I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyet kararında esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvurucunun soruşturma ve kovuşturma evrelerinde gerçekleştirilen işlemler nedeniyle başka temel haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri de bulunmaktadır.

2. Mersin Hâkimi olarak göreve başlayan başvurucu; sırasıyla Hazro Hâkimi, Şabanözü Hâkimi, Yargıtay Tetkik Hâkimliği görevinde bulunduktan sonra 19/1/2010 tarihinde Yargıtay üyesi olarak seçilmiştir. Darbe teşebbüsünden sonra Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle hakkında soruşturma başlatmıştır. 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin mülga altıncı fıkrasının yeniden düzenlenmesine istinaden başvurucuya ilişkin soruşturma evrakı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/1/2018 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İddianamede; başvurucunun örgütün sivil imamı olduğu gerekçesiyle haklarında soruşturma bulunan şüpheliler ile arama/aranma baz kayıtlarının olduğu, ortak baz hareketliliğinin bulunduğu, başvurucu hakkında tanık olarak beş kişinin beyanda bulunduğu belirtilmiştir. Bu tanıklar arasında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) eski üyeleri, daha önce Adalet Bakanlığında (Bakanlık) ve Yargıtayda çalışan kişiler de yer almaktadır. Tanıklar, başvurucunun örgüt yapılanması içinde yer aldığını ifade etmiştir. Bu kapsamda tanık İ.D. "...Kendisini Ankara'ya geldikten sonra tanıdım ve kendisinin bu yapıya müzahir olduğunu biliyorum..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

4. Hazırlanan iddianame, Yargıtay 9. Ceza Dairesi (Daire) tarafından 16/1/2018 tarihinde kabul edilmiş ve yargılama başlamıştır. Düzenlenen tensip zaptında diğer hususların yanı sıra başvurucunun Asya Katılım Bankası A.Ş. (Bank Asya) ile irtibatının bulunup bulunmadığının araştırılması, var ise hesap hareketlerinin bildirilmesinin istenmesi ile başvurucuya ait temin edilen HTS bilgilerinin gönderilmesinin istenmesi hususlarında müzekkere yazılmasına ve duruşmanın 12/4/2018 tarihinde yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

5. Duruşma, beş celsede bitirilmiştir. İlk celsede başvurucu; savunmasında iddianamenin kabul şartlarının oluşmadığını, soruşturmanın Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından yapılması gerektiğini, davanın görevli mahkemeye açılmadığını, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen tanıkların soyut ve dayanaksız beyanlarda bulunduklarını, sivil imamlarla olan baz kayıtları ve ortak baz hareketliliğinin lojmanın konumu, aynı bölgeden tesadüfen geçilmiş olması gibi sebeplerden kaynaklandığını, içeriği belirli olmayan görüşmelerin delil olarak kullanılamayacağını dile getirmiştir. Başvurucu müdafii de tanık beyanlarının soyut olduğunu belirtmiş ve müvekkilinin tahliyesini talep etmiştir. Duruşma sonunda eksik evrakın ikmal edilmesi için duruşmanın 8/8/2018 tarihine ertelenmesine ve başvurucu hakkında beyanda bulunan tanıklardan Ankara dâhilinde bulunanların zorla getirilmelerine, Ankara dışında oldukları belirlenenlerin ise beyanlarının alınması için bulundukları yer Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılmasına ayrıca yazılacak talimata sanık müdafilerinin tanıkların dinlenmesi hususundaki duruşmalardan haberdar edilmesinin istenmesine karar verilmiştir.

6. Başvurucu ve müdafiinin hazır olduğu ikinci celse tanıklar A.H., İ.D., Ö.K., İ.O. ve B.E. dinlenmiştir. Bu tanıklar; başvurucu ile geçmişte bir tanışıklığının olup olmadığını, günlük hayatta başvurucuyla iş dışında vakit geçirip geçirmediğini, Yargıtay üyeliğine başvurucunun nasıl seçildiğini anlatmıştır. Bu kapsamda tanıklar, başvurucuyla ilgili kanaatlerini oluşturan hususları geçmişte görevi esnasında yaşadıkları olaylar çerçevesinde anlatmıştır. Tanıkların beyanlarına ilişkin olarak gerek başvurucu gerekse de başvurucu müdafii soru sorabilmiştir. Tanıklar A.H., Ö.K., İ.O. ve B.E. etkin pişmanlık kapsamında daha önce verdiği ifadelerine benzer şekilde başvurucunun örgüt ile olan irtibatına dair duyum ve kanaatte bulunduklarını belirtmişlerdir. Bu kapsamda tanık İ.D. ise "...sanığı ben Yargıtaya Üye seçildikten sonra tanıdım. 13. Ceza Dairesinde birlikte görev aldık. 13. Ceza Dairesinde görev yaparken aynı sohbet grubundaydık..." şeklinde beyanda bulunmuştur. Daire, bu celse başvurucunun tahliyesine ve sonraki celsenin 22/10/2018 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

