. “Nihai karar bana aittir” diyor. İyi de sen karar verdin ama parlamento bir yasa çıkarmış, sen o yasaya uygun olarak karar vereceksin.

 [Soru]- ,..., YSK’nın sizin itirazınıza verdiği yanıt o gerekçeli kararda da açıklanmıştı. Oy çalındığına dair bir kanıt konulmadığı için reddine.

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- Birden fazla gerekçesi var,..., "Tam kanunsuzluk hali oluşmamıştır” diyor,..., Zarflar geçersiz sayılır diyor, sen geçerli sayıyorsun. Tam kanunsuzluk halini kendiniz yaratıyorsunuz zaten,..., Öbür taraftan çalınan oylar. Siz zaten çaldınız daha başka bir yere gitmeye gerek yok ki. O işi siz yaptınız,..., “Efendim işte oy pusulaları filigranlı olduğu için bunların sahte olmadığı düşünülüyor, oradan yola çıkıyorlar, onun için geçerli saydık” diyorlar,..., Senin oy pusulanı mı basmayacaklar sahtesini? Niye mühür vuruluyor?,..., Şunun için yasa mührü öngörmüş,..., Sahte oy pusulası kullanılmasın diye,..., Yasada da zaten gerekçesi de burada yazılı zaten,..., Seçmenden fazla oy pusulaları basıldı ve dağıtıldı. Bir kısmını alıp bir kısmını yerine koyabilirsiniz. Üstelik mühürlemeden git oy kullan diyebilirsiniz. Birileri yapabilir bunu.

5. 4/5/2017 Tarihli "Referandum ve Sonuçlarının Türk Demokrasisine Etkisi" başlıklı 130. Bab-ı Ali Toplantısı'nda Yapılan Konuşma

20. Başvurucu, anılan toplantıda Anayasa değişikliği halk oylamasına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuş olup konuşmanın başvuru konusu olayla ilgili kısmı şu şekildedir:

",..., Yüksek Seçim Kurulunun son anda aldığı bir karar olayı tamamen değiştirdi. Bu referandum sürecinin meşruiyetine gölge düşürdü. Yasaya açıkça aykırı bir kararı almaktan çekinmediler. Yüksek Seçim Kuruluyla ilgili çok şeyler söyledim. Son kullandığım deyim 'çete' oldu. Bir “yargı çetesi” var orada. Eleştirdiler 'neden çete diyorsunuz' diye. Yasaya uygun davranmayan insanların bir araya gelip karar aldıkları süreç çete sürecidir zaten,..., 'Mühürsüz oy pusulaları geçersizdir' diyor mu yasa? 'Geçersizdir' diyor. Peki siz nasıl geçerlidir dersiniz? ,..., bütün bunların tamamı yapıldı."

6. 9/5/2017 Tarihli TBMM CHP Grup Toplantısında Yapılan Konuşma

21. Başvurucu, konuşmasında gündeme ilişkin değerlendirmelerde bulunduktan sonra başvuru konusu olayla ilgili şu açıklamalarda bulunmuştur:

",..., İnsanlar sandığa gittiler, Anayasa oylamasında oylarını kullandılar, vatandaş görevini yaptı, 'Hayır' çıktığını görünce Yüksek Seçim Kurulundaki çete, bütün millete kumpas kurdu. Evet, çete. Ben onlara 'çete' dedim diye suç duyurusunda bulunmuşlar. Sanıyorlar ki biz çekineceğiz, korkacağız vesaire. Kim olursanız olun, nereden gelirseniz gelin, yetkiniz ne olursa olsun bunun hesabını size soracağım!,..., Hukuka uymayan, kanunlara uymayan bir hâkim olmaz. Kendisini Türkiye Büyük Millet Meclisinin üstünde gören kişiye hâkim denilmez. Bu kişiler, açık ve net söylüyorum, bir daha şikâyet etsinler. Onurunu satan hâkime hâkim denilmez, kanunu satan adama hâkim denmez, şerefini satan insana hâkim denmez.Kanunun açık hükmünü çiğneyeceksiniz, biz sesimizi çıkarmayacağız. Oturacaksınız koltuklarınıza, siyasi otoriteden talimat alacaksınız; talimatın gereğini yerine getireceksiniz, gerdan kıracaksınız, iki büklüm eğileceksiniz. Egemenin karşısında iki büklüm eğilen adama hâkim denmez, onursuz adam denir. Şimdi, kurdular ya çeteyi Yüksek Seçim Kurulunda… Niye çete? Eğer bir grup insan bir araya gelir ve kanunsuz bir iş yaparsa onlara çete denir, bu kadar açık. Bir grup insan bir araya geldiniz mi? Geldiniz. Kanunsuz iş yaptınız mı? Tam kanunsuzluğu yaptınız, sizden daha iyi çete mi olur? Örnek diyorsanız Yüksek Seçim Kurulunda, çete."

7. 12/9/2017 Tarihinde FOX TV’de Yayınlanan "Çalar Saat" Programında Yapılan Açıklamalar

22. Başvurucu, konuşmasında gündeme ilişkin değerlendirmelerde bulunduktan sonra başvuru konusu olayla ilgili şu açıklamalarda bulunmuştur:

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- ,..., Bizim o süreçte tahmin etmediğimiz bir olay vardı Yüksek Seçim Kurulu. Biz Yüksek Seçim Kurulunun yasalara aykırı bir karar vereceğini hiç düşünmedik, aklımıza bile gelmedi.

 [İ.K.]- Mühürsüz oyların kabul edilmesi yasada açık hüküm olmasına rağmen.

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- Hüküm var evet, diyor ki bunlar geçersizdir. Onlar geçerlidir dediler. O nedenle biz dedik ki, Yüksek Seçim Kurulu içinde bir yargıç çetesi vardı. Bir kişi hariç çete bunlar. Söyledim bunu. Mahkemeye verdiler nasıl çete dersin diye. Bu da gayet basit. Çete ne demektir? Birden fazla kişinin bir araya gelip yasaya aykırı işlem yapması demektir.

 [İ.K.]- Çok ağır değil mi efendim YSK adına?

 [Kemal KILIÇDAROĞLU]- Ağır olduğunu ben de biliyorum ve bilinçli olarak kullanıyorum bunu. Niçin? Siz bir ülkede rejimin değişikliğine yasadışı evet oyu çıkartıyorsunuz. Rejimi değiştiriyorsunuz,..., oturuyorsunuz orada bir grup yasalara aykırı karar veriyorsunuz. Onun görevi yasalara uymak. Parlamentonun yetkileri gasp ediliyor. Çete değil de nedir bu?

D. Başvurucuya Karşı Açılan Tazminat Davaları

23. Başvuru formlarında sunulan bilgilere göre başvurucunun yukarıda belirtilen açıklamalarından sonra bazı YSK üyeleri tarafından manevi tazminat talebiyle dokuz dava açılmıştır. Somut başvuruyu ilgilendiren davalarda verilen kararlara ilişkin bilgiler şu şekildir:

1. Müşteki S.G. Tarafından Açılan Dava (2019/11406 Numaralı Bireysel Başvuru Konusu)

24. Olayların yaşandığı tarihte YSK başkanı olan müşteki S.G. tarafından açılan davada Ankara 8. Asliye Hukuk Mahkemesi davanın reddine karar vermiştir. Müştekinin anılan karara karşı istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi tarafından derece mahkemesi kararı kaldırılarak başvurucu aleyhine manevi tazminata kesin olarak hükmedilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin aşağıda geniş bir şekilde alıntılanan gerekçesi başvuruya konu diğer davalarda benimsediği gerekçeyle benzerdir. Gerekçenin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...

Yukarıda yapılan tespitler ile davacının kişisel itibarının korunması meşru amacı ile eldeki davayı açtığı, davanın kanuni dayanağının Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri olduğu anlaşıldığından AİHM ve Anayasa Mahkemesi tarafından uygulanan kriterlerin ilk ikisinin mevcut olduğu belirlenmiştir. Bu durumda sınırlama gereksiniminin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı, sosyal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığının tartışılması gereklidir. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın -demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte olmakla birlikte- temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının da incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Kamuran Reşit Bekir [GK], B. No: 2013/3614, 8/4/2015, § 63; Bekir Coşkun, §§ 53, 54; ölçülülük ilkesine ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 54, 55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72).

Davacı, dava konusu ifadenin kullanıldığı tarihte Yüksek Seçim Kurulu başkanıdır. Yüksek Seçim Kurulunun ve diğer seçim kurullarının görev ve yetkileri Anayasanın 79. maddesi uyarınca kanunla düzenlenir. Anayasanın aynı maddesinde seçimlerin, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılacağı, seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzluklar, şikayet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçim tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını kabul etme görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir.

Yüksek Seçim Kurulu üyelerinin Yargıtay ve Danıştay üyeleri arasından seçileceği, bu üyelerin kendi arasından başkan ve vekilini seçeceği de düzenlenmiş olup, dava dilekçesinin ekinde yer alan Yargıtay Birinci Başkanlığı’nın 23.01.2013 tarihli yazısında Yargıtay Büyük Genel Kurulunca Yüksek Seçim Kurulu üyeliklerine, ... Onyedinci Hukuk Dairesi Üyesi Sayın [S.G.],...’in seçildiği, 24.01.2013 tarihli tutanak ile, Yüksek Seçim Kurulu’nun kendi içinde yaptığı oylama sonucunda [S.G.in] Başkan seçildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre davacı Yargıtay üyesi ve Yüksek Seçim Kurulu Başkanı olarak Yüksek Hakim sıfatı taşımakta olup, dava konusu konuşmalara gerekçe olarak gösterilen Yüksek Seçim Kurulunun 559 ve 560 sayılı kararları da yargısal bir faaliyet kapsamında alınmıştır.

Davalı ise ana muhalefet partisinin başkanı olarak siyasetçi kimliği ile tanınmaktadır. Ulusal ve uluslararası mevzuat ve yüksek mahkeme içtihatları ışığında tarafların sıfatları da uyuşmazlığın çözümünde gözetilmesi gerekli bir unsurdur.

Yüksek Mahkemelerin ifade özgürlüğünün sınırlarını yorumladığı kararlara bakılacak olursa; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 29369/10 Başvuru No'lu, 23/4/2015 günlü Morice/Fransa kararında şu tespitlerde bulunmuştur; 'Demokratik bir toplumun hayati mekanizmalarından olan yargı sisteminin işleyişine ilişkin konular kamusal menfaatlerin alanında kalır. Bu kapsamda yargının toplum içindeki özel rolü dikkate alınmalıdır. Adaletin garantörü olan ve hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hayati bir işlev gören yargı, görevlerini başarıyla yapabilmek için kamu güvenine ihtiyaç duymaktadır. Bu nedenle bu güveni ciddi şekilde zarara uğratabilecek temelsiz saldırılara karşı -özellikle yargıçların kendilerini hedef alan eleştirilere karşı cevap vermelerine engel olan bir sağduyuya sahip olma yükümlülükleri gözönünde bulundurulduğunda- korumak gerekebilir.'

