I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının, ve yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Başvurucu, hamileliğinin yedinci haftasında Özel Ö. Tıp Merkezine müracaat ederek bebeğinin alınması yönünde talepte bulunmuş; 14/8/2009 tarihinde gerçekleştirilen kürtaj sırasında başvurucunun rahmi (uterusu) ve kolonu (bağırsağı) delinmiştir. Bunun üzerine başvurucu, bir üst merkeze sevk edilerek ameliyata alınmıştır. Ameliyatla tespit edilen rahim ve kolon perforasyonları (delinmeleri) onarılmıştır.

3. Bunun üzerine başvurucu 14/4/2010 tarihinde İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) tıbbi uygulamalarda yapılan hatadan kaynaklanan cismani zarardan dolayı manevi tazminat davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; kürtaj sırasında rahminin ve bağırsağının yırtılması sonucunda birden çok ameliyat geçirdiğini, bu ameliyatların risk içerdiğini, Tıp Merkezinin ilk sevk sırasında ambulans tesis etmediğini belirtmiş; ayrıca yaşadığı kolostomi (kalın bağırsağın karın ön duvarına ağızlaştırılması şeklindeki cerrahi işlem) ve kolostominin kapatılması işlemleri nedeniyle kötü günler geçirdiğini, uzun süre hastanede kalması nedeniyle bakıma muhtaç ve gelişme geriliği bulunan çocuğuyla uzun süre hastanede kaldığı için ilgilenemediğini vurgulamıştır. Bunun yanında hastanede yatarak tedavi gördüğü süreçte kürtaj ile alınmayan bebeğinin de düştüğünü ifade etmiştir.

4. Mahkeme tarafından yargılama safahatında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Adli Tıp Kurumunca (ATK) düzenlenen raporda başvurucunun yasal sınırlarda kürtaj olduğu, kürtaj sırasında uterus perforasyonunun komplikasyon olarak gelişebileceği, perforasyonun hekim tarafından hemen tespit edilmesinin doğru olduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak kürtaj işlemini gerçekleştiren hekimin olayı hemen tespit ederek başvurucunun bir üst merkeze sevk edilmesini sağladığından eylemini tıp kurallarına uygun olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun sevk edildiği merkezde yapılan ameliyat sonrası tedavilerinin de uygun olduğu, bu hâliyle ilgili hekime, ameliyatın yapıldığı hastaneye ve sağlık personeline kusur izafe edilecek bir durum olmadığı kanaati bildirilmiştir. Bu rapordaki kanaat doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

5. Başvurucu, karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde; dosyaya sunduğu "Kadın Doğum Onay Formu" nun altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, kürtajın risklerinin anlatılmadığı, hayati tehlike geçirebileceği hususunda bilgilendirilmediğini, rahmi ve bağırsağı delindikten sonra sorumluluktan kurtulmak için sahte imzayla belge düzenlendiğini ileri sürmüştür. Bu nedenle ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunduğunu belirten başvurucu, soruşturma dosyasının sonucu beklenmeden karar verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (Daire) 18/11/2013 tarihli kararıyla mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde ATK raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı belirtilerek Mahkemece üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek ve konularında uzman bilirkişilerden oluşturulmuş bir kurul tarafından rapor alınması, ayrıca alınacak raporda yapılması gereken ile yapılan müdahalenin ve tedavinin ne olduğunun, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda hekime kusur izafe edilip edilemeyeceğinin nedenleriyle birlikte, denetime elverişli şekilde açıklanması gerektiği vurgulanmıştır.

6. Bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada üniversite öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik heyet tarafından düzenlenen raporda başvurucunun eşinin yazılı rızası olduğu ve başvurucunun bilgilendirildiğine dair bir evrak bulunduğu tespit edilmiştir. Yapılan kürtaj işleminde tercih edilen vakum yönteminin en az riskli ve en yaygın yöntem olarak kullanıldığı belirtilmiştir. Sonuç olarak kürtaj işlemi öncesinde gerekli tüm tetkiklerin yapıldığı, işlemlerin tıbbi kurallara uygun olduğu, gerekli özenin gösterildiği, rahim ve bağırsak delinmesinin tüm dikkat ve özene rağmen oluşabilecek bir komplikasyon niteliğinde olduğu ve hemen fark edilerek uygun tıbbi girişimlerin yapılması nedeniyle hekime ve diğer sağlık personeline atfedilecek bir kusur olmadığı ifade edilmiştir.