7. Celse arasında Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığının 25/7/2018 tarihli mali analiz raporunun gönderildiğine dair 6/8/2018 tarihli yazısı sunulmuştur. Bu kapsamda örgüt talimatı sonrası (2014 yılı Ocak ayından sonra) başvurucunun eşinin Bank Asya hesabında hesap açma/para yatırma/para çekme şeklinde hareketlerin olduğu belirtilmiştir.

8. Üçüncü celsede, başvurucu ve müdafii celse arasında dosyaya gelen mali analiz raporuna karşı beyanda bulunmak için süre istemiştir. Daire, başvurucu ve müdafiine süre verilmesine, iddia makamının esas hakkındaki mütalaasını hazırlaması için duruşmayı ertelemiştir.

9. Celse arasında başvurucudan ele geçirilen dijital materyallere ilişkin bilirkişi raporu dosyaya sunulmuştur. Ayrıca temin edilen HTS kayıtları dosya arasına alınmıştır. Dördüncü celsede anılan rapor ve HTS kayıtları başvurucuya okunmuş; başvurucu bu konuda delillerin usule uygun şekilde toplanmadığını ve incelenmediğini, bu nedenle rapora konu bilgilerin hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğunu savunmasında belirtmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının esas hakkındaki mütalaası alınmıştır. Başvurucu ve müdafiinin talebi üzerine süre verilerek duruşma ertelenmiştir. Esas hakkındaki mütalaanın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Sanığın [başvurucunun] örgüt içerisinde yer aldığı, 19.01.2010 tarihinde Yargıtay üyesi seçilen sanığın, terör örgütü mensuplarının 2010 yılında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda çoğunluğu ele geçirmelerinden sonra örgüt liderinin talimatı ile Yargıtay üyeliğine seçilen isimlerle birlikte hareket ettiği, yapı üyelerinin sanıktan övgüyle bahsedip onun için "abimiz" dedikleri, örgüt tarafından belirlenen ve Yargıtay eski üyeleri [M.K.], [H.K.], [Z.D.], [H.B.], [M.M.F.], [A.B.] ile [İ.D.nin] [tanık] içinde bulunduğu sohbet grubunda yer aldığı, 15 günde bir veya ayda bir düzenlenen, örgüt lideri Fethullah Gülen'in konuşmalarının dinlendiği, himmet adı verilen örgütsel aidatın toplandığı, kurum içi seçimlerde ve diğer durumlarda nasıl hareket edileceği yönündeki örgütsel talimatların iletildiği sohbet adı verilen toplantılara katıldığı, Yargıtay eski üyeleri [S.A.], [İ.K.], [C.D.], [M.U.], [A.E.], [K.C.E.] ile birlikte örgütün yargıya soktuğu ilk 7 kişiden biri olduğu, [S.Ö.], [M.Ö.], [A.E.], [S.A.], [C.D.], [İ.K.] ve [M.K.Ö.] ile birlikte yapılanmayı tanzim eden kişiler arasında yer aldığı, HTS kayıtlarından anlaşıldığı üzere, örgütün tepe yönetiminde yer alan [R.U.], [A.A.] ve [F.İ.] isimli kişiler ile görüşmelerinin bulunduğu, dijital materyallerle ilgili olarak düzenlenen veri çıkarım raporu ve bilirkişi raporunda sanığın örgütle olan bağlantısına ilişkin verilere rastlandığı, mali analiz raporuna göre, sanığın örgütle iltisaklı Bank Asya’da kapatılmamış üç adet hesabının bulunduğu, örgüt liderinin talimatı sonrasında çalışmayan eşi adına Bank Asya’da 29.01.2014 ve 25.03.2015 tarihli Türk Lirası, 06.01.2016 tarihli döviz hesabı açılıp, 29.01.2014 tarihinde 149,74 gram ziynet altın yatırıldığı, aynı gün yatırılan 1500 TL’nin gram altına çevrildiği, 05.02.2014 tarihinde 165,84 gram altın ile katılım hesabı açıldığı, 10.04.2015 tarihinde 1800 TL nakit para yatırılıp, altın hesabı TL’ye çevrilerek 18.527,64 TL tutarında katılım hesabı açıldığının belirlendiği, baz ve HTS bilgilerinde de görüldüğü üzere örgütün sivil ve yargı kanadında yer almaktan hakkında soruşturma ve yargılama devam eden mensupları ile irtibat halinde olduğu anlaşılmıştır..."

