I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) eski polis memuru olan başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olduğu iddiasıyla 19/3/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verdikten sonra "ByLock Sistem Sorgu Tasnif Tutanağı" başlıklı tutanağa dayanarak başvurucunun 0505...13 numaralı hat üzerinden örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığının tespit edildiğini, ayrıca tanık U.E.nin başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde beyanı olduğunu açıklamıştır.

3. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde açılan kamu davasında 28/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılmak suretiyle başvurucunun ByLock kaydı olup olmadığının tespit edilerek düzenlenecek evrakın gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 1/6/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

4. Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğüne yazılan müzekkere üzerine dava dosyasına gönderilen "ByLock Sistem Sorgu Tasnif Tutanağı" başlıklı tutanak başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu yargılamanın 21/9/2017 tarihli ikinci celsesinde okunmuştur. Mahkemenin gerekçeli kararına göre anılan tutanakta başvurucunun 0505...13 numaralı hat ve 3...2 IMEI numaralı cep telefonuyla ByLock kullandığı belirlenmiştir. Başvurucu; bu tutanağa karşı beyanında ByLock programını kullanmadığını, dosyada yer alan teknik bilgilerin yetersiz olduğunu ileri sürmüştür.

5. Mahkeme,yargılamanın1/6/2017 tarihli birinci celsesinde U.E.nin beyanının istinabe yoluyla alınması için bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılmasına karar vermiştir. Mahkemece yazılan talimat uyarınca tanık U.E.nin istinabe mahkemesince alınan beyanı yargılamanın 12/12/2017 tarihli son celsesinde okunmuştur. Tanık U.E. beyanında başvurucunun cemaat abisi olduğunu ifade etmiştir. Duruşmada okunan tanık beyanına karşı başvurucu ve müdafii, tanık beyanının güvenilir olmadığı ve aleyhe hususları kabul etmedikleri yönünde savunma yapmıştır.

6. Öte yandan Mahkeme, başvurucunun ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere erişim sağlayıp sağlamadığının ve erişim sağlandığı tespit edilirse buna ilişkin tarihlerin bildirilmesi amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Yazılan müzekkere üzerine başvurucunun kullanımındaki 0 505...13 numaralı hat ve cep telefonuyla 2014 yılının 9. ve 11. ayları arasında ByLock sunucusuna ait olduğu belirlenen IP adreslerine bağlantı yaptığına ilişkin kayıt (CGNAT) BTK tarafından Mahkemeye sunulmuştur. Bununla birlikte başvurucunun kullanımındaki hat üzerinden ByLock kullanan kişinin başvurucu olup olmadığını tespit etmek üzere bahsi geçen cep telefonu hattına ilişkin HTS kayıtları ile BTK tarafından gönderilen kayıtların karşılaştırılması suretiyle hazırlanan teknik bilirkişi raporunun Mahekemece alındığına dair herhangi bir bilgi veya belgeye dava dosyasında rastlanmamıştır.

7. Mahkeme, başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanık hakkında tanzim edilen bylock sistem sorgu tasnif tutanağına göre sanığın 0505... 13 numaralı hat ve 3 [...] 2 ımeı numaralı cep telefonları ile [ByLock] isimli programı kullandığının belirlenmiş olması, yine aynı hattın [ByLock] tespit edilen telefonlarda kullanıldığına ilişkin BTK dökümanlarının dosya kapsamında mevcut olduğu, sanığın bylock tespit edilen GSM hattı ve cep telefonu ile 2014 yılı 9. ve 11. Ayları arasında [ByLock] serverlerine ait ip adreslerin bağlantı yaptığını ilişkin BTK kayıtları, sanık aleyhinde verilen tanık [U.E.] beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; [ByLock] isimli program hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı göz önüne alındığında, sanığın fetö pdy silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan [ByLock]isimli programı kullanarak terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgüt içerisinde faaliyet yürütmek suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmakla sanık hakkında TCK'nın 314/2. maddesi gereğince takdiren asgari hadden ceza tayin edilmiştir..."

8. İstinaf talebi Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin 19/4/2018 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir.

9. Başvurucu, temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra ByLock kullanıcısı olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde somut delillerle ispat edilemediğini belirterek kararın bozulması gerektiğini ileri sürmüştür.