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 32458/96 Başvuru No'lu Saday/Türkiye kararında ise 'Adaleti sağlayan ve hukuk devletinin temelini oluşturan mahkemeler halkın güvenine ihtiyaç duyar ve yargıçlar karışıklığa yol açmadan, bu güvenden yararlanmak adına görevlerini yerine getirmek durumundadırlar. Yargı erkinin görevlerini yerine getirdikleri sırada maruz kaldıkları sözlü saldırılara karşı korunmalarını gerektirici haller oluşabilir' tespitlerinde bulunulmuştur.

Dava konusu edilen ve dava dilekçesinin ekinde dosya arasına ibraz edilen konuşma metinlerine ilişkin dökümler Dairemizce incelenmiştir. Davalı yan, ibraz edilen konuşma metinlerinin içeriğine bir itirazda bulunmamıştır. Açıklamaların hiçbir yerinde davacının hedef alınmadığı ve davacıya yönelik hakaret teşkil edecek bir söz ve değerlendirme yapılmadığı savunulmuştur. Buna göre dava dilekçesinin ekinde ibraz edilen konuşma metinlerinde yer alan ifadelerin davalıya ait olduğu kabul edilmiştir.

Dava dilekçesinde, davalının konuşma metinlerinden alıntılar yapılarak davacının kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği iddia edilen bölümler özetlenmiştir. Davalının açıklamalarında davacının kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği iddia edilen bölümler şöyledir.

25.04.2017 tarihli CHP Parti Meclisi toplantısında; '... Gerçek hâkim nasıl karar verir? Parti meclisimizin değerli üyeleri, kalemini ve vicdanını satmayan adama hâkim denir. Yasalara uygun davranan kişiye hâkim denir. Adaleti sağlayan kişiye hâkim denir. Adaleti çıkar için kullanan kişiye hâkim denmez. ...Sandıklarda oy hırsızlığı olmadı, kimsenin oyu çalınmadı ama geriye dönüp bir baktık ki Yüksek Seçim Kurulu çalınmış. Çalınan oylar değil Yüksek Seçim Kuruludur. İradesi çalınmıştır ve ipotek altına alınmıştır. ... O Yüksek Secim Kurulundaki hâkimlere sormuyorum ben bunu, onlarda vicdan olmadığı için, onlar ahlak yoksunu oldukları için onlara sormuyorum ben bu soruyu.'

29.04.2017 tarihli CHP İl Başkanları toplantısında; '... Halkımıza verdiğimiz sözü sonuna kadar tuttuk. Ama bir geriye dönüp baktık ki oylar sandıkta değil. Yüksek Seçim Kurulunda çalındı. Hırsızlığın adresi başka bir yer olmuş. Aklımıza gelmedi mi? Emin olun gelmedi emin olun. Çünkü orada hâkimler var. Hâkimlerin siyasi görüşleri olabilir ama vicdanı olmayan bir hâkim olmaz diye düşündük, ahlakı olmayan bir hâkim olmaz diye düşündük. Bir hâkim dediğin ahlaklıdır, bir hâkim dediğin vicdanlıdır. ... Bu kadar saygısız bir grubun Yüksek Seçim Kurulunda kümelendiğini hiç düşünemedik. Ağır konuştuğumu biliyorum. Bu ağır konuşmayı onların hak ettiğini de çok iyi biliyorum. ... Orada kümelenen bir grup hâkimin cübbesi var, ilikleri var ve düğmeleri de var. Siyasi otoritenin önünde eğilen ve talimatla hareket eden kişiye hâkim denmez. Onlar olsa olsa toplumun en zavallı kişileridir. İradesiz kişilerdir.... Bir nohut kadar aklı varsa anlar. Bir daha söylüyorum nohut kadar akıl varsa bu maddeleri anlar'

02.05.2017 tarihli TBMM CHP Grup toplantısında; '... Yüksek Seçim Kurulunda görev yapan 10 hâkîm yasalara uymamışlardır. Yasalara uymayıp eylem yapanlara, yasalara aykırı karar verenlere bizim hukukumuzda 'Çete' denir. Orada oturan, karar veren 10 yargıç, yargıç değil Yüksek Secim Kurulu'nun çetesini oluşturmaktadır.... Ben bir yerden emir alırım, bir tek adamdan emir alırım, oradan talimat alırım. Onun önünde iki büklüm eğilirim. Benim cüppemde ilik de var, düğme de var diyor. Ben hâkim değilim, ben çeteyim ve başımdaki kişi de çete reisim diyor. Senin çeteliğini göstereceğiz sana. Yargıç dediğin onurlu bir insandır; kimsenin önünde eğilmez; yasaları uygular, hukukun üstünlüğüne inanır. Gerdan kıran adama yargıç mı denir? Kanunları ben tanımam diyen insana yargıç mı denir? Birer çete mensubunun üyeleri olarak tarihe geçecek onlar. Birer çete mensubunun üyeleri olarak.'

04.05.2017 tarihinde NTV televizyonunda katıldığı canlı yayında; '...O nedenle ben Yüksek Seçim Kurulunda bu kararı verenlere 'çete' diyorum. Yasalara aykırı olarak bir oluşum, bir grup bir araya gelir yasalara aykırı olarak karar verirler, onlara çete denir bizim hukukumuzda. ... Çalınan oy Yüksek Seçim Kurulunda çalındı, gasp edildi, milletin iradesi gasp edildi. ... Şaibeyi bulaştıran Yüksek Seçim Kurulunda konumlanmış bir grup çeteci. ...çete mensubu beyefendi diyor ki, 'hayır bunlar geçerlidir' Neye göre geçerlidir. ...Öbür taraftan çalınan oylar. Siz zaten çaldınız daha başka yere gitmeye gerek yok ki. O işi siz yaptınız.'

04.05.2017 tarihinde 130. BAB-I ALİ toplantısında: '...Yüksek Seçim Kuruluyla ilgili çok şeyler söyledim. Son kullandığım deyim 'çete' oldu. Bir yargı çetesi var orada. Eleştirdiler 'neden çete diyorsunuz' diye. Yasaya uygun davranmayan insanların bir araya gelip karar aldıkları süreç çete sürecidir zaten.'

09.05.2017 tarihinde TBMM CHP Grup toplantısında; '...Hayır çıktığını görünce Yüksek Seçim Kurulundaki çete, bütün millete kumpas kurdu. Evet çete. Ben onlara 'çete' dedim diye suç duyurusunda bulunmuşlar. Sanıyorlar ki biz çekineceğiz, korkacağız vesaire. Kim olursanız olun, nereden gelirseniz gelin, yetkiniz ne olursa olsun bunun hesabını size soracağım! ...onurunu satan hâkime hâkim denilmez. kanunu satan adama hâkim denmez, şerefini satan insana hakim denmez. Kanunun açık hükmünü çiğneyeceksiniz, biz sesimizi çıkarmayacağız. Oturacaksınız koltuklarınıza, siyasi otoriteden talimat alacaksınız; talimat gereğini yerine getireceksiniz, gerdan kıracaksınız, iki büklüm eğileceksiniz. Egemenin karşısında iki büklüm eğilen adama hâkim denmez, onursuz adam denir. Şimdi kurdular ya çeteyi Yüksek Seçim Kurulunda... niye çete? Eğer bir grup insan bir araya gelir ve kanunsuz bir iş yaparsa onlara çete denir, bu kadar açık.'

Davalı Yüksek Seçim Kurulu tarafından 16 Nisan 2017 günü yapılan referandum sırasında alınan 559 ve 560 no lu karar nedeniyle dava konusu edilen ifadeleri kullandığını açıklayarak ifadelerin eleştiri mahiyetinde olduğunu savunmaktadır.

Davacı tarafından Yüksek Seçim Kurulu tarafından alınan 16.04.2017 tarihli 559 ve 560 no lu kararların bir sureti dosyaya ibraz edilmiş olup 559 no lu kararda, '1-Oylamada kullanılan evet mührü seçmenin iradesini yansıtan işaret niteliğinde olup kanunda yer alan mühürlerden biri yerine diğerinin kullanılmış olması seçmenin iradesini etkileyecek nitelikte görülmediğinden evet mührüyle mühürlenmiş oy pusulalarının da geçerli sayılmasına, 2- Oy pusulalarının sandık kurulu mührü ile mühürlenmesinin amacı, oylamada sahte oy pusulası kullanımını engellemek için olup, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik mührün sandık kurulu tarafından sehven oy pusulasının ön yüzüne basılmış olması veya arka yüzüne basılmış olmakla birlikte mürekkep fazlalığı nedeniyle ön yüzüne yansımış olması, oy pusulasının geçersiz sayılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden bu nitelikte olan oy pusulalarının geçerli sayılmasına' 560 no lu kararda ise 'Yüksek Seçim Kurulu tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği ile hata veya ihmali tespit edilen sandık kurulu başkan ve üyeleri hakkında ilgili seçim kurullarınca yasal gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulması gerektiğine oy birliği ile' karar verildiği görülmüştür. Kararın oy birliği ile alındığı, gerekçesinde sandık seçmen listesinde yazılı bulunan herkesin oy kullanma hakkı olup asıl olanın temel hakkın korunması olması gerektiği, hakkın kullanılması sırasında belirlenen usul kurallarının hakkın güvenli bir şekilde kullanılmasını temin eden araçlar olduğu, bireye tanınan hakkın güvenli bir şekilde kullanıldığının tespit edilmesi halinde hakkın kullanılmasının korunmasına yönelik bir araç olan usul hükümlerinden birine aykırılığın hakkın özünü kaldıracak şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığının açıklandığı görülmektedir.

Davalı, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 98. maddesinde 2010 yılında değişiklik yapıldığını ve '...üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan...zarflar geçersiz sayılır' hükmünün düzenlendiğini, bu haliyle mühürsüz oyların geçersiz sayılacağının açıkça Yasada düzenlenmiş olmasına rağmen alınan kararın hukuksuz olmasından dolayı dava konusu eleştirilerde bulunduğunu bildirmiş, bu durumu davacıya yönelik ifadelerine gerekçe olarak göstermiştir.