10. Beşinci celsede başvurucunun son savunması alınmıştır. Başvurucu; son savunmasında baz sinyallerinin örgütsel bağı göstermediğini, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen tanıkların kendisi hakkında sadece soyut olarak beyanlarda bulunduklarını, Bank Asyadaki hesap hareketlerinin normal bankacılık işlemleri olduğunu, örgüt elebaşının talimatı ile ve örgüte maddi destek amacıyla yatırılmış paralar olmadığını, üzerine atılı suçu işlemediğini savunmuştur. Duruşma sonunda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olması nedeniyle 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılması cihetine gidilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"... Tanık [İ.D.], sanıkla Yargıtay 13. Ceza Dairesinde birlikte çalıştıklarını, sanıkla aynı sohbet grubunda bulunduklarını, himmet verdiğini ve sohbetlere katıldığını açıklayarak Fetullahçılar dışındaki kimselerin bu toplantılara alınmasının mümkün olmadığını, diğer kimselerle diyolog olarak mesela bir davet verme, yemek verme, sosyal münasebet dahilindebir araya gelmelerin bu toplantılardan ayrı olduğunu ve bunların toplantı olmadığını, Yargıtay Başsavcılığındaki ifadesinde de örgütün bağlılık derecesi en üst düzeyde olan "5'lik" kabul ettiği Yargıtay üyelerini aynı grupta topladığını bunların arasında sanığın da bulunduğunu açıklamıştır.

Tanık [A.H.], sanığın cemaate yakınlığını başkalarından duyduğunu, tanık [Ö.K.], sanığın cemaatçi olduğunu kulislerde duyduğunu beyan etmişlerdir.

Tanıklardan bir kısmının Devlette üst düzey görevlerde çalıştıkları, hukukçu oldukları, tanıklığın sorumluluğunu ve anlattıkları hususlara vakıf oldukları, kullandıkları her bir sözün ifade ettiği manayı gayet iyi bilip değerlendirme yeteneklerinin bulunduğu, bu bağlamda tanıklıklarının ayrı bir önemi haiz olduğu, tanıkların sanıkla aralarında yalan söylemelerini, atf-ı cürümde bulunmalarını, iftira atmalarını gerektirir bir husumet bulunmadığı, genel olarak ifadelerinin aşamalardaki anlatımlarının da aynı olduğu, birbirini doğruladığı, dosya kapsamına ve oluşa da uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Tanık beyanları, dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alan mahrem kişilerden biri olduğu sanığın inkar yollu savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir.

Mali Analiz Raporunun değerlendirilmesi

Mali Suçları Arastırma Kurulu Başkanlığının 06.08.2018 tarihli ve 25996 sayılı yazısına ekli 25.07.2018 tarihli Mali Analiz Raporuna göre;

Sanığın Bank Asya nezdinde açılmış 20.12.2004, 07.02.2005 ve 12.08.2011 tarihliüç ayrı hesabının bulunduğu, sanığın eşi N.K.nın29/01/2014 ve 25/03/2015 tarihlerinde Türk Lirası cinsinden 06/01/2016 'da Amerikan doları cinsinden Bank Asya'da hesap açıldığı, örgüt liderinin ilgili bankaya para yatırılmasına ilişkin talimat tarihi olan Aralık 2013 sonrası Bank Asya nezdindeki aylık toplam hesap bakiyeleri incelendiğinde;

29.01.2014 tarihinde 149.74 gram hurda (ziynet altın) yatırdığı, aynı gün 1.500 TL nakit yatırdığı ve bunu altına çevirdiği, 05.02.2014 tarihinde hesabında bulunan 165.84 gram altın (15.022.23 TL) ile katılım hesabı açtığı, 10.04.2015 tarihinde 1.800 TL nakit yatırdığı ve hesabında bulunan altını TL'ye çevirdiği, 18.527.64 TL tutarında katılım hesabı açtığı, sonrasında da bu tutarı USD've çevirdiği ve son olarak 07.01.2016 tarihinde hesap bulunan tutarın çekildiği, bu tarihten sonra işlem bulunmadığı anlaşılmıştır.