7. Ayrıca Mahkemece sağlık hukuku alanında uzman bilirkişiden alınan raporda; tıbbi bilirkişiler tarafından hazırlanan raporda davaya konu kürtaj işleminde tıbbi yönden bir hata veya kusur olmadığı, meydana gelen rahim ve bağırsak delinmesinin komplikasyon olduğu kanaatinin bildirildiği belirtilmekle birlikte başvurucunun bu komplikasyon ve/veya diğer olası komplikasyonlar ile riskler konusunda bilgilendirilmediği tespiti yapılmıştır. Başvurucunun ameliyat ve riskleri konusunda bilgilendirildiğine dair dosyaya karşı tarafça ibraz edilen "Aydınlatılmış Yazılı Onam Belgesindeki" imzanın başvurucuya ait olmadığının ceza mahkemesi kararıyla sabit olduğu, bu durumda ilgili kişilerin hastayı bilgilendirme, aydınlatma ve risklerden haberdar etme görevini yerine getirmediği, böylece başvurucuya yaşanabilecek risklerden dolayı ameliyattan vazgeçme hakkının tanınmadığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak bilgilendirme ve aydınlatma görevini yerine getirmeyen ilgililerin müşterek ve müteselsil olarak %15 oranında kusurlu olduğu kanaati bildirilmiştir.

8. Mahkeme 22/9/2016 tarihinde tazminat talebinin kısmen kabulü ile 4.000 TL manevi tazminatın 14/8/2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde raporlardaki tespitlere yer verilerek her ne kadar bilgilendirme formunda başvurucunun imzası olduğu ileri sürülse de imzanın başvurucuya ait olmadığının ceza dava dosyasıyla sabit olduğu, böylelikle işlemi yapan doktor ve onu çalıştıran hastanenin insan sağlığı ile ilgili olarak gerekli özeni göstermediği belirtilmiştir. Başvurucuya yapılacak işlem sonrası meydana gelebilecek komplikasyonları tam olarak anlatmayan davalıların olayda kusurlu oldukları kanaatiyle birlikte başvurucunun da daha önce doğum yapmış olduğu dikkate alındığında olayın ve sonuçlarının farkında olması gerektiği kanaatine varıldığı ifade edilmiştir.

9. Başvurucu ve karşı taraf bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Başvurucu temyiz dilekçesinde; Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının düşük olduğunu vurgulamıştır. Daire, tarafların temyiz itirazlarının reddiyle kararın onanmasına karar vermiştir.

10. Karşı taraf, karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur. Karar düzeltme dilekçesinde, alınan raporlar doğrultusunda davalı hekimin kusuru bulunmadığı tespit edildiğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Anılan karar düzeltme talebi reddedilmiştir.

11. Başvurucu, nihai hükmü 15/1/2021 tarihinde öğrendikten sonra 15/2/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

12. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

13. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

A. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

14. Başvurucu; hekim hatası nedeniyle hayati tehlike geçirdiğini, bir yıla yakın yatarak tedavi gördüğünü, yapılacak müdahalenin risklerinin anlatılmadığını, onam formunun sahte imza atılarak oluşturulduğunu, hükmedilen tazminatın çok düşük olması sebebiyle manevi zararlarının giderilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

15. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; tıbbi ihmal ile ilgili davalarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) hekimler tarafından varılan sonuçları sorgulamanın veya uzmanlar tarafından varılan sonuçların doğru niteliği hakkında varsayımlarda bulunmanın görevi olmadığı kanaatinde olduğuna işaret edilerek başvurucunun şikâyetleri bakımından yapılacak incelemede Anayasa, mevzuat hükümleri ve AİHM tarafından yapılan tespitlerin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

16. Başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51; Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40). Anayasa’nın 56. maddesinde belirtildiği üzere anılan pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

19. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35; Ahmet Acartürk, § 51). Bununla birlikte sağlık personeli mesleğini de yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında risklerin gerçekleşmesini önlemek için tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici değilse asgariye indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir (Eliçe Aydın ve diğerleri, B. No: 2015/5228, 20/3/2019, § 54). Anayasa Mahkemesi ise Anayasa'nın anılan maddeleri kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36).

20. Bu bağlamda maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, § 32). Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak yargılama makamlarının gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 45).