10. Hüküm, Yargıtay 16. Ceza Dairesince 25/1/2021 tarihinde onanmıştır. Yargıtay kararında dosyadaki diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

11. Başvuru 6/4/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve gerekçeli karar hakkı ile tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

12. Başvurucu; mahkûmiyete esas alınan ByLock verilerine ilişkin iddialarının ve itirazlarının karşılanmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

13. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri çerçevesinde incelenmiştir.

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. Anayasa Mahkemesi Esra Saraç Arslan ([GK], B. No: 2019/10514, 28/12/2022) başvurusunda ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasını değerlendirmiştir. Anılan başvuruda ilk derece mahkemesi başvurucunun ByLock kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebini reddetmiş ve ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarına istinaden başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu kabul ederek mahkûmiyet kararı vermiştir. Yargıtay, başvurucunun sulh ceza hâkimliğinde verdiği ve ByLock programını merakından dolayı indirdiği ancak kullanmadan sildiği yönündeki beyanına dayanarak ByLock Tespit Ve Değerlendirme Tutanağı getirilmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığını belirtmiş ve hükmü onamıştır. Anılan kararda Anayasa Mahkemesi, yargı merciinin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece Emniyet Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan sorgu sonucu raporunu ve CGNAT kayıtlarını dikkate almasının, tutuklu yargılanan başvurucunun bu tutanak ve kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için talep ettiği bilirkişi incelemesinin yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmadan reddedilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü tespit etmiş ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Esra Saraç Arslan §§ 55-60).

16. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ByLock Sistem Sorgu Tasnif Tutanağı, CGNAT kayıtları ve tanık U.E.nin beyanı delil olarak değerlendirilmiştir. Tanığın başvurucu aleyhine verdiği beyanın ve başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüştür. Ancak tanık beyanının istinabe mahkemesince alındığı, beyanın tespiti sırasında başvurucu hazır bulunmadığından başvurucunun tanığı sorgulama fırsatı elde edemediği anlaşılmıştır (bkz. § 5). Buna göre tanık beyanının güvenilirliği ve doğruluğu hususunda tanığı sorgulama imkânının başvurucuya tanınmadığı dikkate alındığında başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin tutanağın ve CGNAT kayıtlarının mahkûmiyet kararına götüren belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir. Buna göre yukarıda anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

17. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Ömer ÇINAR bu görüşe katılmamıştır.

18. Başvuruda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden başvurucunun diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

19. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

20. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

21. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

22. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

D. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/297, K.2017/748) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/1/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucu, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı bir iddianın karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, Sayın Mahkemece yapılan değerlendirmede çoğunluk tarafından, başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir. Aşağıda belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Konya Cumhuriyet Başsavcılığına başvuran R.T. adının bylock listesinde yer alması nedeniyle kamu görevinden uzaklaştırıldığını, ancak GSM hattını kullanması için kayınbiraderine verdiğini bylock’un onun tarafından kullanılmış olabileceğini, kendisinin sahibi olduğu diğer hatlarda bu programı kullanmadığını beyan etmiştir. Bunun üzerine R.T.’nin kayınbiraderi olan başvurucu Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır. Başvurucunun müdafi eşliğinde ifadesi alınmış, başvurucu 2005 yılından beri hattı kendisinin kullandığını kabul etmiş, ancak bylock kullanmadığını belirtmiştir. Başsavcılık tarafından 19 Mart 2017 tarihli iddianame ile başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. İddianame Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme tanık U.E’nin Gebze’de istinabe yoluyla ifadesine başvurmuş, tanık ifadesinde kendisinin de Diyarbakır’da polis olarak görev yaptığını, başvurucunun cemaat abisi olduğunu, kendisinin ona zimmetli olduğunu, darbe girişiminden önce tango programını telefonuna başvurucunun yüklediğini, darbe girişimi sonrasında bu program üzerinden “kendine dikkat et askerin sağı solu belli olmaz” şeklinde mesaj yazdığını beayn etmiştir. Tanık ifadesi duruşmada okunmuş, başvurucu veya müdafi beyanda bulunmamış, tanığın duruşmada hazır bulundurularak sorgulanmasını istememiştir. Üçüncü duruşmada ise, başvurucu müdafi tanık beyanlarının çelişkili olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece BTK’ya müzekkere yazılarak CGNAT kayıtları sorulmuş, BTK tarafından başvurucunun kullandığı hatta ilişkin 2024 yılı 9. ila 11. ayları arasında bylock sunucularına bağlandığına ilişkin ilgili kayıtlar dosyaya sunulmuştur. Mahkemece başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde Yargıtay içtihatlarına da değinerek, 2014 yılı 9. ve 11. ayları arasında sanık tarafından kullanılan GSM hattının bylock serverlerine ait IP adreslerine bağlantı yaptığı, ayrıca sanık aleyhinde tanık U.E.’nin beyanları olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun istinaf talebi Bölge Adliye Mahkemesince reddedilmiş, temyiz istemi de Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından reddedilerek hüküm onanmıştır.