298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 2010 yılında yapılan değişiklik ile yürürlükten kaldırılan 103. maddesinde 'Aşağıda yazılı oy pusulaları muteber değildir.' denildikten sonra 4. bendinde '4. (Değişik bent: 10/06/1983 - 2839/47 md.) Arkasında sandık kurulu başkanlığının mühürü bulunmayan birleşik oy pusulaları,' hükmünün mevcut olduğu, 5980 sayılı Kanunun 32. maddesi ile 08/04/2010 gününde anılan hükmün yürürlükten kaldırıldığı, yerine aynı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen 101. maddesinde '...Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan...birleşik oy pusulaları geçerli değildir...' hükmünün getirildiği görülmüştür.

Dosya arasına ibraz edilmiş bulunan Yüksek Seçim Kurulunun 1984/272, 1994/334, 1989/350, 1994/680, 2004/935 sayılı kararlarının, karar tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 298 sayılı Kanunun 103. maddesi yürürlükteyken alınmış, içerik olarak davacının başkanlığında alınan 559 ve 560 sayılı kararlar ile benzer mahiyette olduğu görülmüştür. Buna göre davalının ifadelerine dayanak olarak gösterdiği kararların Yüksek Seçim Kurulunun emsal içtihatlarına uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Davalı siyasi kimliği gereği seçmenlerinin kaygılarını dile getirebilmesi açısından ifade özgürlüğünden geniş şekilde faydalanma hakkına sahip olmakla birlikte, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma görevini üstlenmiş Yüksek Seçim Kurulu başkan ve üyelerine yönelik '...kalemini ve vicdanını satmayan adama hakim denir...onlarda vicdan olmadığı için onlar ahlak yoksunu oldukları için...hırsızlığın adresi başka bir yer olmuş...vicdanı olmayan bir hakim olmaz...ahlakı olmayan bir hakim olmaz...bu kadar saygısız bir grubun Yüksek Seçim Kurulunda kümelendiğini hiç düşünemedik...onlar olsa olsa toplumun en zavallı kişileridir. İradesiz kişileridir...bir nohut kadar aklı varsa anlar. Bir daha söylüyorum nohut kadar akıl varsa bu maddeleri anlar...Yüksek Seçim Kurulunda görev yapan 10 hakim yasalara uymamıştır...yasalara aykırı karar verenlere bizim hukukumuzda çete denir. Orada oturan karar veren 10 yargıç yargıç değil yüksek seçim kurulunun çetesini oluşturmaktadır...ben hakim değilim ben çeteyim ve başımdaki kişi de çete reisim diyor. Gerdan kıran adama yargıç mı denir? Birer çete mensubunun üyeleri olarak tarihe geçecek onlar birer çete mensubunun üyeleri olarak...yüksek seçim kurulunda bu kararı verenlere çete diyorum...çalınan oy yüksek seçim kurulunda çalındı, gasp edildi,,,şaibeyi bulaştıran yüksek seçim kurulunda konumlanmış bir grup çeteci...çete mensubu beyefendi diyor ki o işi siz yaptınız...son kullandığım deyim çete oldu. Bir yargı çetesi var orda...yüksek seçim kurulundaki çete bütün millete kumpas kurdu, evet çete ben onlara çete dedim diye suç duyurusunda bulunmuşlar...onurunu satan hakime hakim denmez kanunu satan adama hakim denmez, şerefini satan insana hakim denmez...gerdan kıracaksınız, iki büklüm eğileceksiniz. Egemen karşısında iki büklüm eğilen adama hakim denmez, onursuz adam denir. Şimdi kurdular ya çeteyi Yüksek Seçim Kurulunda...niye çete? Eğer bir grup insan bir araya gelir ve kanunsuz bir iş yaparsa onlara çete denir, bu kadar açık...Yüksek Seçim Kurulu içinde bir yargıç çetesi vardı. Bir kişi hariç çete bunlar...parlamentonun yetkileri gasp ediliyor çete değil de nedir bu?' biçimindeki ifadelerin Yüksek Seçim Kurulu tarafından alınan kararın içeriğine yönelik kamusal tartışmaya katkı sağlayan hukuki bir tartışma niteliğini taşımadığı, davalının, kurulu, bir başka anlatımla kurulu oluşturan seçilmiş kişileri 25.04.2017 tarihli konuşmasında 'ahlak yoksunu olmakla, kalemini ve vicdanını satmakla' 29.04.2017 tarihli konuşmasında bunların yanında 'hırsızlıkla, zavallı iradesiz olmakla ve nohut kadar aklı olmakla', 02.05.2017 tarihli konuşmasında bunların yanında 'çete kurmakla, gerdan kırmakla', 04.05.2017 tarihli konuşmasında tekraren 'çete kurmakla, çalmakla', 04.05.2017 tarihli ikinci konuşmasında tekraren 'bir yargı çetesi kurmakla', 09.05.2017 tarihli konuşmasında bunların yanında 'millete kumpas kurmakla, onurunu şerefini satmakla', 12.09.2017 tarihli konuşmasında bunların yanında 'parlamentodaki yetkileri gasp etmekle' itham ettiği, buna gerekçe olarak gösterdiği, 559 ve 560 no'lu kararların Yüksek Seçim Kurulunun 1984 yılından beri içtihatları ile benzer mahiyette olup hukuki bir gerekçeye sahip olduğu ve oybirliği ile alındığı, dolayısıyla davalının ağır ithamlarına dayanak teşkil eder bir maddi olgu olarak kabul edilemeyeceği gibi ithamların suç teşkil ettiği, değer yargısı olarak nitelendirilemeyeceği, dava konusu sözlerin Yüksek Seçim Kurulu’nun işlevine yönelik temelsiz ve ağır saldırı niteliğinde olduğu, Kurula yönelik toplumun görevini yerine getirme konusunda güvenini sarsıcı nitelikte olduğu, yargı sisteminin işleyişine ilişkin konuların kamusal menfaatler alanında kaldığı gözetildiğinde kamu menfaatinin yüksek hakim sıfatını taşıyan davacının kişisel itibarının korunmasından yana olduğu anlaşılmakla demokratik toplum yönünden davalının ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesini gerekli kılan nedenlerin bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 2013/5298 Başvuru no'lu, 20.05.2015 günlü İlhan Cihaner (3) kararının 26 ve 27. paragraflarında 'Adalet sisteminin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olan hakim ve savcılarla yüksek mahkeme üyeleri de diğer kamu görevlileri gibi kamunun güvenine sahip olmalıdırlar. Bu sebeple adalet sisteminde görev alan hakimler ve savcılarla birlikte diğer yargı çalışanlarını asılsız suçlamalardan korumak devletin görevlerindendir. Demokratik bir toplumda bireylere, yargı sistemi ve ona dahil olan kamu görevlilerini eleştirme ve onlar hakkında yorum yapma hakkı tanınmış olmakla birlikte bu eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarlarının korunmasını isteme haklarını ihlal eder boyuta ulaşmaması gerekir. Buna karşın kamu adına soruşturmaları yürüten Cumhuriyet savcılarının her türlü eleştirinin dışında olduğu da iddia edilemez' tespitlerinde bulunulmuştur.

Davacının Yüksek Hakim sıfatı gereği davalının kendisini hedef alan ifadelerine cevap vermeyeceği, davalının yazılı ve görsel medya yoluyla geniş bir kitleye ulaşan ifadelerinden dolayı davacı hakimin mesleği gereği kamunun güvenine sahip olma gereğinin yanında kişisel şeref ve itibarına saldırıda bulunulduğu anlaşıldığından ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı kişilik haklarını zedeleyici ifadeleri içermesinden dolayı her bir konuşma metni için uygun tutarda bir manevi tazminat ödetilmesi yerine davanın reddine karar verilmiş olması hukuka uygun görülmediğinden, davacı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-3 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Talep edilen manevi tazminatın miktarına gelince; kişilik hakları saldırıya uğrayan kimse Türk Borçlar Kanunu’nun 58. maddesi hükmü uyarınca manevi tazminat adı altında bir miktar para ödetilmesini isteyebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken aynı Kanunun 51. maddesi uyarınca durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önünde tutmalıdır. Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesi hükmüdür. Bu kapsamda manevi tazminatın miktarı belirlenirken tarafların kusur oranı, sıfatı, statüsü, sosyal ve ekonomik durumları ile eylemin işleniş biçimi ve yöntemi dikkate alınmalıdır. Miktarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenler karar gerekçesinde objektif olarak gösterilmelidir. Manevi tazminat adı altında hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek nitelikte olmalı fakat bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmediği unutulmamalıdır. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Somut olaya gelince, davalının siyasi kimliğinden dolayı dava konusu edilen açıklamalarının yazılı ve görsel medyada yayınlanarak geniş kitlelere ulaşması, birden fazla kez tekrar edilmiş olması, davacının yüksek hakim olarak kendisine yönelik isnatlara karşı cevap verme olanağına sahip olmaması, davacının başkanı olduğu Yüksek Seçim Kurulu’nun üstlendiği görevin önemi itibariyle temelsiz nitelikteki saldırının davacıya yönelik toplumsal güveni zedeleyici niteliğe haiz olması ile yukarıda açıklanan ilkeler dikkate alındığında, davacının kişilik haklarına saldırı teşkil eden ifadeler nedeniyle manevi tazminat ödetilmesi gerekmekle birlikte manevi tazminatın bir ceza olmadığı gibi mal varlığı hukukuna ilişkin bir zararı tazmin amacı olmaması ve ölçülü olması gerektiği de değerlendirildiğinde, yukarıda yazılı davacının kişilik haklarını zedeleyici nitelikte görülen 25.04.2017 tarihli açıklamada yer alan ifadeler nedeniyle 5000 TL, 29.04.2017 tarihli ifadeler nedeniyle 6.000 TL, saldırının artarak ve tekraren devam ettiği 02.05.2017 tarihli ifadeler nedeniyle 7.000 TL, 04.05.2017 tarihli ifadeler nedeniyle 7.000 TL, 04.05.2017 tarihli ifadeler nedeniyle 7.000 TL, 09.05.2017 tarihli ifadeler nedeniyle 7.000 TL, 12.09.2017 tarihli ifadeler nedeniyle 7.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödetilmesine dair yeniden esas hakkında davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir."

2. Müşteki M.A. Tarafından Açılan Dava (2020/22116 Numaralı Bireysel Başvuru Konusu)

25. Olayların yaşandığı tarihte YSK üyesi olan müşteki M.A. tarafından açılan davada Ankara 24. Asliye Hukuk Mahkemesi davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar vermiştir. Anılan karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi tarafından derece mahkemesi kararı kaldırılarak başvurucu aleyhine her bir eylem yönünden ayrı ayrı olacak şekilde manevi tazminata kesin olarak hükmedilmiştir (karar gerekçesi için bkz. § 24).