21. Somut olayda Mahkemenin alınan raporları değerlendirerek kürtaj işleminde tıbbi yönden bir hata veya kusur olmadığı, meydana gelen rahim ve bağırsak delinmesinin komplikasyon olduğunu, oluşan komplikasyonun hemen fark edilerek uygun tıbbi girişimlerin yapılması nedeniyle ilgili hekime ve sağlık personeline kusur atfedilmesinin mümkün olmadığı sonucuna somut verilere dayanarak ulaştığı görülmüştür. Dolayısıyla yargılama makamlarının başvurucunun tıbbi müdahalenin hatalı olduğuna dair iddialarını yeterli bir araştırma ve gerekçeyle karşıladığı, kararlarda bariz bir takdir hatası veya keyfîlik içeren bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.

22. Ancak tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasının alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahale oluşturabilecektir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56). Bu bağlamda hasta veya temsilcisinin (veli, vasi) somut olaya uygun şekilde bilgilendirilerek rızalarının alındığını ispat yükümlülüğünün de hastane ve tıbbi müdahaleyi yapan doktorda olduğu vurgulanmalıdır (Sultan Bulut ve diğerleri, B. No 2017/37430, 20/10/2021, § 55; benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Fındık Kılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, § 50).

23. Başvuru konusu olayda ise alınan raporlar doğrultusunda kürtaj işlemi sırasında yaşanan rahim ve bağırsak delinmesinin komplikasyon olduğu sonucuna ulaşıldığı ancak başvurucunun bu komplikasyon ve/veya diğer olası komplikasyonlar ile riskler konusunda bilgilendirilmediği tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca müdahalenin doğuracağı riskler konusunda başvurucunun bilgilendirildiğine dair dosyaya karşı tarafça ibraz edilen Aydınlatılmış Yazılı Onam Belgesi'nin altındaki imzanın başvurucuya ait olmadığının ceza mahkemesi kararıyla sabit olduğu belirtilerek ilgili kişilerin hastayı bilgilendirme, aydınlatma ve risklerden haberdar etme görevini yerine getirmediği sonucuna ulaşıldığı görülmüştür. (aydınlatılmış onama ilişkin birçok karar arasından bkz. Sultan Bulut ve diğerleri; Fındık Kılıçaslan; Emrah Egeç, B. No: 2015/9714, 11/12/2018; Ü.B.K, B. No: 2015/2536 4/7/2019; Göktürk Kurt ve diğerleri, B. No: 2018/19177, 19/10/2021; Ferit İşlek, B. No: 2019/11247, 3/5/2023; İhsan Yılmaz, B. No: 2021/54092, 22/5/2024).

24. Anılan gerekçelerle başvurucunun yapılacak işlem sonrası meydana gelebilecek komplikasyonlar konusunda aydınlatılmamasının kusur olarak tespit edilmesi sonucunda başvurucunun maruz kaldığı manevi ve psikolojik ızdıraptan dolayı toplamda 4.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Aydınlatılmış rızanın usulüne uygun şekilde alınmaması nedeniyle hizmet kusuru olduğu yargılama makamlarının kararlarıyla ortaya konulduğundan bu hususta herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, hizmet kusurunun giderilmesi amacıyla hükmedilen manevi tazminat miktarı ile maddi tazminata ilişkin talep bulunmadığı hususları dikkate alınarak başvurucuya yeterli bir giderim sağlanıp sağlanmadığı ile sınırlı olacaktır (benzer yöndeki karar için bkz. Mehmet Selim Doğan, B. No: 2020/22429, 13/12/2023, § 23; İlker Arslan, B. No: 2019/36858, 23/11/2022, §§ 41-44).

25. Bu kapsamda yapılan incelemede yargı mercilerince 4.000 TL olarak belirlenen manevi tazminat miktarı ile davanın koşulları ve başvurucunun uğradığı zarar arasında orantısızlık bulunduğu değerlendirilmiştir. Zira 14/8/2009 tarihinde gerçekleştirilen cerrahi müdahale sırasında oluşan durum nedeniyle başvurucunun ayrıca birden çok ameliyat geçirmek zorunda kaldığı, uzun süre yatılı tedavi gördüğü ve bu süreçte yaşadıkları gözetildiğinde hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu miktar Anayasa Mahkemesinin benzer davalarda belirlediği tazminat miktarına göre düşüktür (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mehmet Selim Doğan, § 24). Böylelikle yargılama süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale sırasında oluşan komplikasyon sonucunda yeniden tedavi görmek zorunda kaldığı sabit olup başvuruya konu davada maddi tazminat hususunda talepte bulunulmadığı görülmekle manevi zararın giderimi noktasında verilen kararın yetersiz olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından devletin pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiği söylenemeyecektir.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde; başvurucunun şikâyetleri bakımından yapılacak incelemede Anayasa, mevzuat hükümleri ve yapılan tespitlerin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