Başvurucu gerek soruşturma gerekse kovuşturma süreçlerinde müdafi yardımından yararlanmış, iddianameye konu eylemler ve dosya kapsamı hakkında bilgi verilmiş ve savunması alınmıştır. Dosya kapsamında tanık ifadeleri alınmış, başvurucu’ya tanık beyanına karşı savunma imkanı tanınmıştır. BTK’ya yazılan müzekkere ile bylock programını kullanıp kullanmadığı sorulmuş ve bylock sunucusuna bağlantı yaptığı tespit edilmiştir. Yargılamada başvurucu’ya esas hakkında mütalaaya savunma imkanı tanınmış ve başvurucunun savunması sonrasında hüküm verilmiştir. Yargılamayı yapan Ağır Ceza Mahkemesi tüm dosya kapsamını nazara alarak, hukuk kurallarını nasıl uyguladığını ve yorumladığını, ayrıca takdir yetkisini gerekçelendirerek hüküm kurmuştur. Yerel Mahkemenin kararı istinaf ve temyiz kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir. Buna göre, başvurucunun bireysel başvurusunda yer alan iddiaları kanun yolu şikayeti niteliğini haiz olup, bireysel başvuruda bu hususların değerlendirilmesi mümkün değildir.

Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, başvurucu, başvuruya konu olaydan önce polis olarak görev yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve Diğerleri başvurusunda (Başvuru Numarası: 2016/22169, Karar Tarihi: 20/6/2017, R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2017-30110) darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya ilişkin olarak FETÖ/PDY örgütünün özellikleri hakkında kapsamlı açıklamalara yer vermiştir. Söz konusu kararda Millî Güvenlik Kurulu’nun (MGK) 20/7/2016 tarihli toplantısında darbe girişiminin değerlendirildiği, bu değerlendirmede darbe girişiminin FETÖ tarafından TSK içindeki mensupları vasıtasıyla başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla milleti ve devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı, yetkili makamlar tarafından yapılan çok sayıda sözlü ve yazılı açıklamada genel olarak, darbe teşebbüsünün Fetullah Gülen'in talimatı ile başlatıldığı ve onun onayladığı plan doğrultusunda TSK içinde yuvalanmış FETÖ/PDY mensupları, örgüt yöneticisi konumundaki kamu görevlileri, siviller ile polis ve jandarma içine sızmış FETÖ/PDY üyeleri tarafından icra edildiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin aynı kararında yetkili makamlarca ve soruşturma mercilerince 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak özellikle son yıllarda yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bu yapılanmanın özelliklerine ve faaliyetlerine ilişkin birçok tespit ve değerlendirmeye yer verilerek, özetle; FETÖ/PDY'nin yöneticileri ve üyelerinin, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttüğü ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandığı, gizlilik anlayışı, devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, FETÖ/PDY'nin gerçek amacının devleti ele geçirmek olduğu belirtilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi yargılamayı yapan derece mahkemelerinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin görevi ise, derece mahkemelerinin yorumlarının açıkça keyfi veya bariz takdir hatası içerecek nitelikte olup olmadığını incelemektir. Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinin sübut bulduğunu kabul eden yerel mahkeme somut olay bağlamında tanık ifadelerini ve diğer delilleri değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Yerel mahkeme gerekçeli kararında bylock delilleri yanında tanık beyanlarını da nazara aldığını belirtmiş olup, başvurucu hakkında mahkumiyet hükmü kurarken tek ve belirleyici delil olarak bylock deliline dayanmamıştır. Yerel mahkemenin kararı gerekçeli olup, hukuk kurallarının uygulanmasında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik de mevcut değildir.

Bu nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.