3. Müşteki İ.H. Tarafından Açılan Dava (2021/28600 Numaralı Bireysel Başvuru Konusu)

26. Olayların yaşandığı tarihte YSK üyesi olan müşteki İ.H. tarafından açılan davada Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar vermiştir. Anılan karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi tarafından başvurucu aleyhine manevi tazminata kesin olarak hükmedilmiştir (karar gerekçesi için bkz. § 24).

4. Müşteki Z.Y. Tarafından Açılan Dava (2021/31371 Numaralı Bireysel Başvuru Konusu)

27. Olayların yaşandığı tarihte YSK üyesi olan müşteki Z.Y. tarafından açılan davada Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesi davanın kabulüne karar vermiştir. İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi tarafından derece mahkemesinin gerekçesi değiştirilerek başvurucu aleyhine manevi tazminata kesin olarak hükmedilmiştir (karar gerekçesi için bkz. § 24).

5. Müşteki S.S. Tarafından Açılan Davalar (2021/11085- 2021/31372- 2021/46576 Numaralı Bireysel Başvurular Konusu)

28. Olayların yaşandığı tarihte YSK üyesi olan müşteki S.S. tarafından açılan davalarda Ankara Asliye Hukuk Mahkemeleri davaların kısmen kabul, kısmen reddine karar vermiştir. Anılan kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi tarafından başvurucu aleyhine manevi tazminata kesin olarak hükmedilmiştir (karar gerekçesi için bkz. § 24).

6. Müşteki Z.N.H. Tarafından Açılan Davalar (2021/28604 - 2021/46574 Numaralı Bireysel Başvurular Konusu)

29. Olayların yaşandığı tarihte YSK üyesi olan müşteki Z.N.H. tarafından açılan davalarda Ankara Asliye Hukuk Mahkemeleri davaların kısmen kabul, kısmen reddine karar vermiştir. Anılan kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi tarafından başvurucu aleyhine manevi tazminata kesin olarak hükmedilmiştir (karar gerekçesi için bkz. § 24).

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Manevi Tazminat Talebinin Kanuni Dayanakları

30. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "İlke" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

 “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

31. 4721 sayılı Kanun’un "Davalar" kenar başlıklı 25. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacının, maddî ve manevî tazminat...istemde bulunma hakkı saklıdır."

32. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun "Kişilik hakkının zedelenmesi" kenar başlıklı 58. maddesi şöyledir:

"Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir."

2. Milletvekilinin Yasama Sorumsuzluğuna İlişkin Hukuk

33. Anayasa'nın "Yasama dokunulmazlığı" kenar başlıklı 83. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar."

34. Yargıtay, istikrarlı olarak yasama sorumsuzluğunun bulunduğu şartlarda başkalarının şahsiyet haklarına saldırı oluşturacak tarzda hakaret oluşturan sözler nedeniyle bir milletvekiline karşı manevi tazminat davası açılabileceğine ve bu tür tazminat talepleri nedeniyle yargılama yapılmasına yasama sorumsuzluğunun engel teşkil etmeyeceğine karar vermiştir:

"Anayasa’nın 83. maddesine göre TBMM üyeleri meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden ve bunları meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamaz iseler de; bu sorumsuzluk mutlak bir şekilde sınırsız değildir. Anayasa’nın bu ilkesinin kötüye kullanılıp kullanılmadığı değerlendirilirken özellikle (kamu yararı-kişisel yarar dengesinin) iyi kurulması gerekmektedir. Meclis üyesi, sırf kişisel kinini tatmin için bir başkasının kişilik değerlerine saldırı teşkil edecek eylemlerde bulunmuş ise dokunulmazlıktan yararlandırılamaz.

Anayasanın 83. maddesinde yer alan düzenlemenin amacı, meclis üyelerinin yasamaya ilişkin olan yetkisini daha özgürce kullanmasını ve bu doğrultudaki çalışmalarını güvence altına almaktır. Madde ile güvence altına alınan ve dokunulmazlığı sağlanan, salt yasama faaliyeti ile sınırlı olan eylemlerdir. Bu faaliyetin sınırı dışına çıkılması durumunda, dokunulmazlığın korunmasına yönelik amaç ortadan kalkar. Bunun sonucu olarak da, dokunulmazlığın varlığına ilişkin savunmaya itibar edilemez. Davalının, davacıya yönelik olarak 'satılmış adam' sözünü söylediği ileri sürülmüştür. Şu durumda, iddia olunduğu şekilde bir söz söylenip söylenmediğinin araştırılması ve sonucuna göre uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekir. Karar, açıklanan nedenle yerinde bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir." (4. HD, E.2008/5670, K.2009/228, KT.12/1/2009. Milletvekillerinin Meclis çalışmaları sırasında kullandığı sözler nedeniyle aleyhlerine açılan tazminat davalarında ileri sürülen yasama sorumsuzluğu itirazlarının reddedildiği daha yakın tarihli Yargıtay kararları için bkz. 4. HD, E.2014/16729, K.2015/14144, KT.3/12/2015; 4. HD, E.2014/4418, K.2015/748, KT.22/1/2015; 4. HD, E.2014/6283, K.2007/4541, KT.5/4/2007; 4. HD, E.2010/7907, K.2011/7797, KT.4/7/2011).

35. İlgili ulusal hukuk için bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 24-28; Keleş Öztürk, B. No: 2014/15001, 27/12/2017, §§ 20-30.

3. Seçim Yargısına İlişkin Hukuk

36. 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 98. ve 101. maddelerinin olay tarihinde yürürlükte olan hâliyle ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 98:

...

Sandık kurulunca verilen biçim ve renkte olmayan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan, tamamı yırtılmış olan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü dışında herhangi bir mühür, imza, yazı, parmak izi veya herhangi bir işaret bulunan zarflar geçersiz sayılır. Ancak, zarfın üzerinde, herhangi bir şekilde leke veya çizik olsa bile, bunun özel işaret koymak amacıyla yapıldığının kesin olarak anlaşılamaması halinde, bu zarflar geçerli sayılır.

Madde 101:

Aşağıda yazılı;

...

3. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, birleşik oy pusulaları geçerli değildir."

37. 298 sayılı Kanun'un 98. ve 101. maddeleri, 13/3/2018 tarihli ve 7102 sayılı Kanun'un 9. ve 11. maddeleriyle aşağıda belirtilen şekilde yeniden düzenlenmiş olup ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 98:

...

Sandık kurulunca verilen biçim ve renkte olmayan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan, tamamı yırtılmış olan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü dışında herhangi bir mühür, imza, yazı, parmak izi veya herhangi bir işaret bulunan zarflar geçersiz sayılır. Ancak, üzerinde sandık kurulu mührü bulunmamasına rağmen Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Seçim Kurulu filigranı, amblemi ve ilçe seçim kurulu mührü bulunan zarflar ile üzerinde leke veya çizik bulunsa dahi bunun özel işaret koymak amacıyla yapıldığı kesin olarak anlaşılamayan zarflar geçerli sayılır.

Madde 101:

...

Ancak aşağıdaki haller oy pusulalarını geçersiz kılmaz:

…

7. Yetkili seçim kurulları tarafından gönderilen ve Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Seçim Kurulu filigranı bulunan oy pusulalarının arkasının sandık kurullarının ihmaliyle mühürlenmemiş olması."

38. Anayasa Değişikliği Halkoylamasında Sandık Kurullarının Oluşumu, Görev ve Yetkilerini Gösterir 135/I Sayılı Genelge'nin ilgili kısmı şöyledir:

"Geçerli olmayan oy pusulaları

MADDE 43-

...

c) Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan,

d) Hiçbir yerine “TERCİH” mührü basılmamış olan, birleşik oy pusulaları geçerli değildir."

...

"Sandığın açılması, zarfların sayılması, geçerli ve geçersiz oy zarflarının ayrılması

MADDE 41-

Bütün zarflar sayıldıktan sonra, geçerli olup olmaması yönünden aşağıdaki şekilde kontrol edilir.

…

c) Üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan, zarflar geçersiz sayılır."

B. Uluslararası Hukuk

39. AİHM; mevcut başvuruya benzer özellikleri olan Mustafa Erdoğan/Türkiye (B. No: 346/04 ve 39779/04, 27/5/2014) kararında, bir akademisyen olan başvurucunun yayımlandığı makalede dönemin Anayasa Mahkemesi üyelerine yönelik hakaret içerikli ifadeler kullandığı gerekçesiyle tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği yönündeki şikâyeti incelemiştir. AİHM, yargı mensuplarına yönelik kullanılan ifadelere ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

"Davacıların kendilerini bilerek, siyasetçilerin her kelime ve eylemlerinin yakından incelenmesine izin verdiği ölçüde izin verdikleri ve dolayısıyla eylemlerinin eleştirilmesine gelince siyasetçilerle eşit muamele görmeleri gerektiği söylenemese dahi, resmi yetkileri dahilinde hareket eden hukukçuların yine de sıradan vatandaşlara kıyasla daha geniş kabul edilebilir eleştiri sınırlarına tabi olması gerekebilmektedir (örneğin bk. July ve SARL Libération / Fransa, no. 20893/03, § 74, AİHM 2008 ). Ancak aynı zamanda, Mahkeme, adaletin garantörü olarak hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir Devletin temel bir değeri olan ve görevlerini yerine getirmekte başarılı olabilmesi için kamu tarafından güvenilmesi gereken yargının toplumdaki özel rolünü pek çok kez vurgulamıştır. Dolayısıyla, özellikle de eleştirilen yargıçların kendilerini yanıt vermekten alıkoyan bir takdir görevine tabi oldukları göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu güveni esasen dayanaksız olan örseleyici saldırılardan korumak zorunlu olabilir (bk. yukarıda anılan Prager ve Oberschlick, § 34).