Örgüt lideri Fetullah’ın, ulusal medyada yayımlanan 31.12.2013 tarihli konuşmasında yer alan Bank Asya’ya para yatırılması talimatı üzerine bu tarih sonrası, birçok örgüt mensubu, kendi adına, yakınları veya başkaları adına anılan bankaya para yatırmıştır. Açık kaynaklarda ve dava dışı dosyalarda yansıdığı üzere, örgüt liderinin çağrısı üzerine başka bankalardan borç almak, evini, aracını satmak suretiyle para temin ederek Bankasya’ya yatıranlar da tespit edilmiştir. Örgüt liderinin talimatından sonraki dönemde sanığın eşinin para hareketleri sanıkla doğrudan ilişkilendirilemediğinden suç ve cezanın kişiselliği ilkesi dikkate alınarak sanık aleyhine kesin bir delil olarak değerlendirilmemiştir.

Tepe Yönetimi ile irtibat kayıtlarının değerlendirilmesi

Ankara Valiliği Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık Şube Müdürlüğünün bila tarih 2018/191716 sayılı yazısına ekli,“FETÖ/PDY veri havuzu sorgulama modülü” sonuçlarına ilişkin 13.12.2017 tarihli raporun incelenmesinde: "Tepe Yönetimi ile irtibat modülü” sonuçlarına göre, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 sayılı FETÖ/PDY ana davası soruşturması kapsamında HTS kaydı alınan 72 şahsa ait 336 numaranın irtibatlı olduğu karşı numaralara ilişkin karşılaştırmada, sanığın kullanımında olan 0505....60 numaralı GSM hattı ile dava dışı olan ve Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/238 Esas sayılı dosyası üzerinden yargılamaları devam eden [R.U.], [A.A.], [F.İ.] arasında mesaj/ arama/ aranma kayıtları tespit edilmiştir. [R.U.] ile sanık arasında, 2013-2014 yılları arasında 6 adet mesajlaşmanın bulunduğu, [A.A.] ile sanık arasında, 2006-2015 yılları arasında 88 adet arama/ aranma ve mesajlaşmanın bulunduğu, [F.İ.] ile sanık arasında, 2009-2015 yılları arasında 87 adetarama/ aranma ve mesajlaşmanın bulunduğu anlaşılmıştır.

Sanık konu ile ilgili savunmasında; 1983 /1985 yıllarında Sivas'da staj yaptığı, [F.İ.nin] bu tarihte kayın biraderinin okulunda öğretmen ve komşusu olduğu, Mersin'e atandıktan sonra bir daha karşılaşmadıklarını, önceden kartla sonra telefonla tebrikleştiklerini, tamamının kandil ve bayram mesajı olduğunu, görüşmelerin tamamının kandil, bayram,yılbaşı ve bazen cuma günlerine ilişkin olduğunu, yılda 12, 13 görüşme yaptığını, [A.A.nın], Fatih Üniversitesi hastahanesi mütevelli heyeti üyesi ve [E.M.nin] de doçent ve[A.A.nın] damadı olduğunu, çocuklarının tedavisinin Hacettepe'de gerçekleştirirken 1999 da Fatih Üniversitesi Hastahanesi açılınca doktorların bu hastaneye geçiş yapmaları sonrası çocuklarının tedavisine ilişkin randevu ayarlamaları ve hastalığa ilişkin konuşmalar dışında özel bir görüşmesinin olmadığını, [R.U.yu] [A.K.yı] tebriğe gittiğinde orada tanıştığını, kart verdiğini, sadece 3 mesajın olduğunu, bunların da kandil mesajı olduğunu savunmuş olmakla, sanığın adı geçen şahıslarla savunmasının aksine örgütsel iletişim kurduğuna dair somut delil elde edilemediğinden aleyhe kesin delil kabul edilmemiştir.