29. 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Tazminat Komisyonunun Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Kanun’da değişiklik yapan 2/3/2024 tarihli ve 7499 sayılı Kanun uyarınca üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine makul süre şikâyetlerinin Tazminat Komisyonu tarafından inceleneceği düzenlenmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi Ahmet Kartalkuş (B. No: 2019/39635, 19/3/2024) kararında ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna ulaşmıştır Somut başvuruda anılan kararlarda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

31. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması, 500.000 TL maddi ve 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

32. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerinin yapması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un50.maddesinin

(2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

33. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2014/286, K.2016/336) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 13. Hukuk Dairesine (E.2017/2996, K.2020/5457) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/1/2025 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Tıbbi girişimler kişinin vücut bütünlüğüne, maddi ve manevi varlığına müdahale teşkil etmekte ve bu müdahale yaşam hakkını, maddi ve manevi varlığını tehlike altına sokabilmekte ya da ihlal edebilmektedir. Anayasa’nın genel kişilik hakkını da kapsayan 17. maddesi uyarınca kural olarak kişinin rızası olmaksızın vücut bütünlüğüne dokunulamaz. Bunun istisnası tıbbi zorunluluk hali ile anayasal sınırlar ve meşru amaçlarla kanunla belirlenecek olan hallerdir.

2. Devlet ve birey arasındaki dikey ilişkide devletin; bireylerin yaşam haklarına, vücut bütünlüğüne ve maddi manevi varlığına müdahale etmeme biçiminde negatif yükümlülüğü, bireyler arası (yatay) ilişkide ise anılan temel hakları koruyucu ve gerçekleştirici idari ve hukuki sistemi kurma yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır.

3. İncelenen dosyada özel hukuk tüzel kişisi tarafından işletilen bir hastanede yapılan tıbbi girişim nedeniyle tıbbi ihmal iddiasına dayalı bir tazminat davası söz konusudur. 1219 sayılı Tababet ve Şuabat-ı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde de anayasal güvenceye uygun olarak istisnai haller dışında tıbbi girişimlerin rızaya dayalı olduğu belirtilmiştir. Hastanın irade açıklamaya yetkin olduğu durumda tıbbi girişime özgür iradesiyle izin verdiği ve kanunlar tarafından yetki verilen sağlık mesleği mensupları tarafından bu girişim tıp bilimi ve mesleğinin gereklerine uygun olarak yerine getirildiği takdirde hukuka uygun olacaktır. Bu noktada hukuka uygunluk için öncelikle hastanın özgür iradesiyle tıbbi girişimi talep etmesi veya rıza göstermiş olması zorunludur. Genel kişilik hakkına ilişkin anayasal güvence doğrultusunda kişi özerkliği ve bu bağlamda hasta özerkliği gereği bireyin tedaviyi reddetme hakkı bulunmaktadır. Tıbbi girişime özgür iradeyle rıza gösterildiğinin söylenebilmesi için ise tıbbi girişimle ilgili olarak kararı etkileyebilecek unsurlar hakkında bilgilendirme yapılmış olması zorunludur. Bu bakımdan tıbbi girişimin özgür iradeyle verildiğinin kabul edilmesi, yapılacak müdahalenin sağlık ve yaşamın korunması bakımından ne derecede gerekli olduğu, tedavi girişimi yapılmadığında hastalığın gelişme seyri, alternatif tedavi yöntemler, uygulanacak tedavi yönteminin risk ve komplikasyonları konusunda yeterince bilgilendirilmiş olmasıyla doğrudan bağlantılıdır.