40. AİHM; Pakdemirli/Türkiye (B. No: 35839/97, 22/2/2005) kararında, bir siyasetçi olan başvurucunun bir başka siyaset adamını küçük düşürücü ifadeler kullandığı gerekçesiyle fahiş tutarda tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine yönelik şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

i. AİHM, ilk derece mahkemesi hâkiminin tazminat miktarını belirlerken kullandığı “tarafların sosyo-ekonomik durumu” ölçütünün tarafların birbirlerine karşı durumları arasında bir denge sağlamak için değil mümkün olan en yüksek tazminat tutarını belirlemek için kullandığını tespit etmiştir. İlk derece mahkemesi; başvuranın toplumdaki yerini, eğitim seviyesi ile üniversite profesörü olarak statüsünü ve bir ceza davasında cezalandırılmamış olmasını başvurucunun onun aleyhine işleyen etkenler olarak ele almıştır. AİHM, kararın keyfî bir biçimde verilmiş olduğu görüntüsünü veren bir diğer kaygı verici unsurun da mahkemenin değerlendirmelerinde -davacının şahsiyetine yönelik zararı dikkate almayarak- Cumhurbaşkanı’nın statüsünü aşırı ölçüde koruması olduğunu belirtmiştir.

ii. Sonuç olarak AİHM, derece mahkemelerinin tazminatı bir cezalandırma aracına dönüştürdükleri kanaatine ulaşmıştır. AİHM'e göre, verilen tazminat cezasının miktarı bu tür davalarda genellikle verilen tutarlarla ve söz konusu konuşmanın ağırlığıyla karşılaştırıldığında ulusal yasalarla gözetilen amaç ile makul bir orantılılık ilişkisi içinde değildir. AİHM, bu kadar büyük bir miktarda tazminat cezası verilmesinin “demokratik bir toplumda gerekli” olduğunun kabul edilemeyeceğine ve Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

41. Detaylı ilgili uluslararası hukuk için bkz. Koray Çalışkan, B. No: 2014/4548, 5/12/2017, §§ 17-23; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 29-37; Kemal Kılıçdaroğlu (3), B. No: 2015/1220, 18/7/2018, §§ 27-33.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Anayasa Mahkemesinin 26/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

43. Başvurucu; açıklamalarının değer yargısı niteliğinde eleştiriler olduğunu, matufiyet unsurunun oluşmadığını, eleştirilerinin YSK'nın hukuka aykırı olarak verdiği kararlara dayandığını ve bu nedenle temelsiz olmadığını, mahkeme gerekçelerinin aksine YSK'nın basın açıklaması yetkisi ile cevap verme imkânına sahip olduğunu belirterek ifade özgürlüğünün, mahkeme kararlarında ilgili ve yeterli gerekçeye yer verilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

44. Bakanlık görüşünde; mevcut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği konusunda Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak incelemede ilgili Anayasa ve kanun hükümleri, Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatları ile somut olayın kendine özgü koşullarına ilişkin tespit ve değerlendirmelerin de dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

45. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında konuşmaların gündemdeki meselelere ilişkin olduğunu, konuşmalarının olgusal temelinin bulunduğunu, kullanılan ifadelerin kamusal yarar açısından değerlendirilmesi gerektiğini ve uygulanan tazminat miktarının fahiş olduğunu belirtmiştir.

B. Değerlendirme

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

47. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması,... başkalarının şöhret veya haklarının,... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

48. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

49. Başvurucunun çeşitli toplantılarda yaptığı konuşmalarda ve basına yaptığı açıklamalarda kullandığı sözler nedeniyle aleyhine manevi tazminata hükmedilmiştir. Söz konusu mahkeme kararları ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler,... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,... demokratik toplum düzeninin... gereklerine... aykırı olamaz.”

51. Yukarıda anılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

52. 4721 sayılı Kanun’un 24. ve 25. maddeleri ile 6098 sayılı Kanun’un 58. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

53. Müdahalenin başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

54. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

55. Başvurucunun ihlal edildiğini iddia ettiği ifade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Tansel Çölaşan, §§ 35-38).

56. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, sıkı bir şekilde yorumlanması gereken istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı ikna edici bir şekilde tesis edilmelidir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44). Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun, § 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 44).

57. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu iki hak arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini değerlendirmiştir (Nilgün Halloran, § 27; İlhan Cihaner (2), § 49). Bu, soyut bir değerlendirme değildir. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için başvurucunun kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin, tarafların konumlarının, ilgili kişilerin önceki davranışlarının ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının değerlendirilmesi gerekir (Nilgün Halloran, § 44; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 56; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73).

58. Söz konusu değerlendirmelerde derece mahkemelerinin belirli bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir kısıtlamanın ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan iç hukuktaki son mercidir (Sinan Baran, B. No: 2015/11494, 11/6/2018, § 37).

59. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil söz konusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 76). Anayasa Mahkemesi; somut olayın koşullarında başvurucunun yaptığı konuşmada kullandığı ifadeler nedeniyle manevi tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini, gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığını, bunu haklı göstermek için ortaya konan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğini davanın bütününe bakarak değerlendirecektir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sinan Baran, § 38).

iv. Somut Olayın Değerlendirilmesi

60. 16/4/2017 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği halk oylaması devam ederken bazı ilçe seçim kurullarından oylamada "TERCİH" mührü yerine “EVET” mührü dağıtılarak oy kullandırıldığı bilgisinin alınması; bazı sandıklarda ise sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulası ve zarflar ile oy kullandırıldığı bilgisinin YSK'ya şifahi olarak ulaşması ile birlikte AK Parti YSK temsilcisinin de bu konunun değerlendirilmesi yönünde bir talepte bulunulması üzerine oylama devam ederken YSK tarafından ilgili oy pusulaları ve zarflarının geçerli sayılmasına dair sırasıyla 2017/559 ve 560 sayılı kararlar alınmıştır (bkz. §§ 10,11). CHP, 18/4/2017 tarihinde anılan kararlarının yasaya aykırı olduğunu ve oylamaya ilişkin başka iddiaların da bulunduğunu ileri sürerek halk oylamasının tam kanunsuzluk nedeniyle iptal edilmesi istemiyle YSK'ya başvurmuş ancak istem oyçokluğuyla 19/4/2017 tarih ve 2017/573 sayılı kararla reddedilmiştir (bkz. §§ 12, 13).

61. CHP genel başkanı olan başvurucu, itirazlarının reddedilmesinin ardından bazı resmî ve özel toplantılar ile televizyon programlarında, seçimlere ilişkin yasal düzenlemelerin açık olduğunu, YSK'nın anılan düzenlemeleri lafza bağlı kalarak uygulamanın ötesinde herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığını ve bu bağlamda YSK kararlarının oylamanın meşruiyetine gölge düşürdüğünü belirterek kurul üyelerine yönelik bazı açıklamalarda bulunmuştur (bkz. §§ 15-22). Anılan eleştiriler hukuk davalarına konu edilmiş ve başvurucunun konuşmalarında kurul üyeleri hakkında ağır ithamlar ve kırıcı sözler söylediği, açıklamaların olgusal temelinin bulunmaması nedeniyle değer yargısı olarak kabul edilemeyeceği, ifadelerin YSK'nın işlevini hedef aldığı ve toplumun yargıya olan güvenini sarsıcı nitelikte olduğu ve yargı sisteminin işleyişine ilişkin konuların kamusal menfaatler alanında kaldığı gerekçeleriyle mahkemelerce başvurucu aleyhine tazminat kararları verilmiştir (bkz. §§ 23-29).

62. Bu anlamda somut olayda kullanılan ifadelerin seçim yargısını yürüten bir merciye yöneltilmesi karşısında ifadelerin bağlamından önce YSK ve üyelerinin statüsünün değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Anayasa'nın 79. maddesinde seçimlerin, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılacağı, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili şikâyet ve itirazları inceleyerek kesin karara bağlama görevi YSK'ya verilmiştir. Bu anlamda YSK'nın, Anayasa'nın 138. ve 158. maddelerinde "Genel Hükümler" ve "Yüksek Mahkemeler" başlıkları altında yapılan yargı kısmına dâhil edilmemesi nedeniyle Anayasa koyucu tarafından YSK'nın klasik anlamda bir mahkeme olarak kabul edilmediği söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin de konuya yaklaşımı bu şekildedir (bkz. AYM, E.1992/12, K.1992/7, 13/5/1992).

63. Gerçekten de YSK gerek yüksek yargıçlardan oluşan yapısına gerekse seçime ilişkin uyuşmazlıkları kesin nitelikte çözümleme kabiliyetine rağmen geleneksel anlamdaki bir mahkemeden daha farklı bir biçimde teşekkül etmiştir. Bununla birlikte YSK'nın seçim süresince ve seçimden sonra seçim ile ilgili işlere ilişkin inceleme ve nihai karar verme fonksiyonu ile yargısal olarak seçimlere yön verdiği de gözardı edilemez. Buna göre YSK her ne kadar şekli olarak Anayasa'nın yargıya ilişkin bölümünde düzenlenmemiş ise de YSK'nın seçimlere ilişkin konularda zımni bir yargı merci, zaten yüksek yargı mensubu olan üyelerinin ise YSK görevleri sırasında yargı mensubu gibi hareket ettiği kabul edilmelidir.

64. Anayasa Mahkemesinin geçmiş kararlarında yasal uyuşmazlıkların çözüme bağlandığı merci olan mahkemelerin, bu görevlerini yerine getirebilmek için toplumsal güvene ihtiyaç duyduğu ve bu bağlamda eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarlarının korunmasını isteme haklarını ihlal eder boyuta ulaşmaması ve yargı erkinin otoritesini zayıflatmaması gerektiği belirtilmiştir (İlhan Cihaner, B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 85; İlhan Cihaner (3), B. No: 2013/5298, 20/5/2015, § 26; Keleş Öztürk, § 48; Oktay Kuban, B. No: 2016/1999, 10/12/2019, §§ 29, 30). Ne var ki mahkemeler de diğer tüm kamu kurum ve kuruluşları gibi eleştiriden muaf değildir. Buna karşın eleştiri ile aşağılama arasında açık bir ayrım yapılması gerekmektedir. Mahkemelere ve mahkeme mensuplarına yöneltilen ifadelerin asıl amacının aşağılama olduğu durumlarda, ifade sahiplerinin muhatap olacağı yaptırımların ifade özgürlüğünü kural olarak ihlal edeceği söylenemez (Oktay Kuban, §§ 31, 32).

65. Somut olayda derece mahkemeleri, başvurucunun kullandığı ifadeleri ağır saldırı olarak nitelemiş ve ifadelerin Kurula duyulan toplumsal güveni sarstığını belirlemiştir. Derece mahkemeleri söz konusu belirlemeyi yaparken eleştiri ve aşağılama arasında açık bir ayrıma gitmiş ve kararlarında konuşmaların bütününe yer vererek bütüncül bir yaklaşım benimsemiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin öngördüğü anlamda bir inceleme yapıldığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır (bkz. § 64).