MAHKEMEMİZİN ULAŞTIĞI SONUÇ

Dosyaya intikal etmiş bulunan ve CMK' nın 217. madde çerçevesinde celselerde tartışılan tanık beyanları ve dosya içeriğine göre, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yüksek yargıdaki yapılanması içinde bulunduğu, örgüt liderinin Devlet içerisine sızma talimatı uyarınca hiyerarşik yapı içerisinde hareket ettiği, mahrem tavır sergilediği, örgüt toplantılarına katıldığı ve himmet verdiği, bir hukukçu olarak sonuçlarını öngörmesine rağmen örgütsel direktif ve aidiyet duygusu ile hareket tarzını sürdürdüğü dikkate alınarak TCK 314/2 madde kapsamında terör örgütü üyeliği suçunun sübut bulduğunun kabulü ile cezalandırılmasına karar verilmesi yolunda tam bir vicdani kanaat oluşmuştur..."

11. Hüküm, başvurucu ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemede Yargıtay Ceza Genel Kurulu hükmün onanmasına karar vermiştir. Onama kararında kovuşturma aşamasında huzurda dinlenilen tanıkların başvurucu ile ilgili soruşturmalardaki ve huzurda alınan beyanları dikkate alındığı anlaşılmıştır. Ayrıca mali analiz raporu ve tepe yönetimi ile olan irtibat temyiz incelemesinin reddedilme sebepleri arasında yer almaktadır.

12. Başvurucu, nihai hükmü 9/10/2021 tarihinde öğrendikten sonra 8/11/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur

13. Komisyon; adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

14. Başvurucu; cezalandırılmasında delil olarak kabul edilen eylemlerinin yasal faaliyetler olduğunu, bu faaliyetlerin terör örgütüne üye olma suçunun delili olarak kabul edilmesi ve bu kapsamda yapılan değerlendirmelerin terör örgütüne üye olma kastının ortaya konulması yönünden hiçbir şekilde yeterli olmadığını, bu durumun ceza kanunlarının geniş ve keyfî bir şekilde yorumlanması anlamına geleceğini ileri sürmüş; bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

15. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; somut başvuruda atılı suçlamanın hukuki niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli bilgiye sahip olan başvurucunun yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhine olan delillere karşı çıkabildiği ve yargılamaya konu olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği belirtilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda Yargıtay Ceza Dairesi gerekçeli kararında başvurucu hakkındaki deliller tartışılmış; başvurucunun mahkûmiyet hükmüne hangi delillerin esas alındığı, hangi delillerin ise esas alınmadığı açıkça belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Dairesi gerekçeli kararında başvurucunun itiraz ettiği delillere neden itibar edildiği de ayrıntılı olarak gerekçelendirilmiştir. Sonuç olarak mevcut başvuruda başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği şikâyetleri hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak incelemede mevzuat hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatları ile somut olayın kendine özgü koşulları gözönüne alınarak değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formunda ileri sürdüğü ihlal iddialarını tekrar etmiştir.

16. Başvurucunun iddiaları suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında incelenmiştir.

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13). Anayasa’nın 38. maddesine koşut olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, [2. B.] B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Bu nedenle, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin denetlenmesinde normun mevcut deliller çerçevesinde somut olaya uygulanış biçiminin yasal düzenlemeyle bağdaşmaz ve öngörülemez bir sonuca yol açıp açmadığı incelenmelidir (Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791, 18/10/2022, § 62).

19. Anayasa Mahkemesi de önüne gelen birçok başvuruda FETÖ/PDY'ye üyelik suçu bağlamında suçta ve cezada kanunilik ilkesinin kapsam ve içeriğini incelemiş, ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur (Hasan Sarıcı [GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024, §§ 26-52; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 44-64; Yahya Turgut [GK], B. No: 2021/43694, 9/10/2024, §§ 44-58).

20. Suçta ve cezada kanunilik ilkesine yönelik şikâyetleri kapsayan başvurularda çözümlenmesi gereken öncelikli meselenin başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunda delil olarak kabul edilen fiilleri işlediği sırada cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini makul olarak öngörebilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini vurgulayan Anayasa Mahkemesi, başvurucunun örgütün terör niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği, örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığı ortaya konulduğu takdirde söz konusu fiillerden dolayı cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini kabul etmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 40; Hasan Sarıcı, § 33).

21. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarihin verilmesi yoluna gidilmemiş olmakla birlikte- örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 11) önce yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yoluna gidilmiştir (Yahya Turgut, § 53; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54; Hasan Sarıcı, § 36).

22. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi, örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan sonra dahi terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirildiği tespit edilen örgütsel faaliyetlerin varlığının ortaya konulması suretiyle örgütün nihai amacını bildiği sonucuna varılan durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine de karar vermiştir (Yahya Turgut, §§ 57-59).

23. Somut olayda Dairenin gerekçeli kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz talebinin reddine dair kararı birlikte ele alındığında hükme esas alınan delillerin bir bütün olarak gözönünde tutulması gerekmektedir. Mahkûmiyet kararında ve temyiz talebinin reddedilmesinde başvurucunun örgütsel faaliyetlerinin varlığının ortaya konulduğu deliller arasında tanık beyanları önem arz etmiştir. Daire tarafından dinlenen tanıklardan başvurucunun da kendisiile birlikte örgüt sohbetlerine katıldığını belirten tanık İ.D.nin anlatımı belirleyici bir delil olarak öne çıkmaktadır. Diğer taraftan Daire, başvurucunun mali analiz raporuna göre örgüt talimatı sonrası Bank Asyada eşi adına olan hesaplardaki hareketliliği ve HTS kayıtlarını aleyhe delil olarak kabul etmemiştir (bkz. § 10).

24. Sonuç olarak Dairenin dosya kapsamındaki tüm delilleri bir bütün olarak değerlendirmek suretiyle oluşturduğu kabulün somut olayın şartlarına göre temelsiz ve keyfî olmadığı vurgulanmalıdır. Nitekim Daire, başvurucunun sorgulama imkânı bulduğu tanık anlatımları doğrultusunda başvurucunun terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin varlığını ortaya koyarak örgütün nihai amacını bildiği sonucuna varmış ve aksi yöndeki savunmalarına itibar etmemiştir. Dairenin bu yorumunun kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmıştır. Daire, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre başvurucunun yukarıda anılan eylemleri dolayısıyla bu oluşumun suç işlemek amacında olduğuna ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsiz olduğu söylenemez.

25. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

26. Başvurucunun;

i. Suç isnadına bağlı tutulduğu muhakeme süreci itibarıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Mehmet Emin Kılıç ([2. B.], B. No: 2013/5267, 7/3/2014, §§ 19-32) ve Mehmet Şimşek ([1. B.], B. No: 2018/10953, 22/7/2020) kararları doğrultusunda süre aşımı; mahkûmiyete bağlı tutulduğu süreç yönünden kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 36-39) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

ii. Yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamların doğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmamaları nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ve bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Mustafa Başer ve Metin Özçelik ([1. B.], B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 119-133) ile Hüseyin Talaz ([1. B.], B. No: 2017/26769, 15/12/2020, §§ 78-80) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

iii. Hükme temel alınan delillerin hâkim huzurunda ikame edilmemesi nedeniyle doğrudan doğruyalık ilkesinin ihlal edildiği iddiasının Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt ([2. B.], B. No: 2012/403, 26/3/2013, §17) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

iv. Müdafii ile gizliliğin sağlandığı bir ortamda görüşme yapılmaması nedeniyle müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiği iddiasının müdafii ile gizliliğin sağlandığı bir ortamda görüşülememesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemediği dikkate alınarak Orhan Patarya ([GK], B. No: 2019/42695, 20/5/2021, § 61) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

v. Kamu görevlilerinin gözaltı ve tutukluluk sürecindeki eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ömer Aktaş ([1. B.], B. No: 2014/14915, 21/9/2016, §§ 38-39) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

vi. Mahkûmiyet kararına esas alınan deliller nedeniyle din ve vicdan ile ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Orhan Kahveci ([2. B.], B. No: 2014/17284, 30/10/2018) kararı doğrultusunda süre aşımı,

vii. Konutunda hukuka aykırı olarak arama yapılması nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının başvurucu tarafından yeterince temellendirilmediği anlaşıldığından Cemal Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/1/2026 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, hakkında örgüt üyeliği suçundan hükmedilen mahkûmiyet kararına yönelik olarak suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Mahkememiz kararında incelemeyi gerekçe boyutuyla birlikte suçta ve cezada kanunilik ilkesi üzerinden yapmış ve ihlal olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkûmiyet kararında dayanılan neredeyse tek delil tanık İ.D.’nin beyanlarından ibaret kalmıştır. Ancak anılan gerekçede yer verilen beyanların Mahkememizin suçta ve kanunilik ilkesiyle ilgili olarak verdiği emsal kararlardaki kriterleri karşılamak bakımından yeterli olmadığı görüşündeyim.