4. Doktrinde aydınlatma yükümlülüğü kapsamı ve konusu bakımından birkaç başlık altında incelenmektedir. Benimsenen tasniflerden biri karar aydınlatması, güvenlik aydınlatması ve bilgilendirme aydınlatması şeklindedir. Bilgilendirme aydınlatması hastanın sağlık durumu hakkındaki gelişmeler ile tedavinin mali yüküne dair bilgilendirmeyi kapsamaktadır. (Aydınlatma konusunda geniş bilgi için bkz.; Zafer Zeytin, Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü, VIII. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyum Kitabı, Ankara 2012, s. 4 vd.; Mehmet Demir, Tıbbi Sorumluluk Hukuku, 2.B. 2020, s. 187 vd.; Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Genel Hükümler C.I, Ankara 2024, s. 412 vd.) Güvenlik (koruma) aydınlatması ise tedavi sürecinde hastanın uyması gerekenler ve sağlığı ve kişilik haklarının korunması için bilmesi gerekenlerle ilgilidir. Dava konumuz bakımından karar (otonomi) aydınlatmasının varlığı önem taşımaktadır. Karar aydınlatması dışındaki aydınlatma yokluğu veya eksiklikleri rızanın hukukiliğini etkilememekte, ancak tıbbi girişimin sözleşme veya özel hukuk normları bakımından kusurlu yapılmış olduğu anlamına gelmektedir. Karar aydınlatmasının yokluğu ise tıbbi girişimin hukuka aykırı (hukuksuz) olmasına neden olmaktadır.

5. Karar aydınlatması içerisinde üç farklı konuda aydınlatma zorunluluğu bulunmaktadır. Hasta bu konular hakkında bilgilendirildiğinde tedaviyi kabul veya reddetme konusunda özgür iradesiyle karar verebilecektir. İlkin tanı/teşhis aydınlatması kapsamında hastalığa ilişkin tıbbi bulguların neler olduğu, hastalığın sebepleri ve konulan teşhisin ne olduğu hakkında bilgi verilmelidir. İkinci olarak tedavi imkanı ve yöntemleri, hasta özelinde önerilen tedavi yönteminin ne olduğu, ne şekilde ve hangi süreçle uygulanacağı, tedavinin neden gerekli olduğu ve tedavi yapılmamasının hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel tıbbi sonuçları hakkında bilgi verilmelidir. Üçüncü olarak risk aydınlatması kapsamında önerilen tedavi yönteminin muhtemel riskleri konusunda ve kararını etkileyebilecek riskler hakkında hasta bilgilendirilmelidir. Müdahalenin hastanın sağlığı veya yaşamı üzerinde yaratabileceği tehlikeleri bilmesi hastanın karar verebilmesi için oldukça önemlidir. Ancak böyle bir aydınlatma halinde hastanın özgür iradesiyle karar verdiği söylenebilir.

6. Öte yandan hastanın aydınlatılmasına ilişkin yükümlülük öncelikle müdavi hekim üzerindedir. Bununla birlikte tedavi sözleşmesi kapsamında hasta kabul eden ve istihdam ettiği hekimle tedavi hizmeti veren hastane idaresinin de hastanın rızasının bilgilendirildikten sonra alınmasını sağlayacak idari tedbirleri alma ve organizasyonu oluşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla gerek karar aydınlatması ve gerekse diğer konulara ilişkin aydınlatmanın yapılmaması veya yetersiz olmasının yaratacağı hukuki sorumluluk hekim ve hastane idaresi üzerinde kalacaktır.

7. İncelenen dosyada Asliye Hukuk Mahkemesi onam formundaki imzanın ceza mahkemesi kararı ile başvurana ait olmadığının belirlendiğine işaret etmiş ve bunun hekim ve hastane idaresi yönünden bir kusur olduğuna değinmiştir. Bununla birlikte mahkeme risk aydınlatmasının yapılan tıbbi girişimin hukukiliğini ne derecede etkilediğine dair bir inceleme ve değerlendirmeye girmemiştir. Bu husus herşeyden önce ihlalin neden kaynaklandığının belirlenmesi bakımından önemlidir. İkinci olarak karar aydınlatmasının yapılmamış olması hastanın iradesinin kanunun emrettiği koşullarda alınmamasına ve dolayısıyla yapılan tıbbi girişimin hukuka aykırı hale gelmesine yol açmıştır. Başka deyişle karar aydınlatmasının yapılmaması sıradan bir kusurdan öte, tıbbi girişimin anayasal ve yasal güvence teşkil eden rıza koşulu gerçekleşmeden yapılması dolayısıyla girişimi hukuka aykırı (hukuksuz) kılmaktadır.