66. Başvurucu konuşmalarında "hırsızlık, ahlaksızlık, çetecilik, vicdanını ve kalemini satmak, millete kumpas kurmak, onurunu ve şerefini satmak, parlamentonun yetkilerini gasp etmek" ifadelerini sistematik ve tekrarlı olarak kullanmıştır. Bu anlamda anılan ifadelerin gerek tekil olarak gerekse konuşmalar bağlamında yargılama faaliyetlerinin sürdürülebilmesinin ana belirleyicisi olan yargıya duyulan toplumsal güveni sarsıcı nitelikte olmadığını kabul etmek mümkün değildir (bkz. § 64). Bununla birlikte derece mahkemelerinin de altını çizdiği gibi ifadelerin meclis toplantıları ile basın ve yayın organlarında yinelenmesi anılan güven üzerinde, tahribatı artırıcı bir etki oluşturmuştur.

67. Yukarıda ifade edilen hususlar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun, ifade özgürlüğünü kullanırken kendisi için de geçerli olan ödev ve sorumluluklara uygun davranmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Öte yandan başvurucunun kullandığı sözleri eleştiri bağlamında söylediğine ilişkin savunması başvuru konusu sözlerde yer alan “tahkiri” ortadan kaldırmadığı gibi davacının bu sözleri duyduğunda hissettiği olumsuz duyguları da hafifletmez (Nilgün Halloran, § 63; Kemal Kılıçdaroğlu, § 69). Buna göre somut olaya konu edilen kaba, aşağılayıcı, küçük düşürücü, abartılı kişisel saldırı içeren sözlerin kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aştığından bu sözler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. Nihayetinde başvurucunun tazminat ile cezalandırılmasının toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve dolayısıyla “demokratik bir toplumda gerekli” olduğu kabul edilmiştir.

68. Derece mahkemeleri, kararlarında tazminat miktarlarının takdir ve tayin ederken "tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını" nazara aldığını belirtmiştir. Ayrıca her bir dava için hükmedilen tazminat miktarının başvurucunun sahip olduğu ekonomik olanakları zora sokacak veya ortadan kaldıracak miktarda olmadığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla verilen tazminat cezasının miktarının -bu tür davalarda genellikle verilen tutarlar ve söz konusu konuşmanın ağırlığıyla karşılaştırıldığında- ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olduğu sonucuna varılmıştır.

69. Anılan gerekçelerle başvuru konusu tazminat kararı nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN ve Hicabi DURSUN'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/5/2022 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Konunun öncelikle ifade özgürlüğüyle ilgili ilkeler temelinde ele alınması, daha sonra somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir. Siyasi parti genel başkanı olan başvurucunun halk oylamasıyla ilgili YSK kararı etrafında ve üyeleri hedef alarak yaptığı konuşmalar sonucunda tazminata mahkum edilmesinin ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği açıktır. Fakat bu müdahalenin hak ihlali oluşturup oluşturmadığının tespiti için ilgili kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır. Tazminat kararlarının dayanağını oluşturan Türk Medeni Kanununun 24 ve 25. maddeleri ve TBK’nın 49 vd. maddeleri ile 58. maddesindeki düzenlemeler müdahalenin kanuni temelinin bulunduğunu göstermektedir. Müdahalenin başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına yönelik olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı da anlaşılmaktadır. Bu durumda müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olup olmadığı kriteri yönünden değerlendirme yapılmalıdır.

2. Anayasa Mahkemesi temel hakların sınırlandırılmasında anayasal bir ilke olan "demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk" ifadesinin anlamını çok sayıda kararında açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir (müdahale) zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (örn. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, par. 51; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, par. 51).

3. Güncel olayların veya haberlerin aktarılması, kamusal faaliyetlerin izlenmesi, yorumlanması ve eleştirilmesi ile bu düşüncelerin özgürce başkalarına iletilip paylaşılması düşünceyi açıklama özgürlüğünün ve demokratik rejimin en temel unsurlarındandır. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında ifade edildiği üzere Anayasamız çoğulcu demokrasi anlayışını esas almıştır (Diğerleri arasında bkz. AYM, E. 2020/60, K. 2020/54, 01/10/2020, par. 76; AYM, E.2004/60, K.2005/33, 01/06/2005; AYM Elif Özkan, B. No: 2018/7757, 8/6/2021, par. 19). Bu anlamda toplumdaki farklı ve azınlıkta kalanların düşüncelerinin sert ve sarsıcı da olsa özgürce ifade edilebilmesi, çoğulcu demokrasinin ayırdedici ve vazgeçilmez bir unsurudur. Toplum genelinin ya da hakim siyasal çoğunluğun düşüncelerini, siyasal anlayışını ya da faaliyetlerini eleştiren fikirlere imkan tanımayan bir siyasal sistemin çoğulcu demokrasiyle, hatta demokrasiyle bağdaşacağı söylenemez. Çeşitli toplum kesimlerinin görüş, ortak çıkar ve taleplerinin örgütlü olarak ifade edildiği ve siyasal katılmanın ve çoğulcu demokrasinin vazgeçilmez unsuru olan siyasal partilerin ve temsilcilerinin güncel olaylarla ilgili açıklama ve eleştirileri ise demokratik toplum düzeni bakımından son derece hayati bir önem taşımaktadır. Ne var ki ifade özgürlüğünün kullanıldığı çoğu olayda bireylerin şeref ve itibar haklarının ihlal edilmesi tehlikesi de ortaya çıkmaktadır. Başka deyişle bu halde iki anayasal hak çatışmaktadır.

4. Gerçekten de demokratik toplum için son derece önemli olmakla birlikte ifade özgürlüğü de sınırsız değildir. Örneğin Anayasanın 17/1. maddesinde güvence altına alınan başkalarının şeref ve itibar hakları bu sınırlardan birini oluşturmaktadır. Bu hakkın bir gereği olarak Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (bkz. AYM Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, par. 41; Adnan Oktar (3) B. No: 2013/1123, 2/10/2013 par. 33; Bekir Coşkun, par. 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, par. 44). Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bireyin manevi varlığının korunması hakkından faydalanılabilmesi için, kişinin itibarına yönelik saldırının belirli bir ağırlık düzeyine ulaşması ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkından şahsen yararlanmasına zarar verici nitelikte bulunması gerekir (AYM Nilgün Halloran, B.No: 2012/1184, 16/7/2014, § 59; benzer bir değerlendirme için bkz. A./Norveç, B. No: 28070/06, 9/4/2009, § 64).

5. İfade özgürlüğü ile şeref ve itibar hakkı arasındaki çatışmada somut olayın özelliği dikkate alınarak haklar arasında bir denge kurulması gerekmektedir (bkz. Nilgün Halloran, § 27; İlhan Cihaner (2), par. 49). Dengelemeye ilişkin inceleme yalnızca kullanılan ifadelerin soyut olarak anlamı üzerinden yapılan bir değerlendirmeden ibaret değildir. Bununla birlikte kullanılan ifadelerin hangi konu ve fikri açıklamaya ilişkin olduğunun, kamusal bir tartışmaya katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin, hangi olay veya olgular üzerine söylendiğinin, tarafların konumlarının, muhatabın veya tarafların önceki davranışlarının ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının değerlendirilmesi gerekir (bkz. Nilgün Halloran, par. 44; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, par. 56; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, par. 58-66; İlhan Cihaner (2), par. 66-73).

6. Başka deyişle kullanılan bir ifade biçiminin şeref ve itibar hakkını ihlal ettiğinin söylenebilmesi için yukarıda belirtilen kriterler uygulanmalıdır. Öte yandan bu değerlendirmede cümle içinde geçen sorunlu veya sert ifadelerin bağlamından kopartılarak, tabiri caizse cımbızlanarak bir sonuca gidilmesinin doğru bir yöntem olmadığı Mahkememizin çeşitli kararlarında belirtilmiştir. Gerçekten de bağlamından ve kamusal tartışmanın boyutundan kopuk değerlendirmeler bir tür kelime fetişine dönüşerek ifade özgürlüğünün kapsamını daraltma işlevi görebilmektedir.

7. Başvuruya konu edilen açıklamalar 2017 Anayasa değişikliği halk oylaması günü gerçekleşen YSK kararı çerçevesinde yapılmıştır. Oylama sonuçlarına bakıldığında ise "Evet" oylarının geçerli oylara oranı %51,41, "Hayır" oylarının geçerli oylara oranı ise % 48,59 olarak gerçekleştiği görülmektedir. Oylar arasındaki bu derece küçük fark kamusal hassasiyetin yüksekliğine de neden olmaktadır. Çok az oy oranlarının dahi sonuca etkili olduğu anlaşılan böylesi hassas bir ortamda seçmen iradesinin güvenli bir şekilde tecelli etmesini yönetim, denetim ve gözetim fonksiyonları ile sağlama yükümlülüğü altında bulunan YSK'nın başta siyasetçiler olmak üzere kamunun bir bütün hâlinde yakın takibinde olması kaçınılmazdır. Bu anlamda seçimlere yön verdiği ileri sürülen kritik YSK kararının niteliği karşısında ilgili üyelerin şiddetli eleştirilere muhatap olması da beklenebilir bir durumdur.

8. İstinaf Dairesi, YSK kararlarının geçmişte verilen ilke kararlarına atıfla verildiğine ve bu nedenle başvuru konusu ifadelerin olgusal bir temeli bulunmadığından bahisle değer yargısı olarak nitelendirilemeyeceğine kanaat getirmiştir (bkz. par. 22-28). Esasen değer yargılarının kişinin görüş ve yorumlarından meydana gelmesi nedeniyle olgulardan farklı olarak ispat edilmeleri mümkün olmadığı gibi ispatının istenmesi de ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelecektir. Ancak bir açıklamanın tamamen değer yargısından oluşması durumunda bile müdahalenin orantılılığı, sorunlu ifadenin olaya özgü somut unsurlarla yeterince desteklenip desteklenmemesine göre değerlendirilmelidir. Çünkü somut olgusal unsurlarla desteklenmeyen değer yargıları ölçüsüz olabilir (bkz. AYM Cem Mermut, B. No: 2013/7861, 16/4/2015, par. 47, 48; AİHM Sorguç/Türkiye, B. No: 17089/03, 23/6/2009, par 29, 32) ve ihlale yol açabilir. Dolayısıyla değer yargısı sayılan ifadeler için belli bir olgusal temelin varlığı aranmalıdır (bkz. AYM Kadir Sağdıç, par. 57; İlhan Cihaner (2), par. 64; AİHM Morice/Fransa, B. No: 29369/10, 23.4.2015, par. 126).

 9. Diğer taraftan değer yargısı ile olgu isnadını birbirinden ayırd etmek için, kamu yararı taşıyan sorunlarla ilgili iddiaların olgu isnadından çok değer yargısı oluşturabileceği gözönünde bulundurulmalıdır (AİHM Morice/Fransa, B. No: 29369/10, 23.4.2015, par. 126). Bu açıdan AİHM’nin bir kararındaki şu değerlendirmeler incelediğimiz dosya yönünden de örnek teşkil etmektedir: “Başvurucunun beyanı, son derce siyasi bir ortamda alenen gerçekleşmiştir. Ayrıca bu beyan Slovakya’nın ilerlemesi açısından önemlidir. Sert ifadeler içermektedir, ancak olgusal dayanaktan yoksun değildir. İyi niyet taşımadığını ve başvurucunun vatandaşı olduğu yeni kurulmuş devletin demokratik gelişimini korumak meşru amacını gütmediğini ima edecek hiçbir unsur bulunmamaktadır.” (AİHM Feldek/Slovakya, B. No: 29032/95, 12.7.2001, par. 84).

10. Somut olayda başvurucu, halk oylamasının mevcut yasal düzenlemeler ve YSK'nın geçmiş ilke kararları ışığında yürütülmesini beklediğini, başka deyişle seçim sürecinin il ve ilçe seçim kurulları aracılığıyla yönetilip, oy verme tamamlandıktan sonra ilgililerin itirazları üzerine yasal sürecin işlemesi gerektiğini, YSK’nın da ancak bu aşamada görevli olabilecekken ve oy verme işlemi devam ederken YSK’nın aldığı kararla sürece müdahale etmesi nedeniyle açıklamasında oylamayı hukuka aykırı olarak nitelendirdiğini ifade etmiştir. Başvurucu anılan karara ilişkin olarak, seçim devam ederken aldıkları kararla sürece müdahale eden YSK üyelerinin tarafgir davrandıklarını ve bir anlamda oy hırsızlığı yaptıklarını; yasal düzenlemeler açık olmasına rağmen bilerek yanlış karar verdiklerinden ahlak yoksunu olduklarını ve bir grup hâlinde hukuka aykırı karar vermeleri nedeniyle çete gibi hareket ettiklerini belirterek oldukça sert bir üslup kullanmıştır. Esasen (bu görüşün doğru olup olmadığı tartışmasından bağımsız olarak) ifade edilmelidir ki başvurucunun eleştirisine temel aldığı oylama devam ederken ve sandık kurulları ile seçim kurullarına henüz itiraz yapılıp incelenmeden YSK tarafından karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki itirazlar, muhalefet şerhi yazan üyenin görüşleri arasında da açıklanmaktadır. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu özgürlükler çatışması açısından bakıldığında, hukuki bağlamda hangisinin doğru olduğundan bağımsız olarak mahkemeler ve AYM başvurucunun açıklamalarının olgusal temelinin var olup olmadığını ve kamusal bir tartışmaya katkı sunup sunmadığını değerlendirmelidir. Nitekim bu yönden bakıldığında başvurucunun açıklamalarının olgusal temelinin bulunmadığı ve kamusal tartışmaya katkı sunmadığı söylenemez. Ayrıca konunun devletin siyasal sisteminin değiştirilmesine ilişkin çok önemli bir halk oylamasının sonucu etrafında geçtiği gözetildiğinde kamusal tartışmanın ciddiyetinin ve öneminin oldukça yüksek düzeyde olduğu da açıktır.

11. Başvurucuya göre oy verme süreci devam ederken YSK'nın seçime etki edecek nitelikteki bu kararları alması mümkün değildir. Elbette somut olayın farklılığı ve seçim devam ederken sürece müdahale edilmesinin gerekçeleri YSK kararında açıklanmaktadır. Bununla birlikte başvurucu tarafından ileri sürülen hukuki görüş yönünden karar alma sürecine bakıldığında ise geçmiş ilke kararlarının seçim yargısının daha alt birimlerinden silsile yoluyla gelen itirazlar üzerine verildiği, somut olaya konu kararların ise seçmen iradesinin korunması kapsamında ilgili silsile takip edilmeksizin doğrudan YSK tarafından verildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucun kullandığı ifadelerin bu yönden de makul derecede yeterli olgusal temele sahip bir değer yargısı olduğu kabul edilmelidir.

12. Anayasa Mahkemesinin geçmiş kararlarında yasal uyuşmazlıkların çözüme bağlandığı merci olan mahkemelerin, bu görevlerini yerine getirebilmek için toplumsal güvene ihtiyaç duyduğu ve bu bağlamda eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarlarının korunmasını isteme haklarını ihlal eder boyuta ulaşmaması ve yargı erkinin otoritesini zayıflatmaması gerektiği belirtilmiştir (bkz. İlhan Cihaner, B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 85; İlhan Cihaner (3), B. No: 2013/5298, 20/5/2015, § 26; Keleş Öztürk, B. No: 2014/15001, 27/12/2017, § 48; Oktay Kuban, B. No: 2016/1999, 10/12/2019, § § 29, 30). Bununla birlikte mahkemeler de diğer tüm kamu kurum ve kuruluşları gibi eleştiriden muaf değildir. Öte yandan eleştiri ile aşağılama arasında açık bir ayrım yapılması gerekmektedir. Mahkemelere ve mahkeme mensuplarına yöneltilen ifadelerin asıl amacının aşağılama olduğu durumlarda, ifade sahiplerinin muhatap olacağı yaptırımların ifade özgürlüğünü ihlal edeceği kural olarak söylenemez (bkz. Oktay Kuban, § § 31, 32).

13. Somut olayda yapılan yakıştırmalarla müştekilerin mesleki pozisyonu ve Türk toplumunca kaba, incitici ve yerine göre aşağılayıcı kabul edilebilecek bazı kavramların kullanıldığı gözönüne alındığında muhatapların şeref ve itibar haklarına ağır bir müdahale oluşturabileceği söylenebilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında benimsediği gibi demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade özgürlüğü, sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir (Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 35; Bekir Coşkun, § 52). Anayasa Mahkemesi yine pek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir (Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 102).

14. Muhataplarının aşağılanması amacına yönelmeyen, bağlamı ve düşünsel temeli içerisinde olgusal bir soruna ilişkin kamusal tartışmaya katkı sunmayı hedef alan ağır ve sert eleştirilerin de demokratik toplumda tolore edilmesi ve muhataplarınca katlanılması gerektiği hususu benzer vakalara ilişkin AİHM’nin ve AYM’nin çeşitli kararlarında ifade edilmiştir. Örneğin bir kararda mahkemelerin ve hakimlerin yargı otoritesinin korunması konusundaki hassasiyete değinilmiş, fakat hakimlerin de eleştirilebilecekleri, hatta özellikle yargısal görevin işleyişine dair yorumlar söz konusu olduğunda ifade özgürlüğüne ilişkin “yüksek seviyedeki korumanın” geçerli olacağına işaret edilmiştir. Bu olayda kamuoyuna da yansıyan bir cinayet soruşturmasında görevli iki hakimin bazı delilleri gizlediğine ilişkin iddiayı dile getiren avukat bu iddiasını Adalet Bakanına yazılı olarak gönderdiği gibi bir gazeteye de açıklama yapmıştır. Başvuranın yazısı ve açıklamalarında hakimler hakkındaki “tarafsızlık ve adalet ilkelerine aykırı” davrandıkları şeklindeki nitelemeler AİHM tarafından kamusal bir tartışmanın dile getirilmesi bağlamında ve eleştiri olduğu gerekçesiyle, başvuranın hakaret suçundan mahkum edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verilmiştir (Mourice/Fransa, BD. 29369/10, 23.4.2015, par. 125, 162, 174; ayrıca bkz. Ottan/Fransa, ). Benzer biçimde bir boşanma davası sonunda çocukların velayetini ensest ile suçlanan babaya veren hakimlerin taraflı davrandıklarını ifade eden gazetecinin yazısında ayrıca hakimin siyasi görüşle hareket ettiğine ilişkin dayanaklarından biri olarak hakimin babasının aşırı sağcı olduğunun belirtilmesinin cezalandırılabilir olduğuna işaret edilmiş, fakat nihai değerlendirme için açıklamaların bütününe bakılması gerektiği için bu sorunlu üslubun dikkate alınmayacağı belirtilerek, gazetecilerin cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verilmiştir (De Haies ve Gijsels/Belçika, 1997-I, par. 45). Belirtmek gerekir ki bu tür olaylarda, kamusal tartışmanın konusu, ciddiyeti, önemi ve büyüklüğü ile orantılı olarak ifade özgürlüğüne ilişkin koruma alanı da genişleyecek, tersi durumda ise azalacaktır.

15. Bu bakımdan ifade özgürlüğünün nihai koruyucusu olan yargı mercilerinin kendi işleyişlerine yönelik eleştirilere karşı en büyük toleransı göstermesi özellikle önemlidir. Yargısal eleştirilere karşı sert bir duvar örülmesi, yargısal otoriteye ve kararlara duyulan kamu güveninin yine yargı eliyle yıpratılmasına neden olacaktır. Bu nedenle yargısal kararların sorgulanması kapsamında yargı mensuplarına yöneltilen eleştirilerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi, çoğulcu bir demokraside hukukun üstünlüğünün sağlanması için hayati önem taşır. Bu sebeplerle başvuruya konu konuşmada geçen ve tazminat ödenmesine neden olan bu gibi ifadelerin olgusal bağlamında kullanımının toplumca kaba ve rahatsız edici bulunması, hukuk sisteminde bir müeyyide bağlanmasının tek başına haklı gerekçesi olamaz. Somut olayda ise yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere başvurucunun YSK üyelerini sebepsiz yere hedef aldığını ve salt aşağılama amacı güttüğünü söylemek son derece güçtür. Mahkememizin bazı kararlarında da ifade edildiği üzere yargı mensuplarının görevlerini ifa ederken kendilerine yönelik kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının sıradan bir vatandaşa kıyasla daha geniş olduğu da hatırlanmalıdır (Keleş Öztürk, B. No: 2014/15001, 27/12/2017, par. 28). Kaldı ki klasik bir mahkemeden farklı bir yapısı bulunan YSK'nın basın açıklaması yapabilme ve eleştirilere cevap verme kabiliyetine de sahip olduğu gözetilmelidir.

16. Diğer taraftan kamu görevlilerinin veya yargı mercilerinin eleştirilmesine yönelik ifadeler ile şeref ve itibar hakkının incelendiği bu tür başvurularda ihlal olduğu veya olmadığı sonucuna ulaşılması, tartışmanın merkezinde yer alan kamusal faaliyetin veya kararın doğruluğu veya yanlışlığını inceleme ve ifade etme anlamına gelmemektedir. Mahkemeler ve AYM'nin böylesi dava ve başvurularda vereceği kararın anlamı ve kapsamı çatışan anayasal haklar arasındaki dengelemeyi yapma ve kullanılan ifadelerin düşünceyi açıklama hürriyeti kapsamında kalıp kalmadığı konusunda karar vermekle sınırlıdır. Başka deyişle "ihlal yok" veya "var" kararının verilmesi ilgili kararın doğru veya yanlış olduğu şeklinde yorumlanamaz. Aksi yöndeki değerlendirmeler mahkemelerin yargısal otoritesini hedef alma riskiyle karşı karşıya kalabilir.