8. Bu durumda asliye hukuk mahkemesinin incelemesinde tıbbi girişimin hukuksuzluğunun tespit edilmesi ve tazminatın da söz konusu ihlal nedeninin ağırlığını dikkate alarak daha üst düzeyde belirlemesi gerekmektedir. Bu gerekliliklere karşın mahkemenin değerlendirmesinde tersi bir yaklaşımla, davacının daha önce doğum yapması nedeniyle riski bir ölçüde öngörebileceği şeklinde (bkz. gerekçeli karar par. 8) tazminatın daha hafif belirlenmesine dayanak bir çıkarım yapıldığı görülmektedir. Söz konusu çıkarım ancak hastanın usulünce aydınlatıldığı bir örnekte karar aydınlatmasının yetersiz yapıldığı iddialarında söz konusu olan hipotetik/muhtemel rıza araştırmasıyla bağlantılı olarak yapılabilir (Bkz. Hilgendrof/Walerius, Alman Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, 2021, s. 155; Gökcan, H.T., Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, 4.B. Ankara 2022, s. 371). Verdiğimiz örnekteki gibi karar aydınlatmasının var fakat eksik olduğu durumda riskin niteliğine göre somut olayda belirli ölçüde bir öngörünün olabileceği ve muhtemel rızanın varlığı değerlendirilip girişimin hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılabilir. Ancak incelenen dosyada belgede sahtecilik yapılarak aydınlatılmış rıza alınmış gibi gösterilen, gerçekte bir aydınlatma ve rıza beyanı alınmadan yapılan bir tıbbi girişim söz konusudur.

9. Bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereği temel hak ihlalini önleme görevi ilgili mahkemelere aittir. İhlalin mahkeme kararıyla giderilmesi durumunda AYM mağduriyetin ortadan kalkmış olması nedeniyle kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir. Bununla birlikte mağduriyetin giderilmesinin ilk koşulu ilgili kamu gücü işlem veya eyleminin hak ihlaline neden olduğuna ilişkin tespitin mahkeme kararında yapılmış olmasıdır. İkinci olarak bu mağduriyetin giderilmesi için eski halin iadesi bağlamında gerekli tedbire, tazminata, vb. giderim usullerine karar verilmelidir. Örneğin mülkiyet hakkına ilişkin bir bireysel başvuru kararında; “…Tazminat veya benzeri ödemelerin …yeterli bir giderim teşkil ettiği durumlar söz konusu olabilir. … Bununla birlikte mağduriyetin ortadan kalkabilmesi için giderim sağlanmasından önce ihlalin tanınmış olması gerekir. … Bireysel başvurudan önceki aşamada hiçbir kamu otoritesi satış işleminin hukuka aykırı olduğunu, meşru amacının bulunmadığını veya ölçülü olmadığını tespit etmiş değildir.” şeklindeki değerlendirmelerle bu hususa işaret edilmiştir (bkz. AYM B. No: 2018/14460, 15.9.2021, p. 45).

10. Açıklanan nedenlerle mahkemenin davaya konu tıbbi girişimin hukuken geçerli bir rızaya dayalı olarak yapılmamasının hukuki sonuçları konusunda gereken incelemeyi yapmadan, aydınlatma yükümlülüğünün hiç (hatta suç işlenerek) yerine getirilmemesi eylemi sürece ilişkin basit bir kusur gibi değerlendirilip, üstelik davacıya da bir kusur yüklenerek karar vermesi, hak ihlalinin tespitine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediği anlamına gelmektedir. Söz konusu eksiklik, kararın temyiz incelemesi sürecinde de giderilememiştir (bkz. Gerekçeli Karar par. 9). Bu durum mahkemece takdir edilen tazminatın belirlenmesine dair değerlendirme yönünden de anayasal hakkı ihlal edilen davacı aleyhine ölçüsüzlüğe yol açmıştır. Dolayısıyla hak ihlalinin asıl nedeni tazminatın yetersizliği (bkz. par. 25) olmayıp, gerekçeli kararımızda yazıldığı gibi buna ilişkin değerlendirmeden de önce tıbbi girişimin hastanın rızası alınmadan yapılmış olduğu tespitinin mahkemece yapılmamasıdır. Dolayısıyla hak ihlali yönündeki karar sonucuna burada açıkladığım farklı gerekçelerle katılmaktayım.