17. İncelenen başvuruda tazminat kararını veren mahkemece başvurucunun ifade özgürlüğü ile müştekilerin şeref ve itibarının korunması hakkı arasında bir denge kurmaya çalışılmamıştır. Mahkemenin başvurucunun tazminat ödemesine karar verilmesine ilişkin ileri sürdüğü gerekçeler, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahale için ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez. Bu nedenle başvurucunun tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediğini düşünmekteyim.

18. Belirtilen gerekçelerle başvuru konusu tazminat kararı nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Somut olayda başvurucu, halk oylamasının mevcut yasal düzenlemeler ve YSK'nın geçmiş ilke kararları ışığında yürütülmesini beklemiş ancak oy verme işlemi devam ederken alınan YSK kararlarının gerekçesi ve alınma biçimi nedeniyle oylamayı hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir. Bu bağlamda ise YSK üyelerinin, seçmenin iradesine müdahale ederek tarafgir davrandıklarını ve bir anlamda oy hırsızlığı yaptıklarını; yasal düzenlemelerin açık olmasına rağmen bilerek yanlış karar verdiklerinden ahlak yoksunu olduklarını ve bir grup halinde hukuka aykırı karar vermeleri nedeniyle çete gibi hareket ettiklerini belirterek oldukça sert bir şekilde eleştirmiştir.

Konuya ilişkin olarak Daire, YSK kararlarının geçmişte verilen ilke kararlarına atıfla verildiğine ve bu nedenle başvuru konusu ifadelerin olgusal bir temeli bulunmadığından bahisle değer yargısı olarak nitelendirilemeyeceğine kanaat getirmiştir. Değer yargısı sayılan ifadeler için belli bir olgusal temelin varlığı aranmalıdır (Kadir Sağdıç, § 57; İlhan Cihaner (2), § 64). Ancak bir açıklamanın tamamen değer yargısından oluşması durumunda bile müdahalenin orantılılığı ihtilaflı açıklamanın somut unsurlarla yeterince desteklenip desteklenmemesine göre tespit edilmelidir. Çünkü somut unsurlarla desteklenmiyorsa değer yargısı ölçüsüz olabilir (Cem Mermut, B. No: 2013/7861, 16/4/2015, § 48). Bu noktada başvuruya konu ifadelerin olgusal bir temelinin bulunup bulunmadığı, ancak başvurucunun işaret ettiği ilgili yasal düzenlemelerin ve geçmiş ilke kararlarının alınma sürecinin incelenmesi ile mümkündür.

Halk oylaması tarihinde yürürlükte bulunan ilgili düzenlemelere bakıldığında "üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan zarfların" ve "arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulalarının" geçersiz sayılması gerektiğine ilişkin bazı kanun hükümlerin bulunduğu ancak anılan hükümlerin 13/3/2018 tarihinde yapılan değişikliklerle somut olaya konu YSK kararlarında belirtilen geçerlilik kriterleri üzerinden yeniden düzenlendiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarına konu ettiği hususların daha sonra yasayla yeniden düzenlendiği bir ortamda kullanılan ifadelerin bir temele sahip olduğunu kabul etmek gerekir.

Bununla birlikte başvurucuya göre oy verme süreci devam ederken YSK'nın seçime etki edecek nitelikteki bu kararları alması mümkün değildir. Bu bağlamda karar alma sürecine bakıldığında ise geçmiş ilke kararlarının seçim yargısının daha alt birimlerinden silsile yoluyla gelen itirazlar üzerine verildiği, somut olaya konu kararların ise ilgili silsile takip edilmeksizin seçmen iradesinin korunması kapsamında doğrudan YSK tarafından verildiği görülmektedir. Bu anlamda başvurucun kullandığı ifadelerin bu yönden de makul derecede yeterli temele sahip bir değer yargısı olduğu kabul edilmelidir.

Eldeki başvuruda değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise Daire'nin başvurucunun tazminat ödemeye mahkûm edilmesine neden olan ifadeleri değerlendirme biçimdir. Yargı mercilerinin bir kısıtlamanın ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar verirken kullanılan ifadeleri bağlamından kopartmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirmesi gerekmektedir (Nilgün Halloran, § 52; Önder Balıkçı, § 45).Somut olayda ise Daire'nin anılan ifadeleri ilgili bulunduğu konuşmadan ayrı bir biçimde sıralayarak olayların ve konuşmanın bütünü içerisinde değerlendirmediği görülmektedir. Buna göre Daire'nin ihtilaf konusu sözleri gerektiği gibi değerlendirmekte başarısız olduğu ve söz konusu ifadeleri tırnaklama yaparak konuşmanın bağlam ve kapsamından ayrı bir şekilde değerlendirdiği söylenebilir.

Anayasa Mahkemesinin geçmiş kararlarında yasal uyuşmazlıkların çözüme bağlandığı merci olan mahkemelerin, bu görevlerini yerine getirebilmek için toplumsal güvene ihtiyaç duydukları ve bu bağlamda eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarlarının korunmasını isteme haklarını ihlal eder boyuta ulaşmaması ve yargı erkinin otoritesini zayıflatmaması gerektiği belirtilmiştir (İlhan Cihaner, B.No: 2013/5574, 30/6/2014, § 85; İlhan Cihaner (3), B. No: 2013/5298, 20/5/2015, § 26; Keleş Öztürk, B. No: 2014/15001, 27/12/2017, § 48; Oktay Kuban, B. No: 2016/1999, 10/12/2019, § § 29, 30).

Ne var ki mahkemeler de diğer tüm kamu kurum ve kuruluşları gibi eleştiriden muaf değildir. Buna karşın eleştiri ile aşağılama arasında açık bir ayrım yapılması gerekmektedir. Mahkemelere ve mahkeme mensuplarına yöneltilen ifadelerin asıl amacının aşağılama olduğu durumlarda, ifade sahiplerinin muhatap olacağı yaptırımların ifade özgürlüğünü kural olarak ihlal edeceği söylenemez (Oktay Kuban, § § 31, 32). Ancak Daire kararında üyelerin ve YSK'nın sahip olması gereken kamu güveninin dışında ve yürütülmekte olan görevin yapılan konuşmalardan ne şekilde etkilendiği veya etkileneceğine yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu nedenle anılan değerlendirme eksikliğinde yapılacak belirlemelerin mesleki taassubun ötesine geçemeyeceği açıktır.

Somut olayda yapılan yakıştırmaların müştekilerin mesleki pozisyonu ve Türk toplumunca kaba kabul edilebilecek bazı kavramların kullanıldığı göz önüne alındığında muhatapları açısından rahatsız edici olduğu da kabul edilebilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında benimsediği gibi demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade özgürlüğü, sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir (Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 35; Bekir Coşkun, § 52). Anayasa Mahkemesi yine pek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir (Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 102).

Nitekim ifade özgürlüğünün nihai koruyucusu olarak yargı mercilerinin kendi işleyişlerine yönelik eleştirilere karşı en büyük toleransı göstermesi özellikle önemlidir. Aksi takdirde dizginsiz olsa bile yargısal eleştirilere kapıların kapatılması hukuk otoritesinin dayandığı kamu güveninin yargı eliyle en başından sarsılması anlamına gelecektir. Bu nedenle yargısal kararların sınanması veya sorgulanması kapsamında yargı mensuplarına yöneltilen eleştirileri "çoğulcu ve çok yönlü bir demokraside" hukukun üstünlüğünün sağlanması için hayati önemde görülmelidir. Bu sebeplerle başvuruya konu konuşmada geçen ve tazminat ödenmesine neden olan bu gibi ifadelerin bazı bağlamlarda kullanımlarının toplumca kaba ve rahatsız edici bulunması hukuk sisteminde ceza veya tazminat şeklinde bir müeyyide bağlanmasının tek başına haklı gerekçesi olamaz.

Somut olayda ise yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere başvurucunun YSK üyelerini sebepsiz yere hedef aldığını ve salt aşağılama amacı güttüğünü söylemek son derece güçtür. Bununla birlikte yargı mensuplarının görevlerini ifa ederken kendilerine yönelik kabul edilebilir eleştirinin sınırları sıradan bir vatandaşa kıyasla daha geniş olduğu da hatırlanmalıdır (Keleş Öztürk, § 28). Kaldı ki YSK'nın klasik bir mahkemeden farklı olarak basın açıklaması yapabilme kabiliyetine de sahip olduğu gözetildiğinde eleştirilere cevap verme yetenekleri açısından sahip olduğu ifade özgürlüğünün herhangi bir mahkemeden daha geniş olduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla YSK üyelerinin verdikleri kararlardan kaynaklanan eleştirilere karşı daha hoşgörülü olmaları beklenir.

Yukarıdaki tespitlere karşın Daire, başvurucunun ifade özgürlüğü ile müştekilerin şeref ve itibarın korunması hakkı arasında bir denge kurmaya çalışmamıştır. Mahkemenin başvurucunun tazminat ödemesine karar verilmesine ilişkin ileri sürdüğü gerekçeler, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahale için ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez. Başvurucunun tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte başvurucu tazminat miktarının aşırılığından da şikâyetçi olmuştur. Daire, kararlarında tazminat miktarlarının takdir ve tayin ederken yalnızca "tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, ifadelerin tekrarlı olarak geniş kitlelere ulaşmasını, isnatlara cevap verme kabiliyetini ve üstlenilen görevin önemini" nazara aldığını belirtmiş; daha ayrıntılı bir değerlendirmeye yer vermemiştir. Bu anlamda anılan ölçütlerin tarafların birbirlerine karşı durumları arasında bir denge sağlamak için değil mümkün olan en yüksek tazminat tutarını belirlemek için kullanıldığı ve üstlenilen kamu görevine de vurgu yapılarak -müştekilerin şahsiyetine yönelik zararı dikkate almayarak- yargı mensubu statüsünü aşırı ölçüde koruduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla verilen tazminat cezasının miktarının -bu tür davalarda genellikle verilen tutarlar ve söz konusu konuşmanın ağırlığıyla karşılaştırıldığında- ulaşılmak istenen amaç ile orantısız olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklandığı üzere Daire tarafından müştekilerin hakları ile başvurucunun ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurulamamıştır. Bu nedenle Anayasanın 26. maddesindeki ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kanaatine vardığımdan çoğunluk görüşüne katılmadım.