2. Mahkumiyet gerekçesinde adı geçen tanıklar A.H., Ö.K., İ.O. ve B.E.’in beyanları görgüye dayalı olgusal bir bilgi içermeyip başvuranın örgüt ile irtibatı olduğuyla ilgili sübjektif kanaat açıklamalarıdır. Başvurucunun Bankasya hesaplarının ise 2004, 2005 ve 2011 yılarına dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Başvuran hakkında Byloc tespiti ya da diğer bir örgütsel faaliyete ilişkin bilgi de bulunmamaktadır. Bu durumda olgusal bilgi veren tanık İ.D.’nin açıklamaları mahkumiyet kararının tek delili olarak ortaya çıkmakta ve mahkumiyet kararının merkezinde yer almaktadır.

3. Çok sayıda kararımızda ifade edildiği üzere FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan ve uzun yıllar dinî bir grup olarak nitelenen yapılanmanın terör örgütü niteliği menfur 15 Temmuz Kalkışması ile açık bir biçimde ortaya çıkmıştır. Ayrıca anılan kalkışma öncesinde de kimi örgütsel faaliyetlerde bulunulduğu anlaşılmıştır. Öte yandan söz konusu örgütün dini görünümlü bir yapılanma olarak toplumsal hayatta eğitim, ticaret, esnaf örgütleri ve hatta devletin çeşitli kurumlarında var olduğu ve bu yöntemle devletin önemli koridorlarına sızdığı da bilinen bir olgudur. Bununla birlikte örgütün toplumsal kesimlerde ve bürokrasi içerisindeki örgütlenme yapılanması sürecinde bir kısım vatandaşların ve kamu hizmeti yürüten kurumlarda görev alanların, dini kamuflaj görünümünden hareketle dini bir yapılanma algısıyla sempati duyup bir kısım faaliyetlerine iştirak ettikleri, sohbet adı verilen toplantılara katıldıkları, hatta bu sohbetlerde dini lider olarak algıladıkları örgüt liderinin söz ve yazılarını dinleyip aktardıkları olgusu da Yargıtay, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarına yansımış bulunan bir gerçektir. Bu nedenle anılan kararlarda Ceza Kanununun 21. maddesinde tanımlanan suç kastının bilme ve isteme unsurlarının gerçekleştiğinin ispatı sadedinde kriterler geliştirilmiştir.

4. Nitekim bu doğrultuda Mahkememizin emsal oluşturan kararlarında yer alan; “Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi için "Kişinin örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir." şeklindeki değerlendirmeleri çok sayıdaki kararda tekrar edilmiştir (örn. bkz. Metin Birdal, §§ 62, 67; İlhami Aksu [2. B.], B. No: 2018/36918, 15/6/2022, § 32; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 47; Hasan Sarıcı, § 29). Örgütün karmaşık yapısı ve teknikleri karşısında örgüt üyeliğine ilişkin iştirak iradesinin ve kastının tespitinde şüphesiz zorluk bulunmaktadır. Buna karşın her durumda mahkeme kararlarının objektif ve denetlenebilir delillere dayalı olması hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının zorunlu gerekleri içerisindedir. Bu nedenle Mahkememizin çok sayıdaki kararında bu hususa vurgu yapılmıştır.

5. Örneğin benzer kararlarda AYM tarafından şu değerlendirmeler yapılmaktadır : “…örgüte sadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterli görmemektedir. Yargıtay’a göre FETÖ/PDY üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, terör örgütünün bir parçası olmayı istemesi, örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi, saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. AYM Bilal Celalettin Şaşmaz, § 13; AYM Önder Arslan, [2. B.], B. No: 2020/33058, 4/2/2025, § 24 ). Mahkememiz kararlarında ayrıca, şüphesiz örgütün varlığının Kalkışma eylemi öncesinde de söz konusu olduğu, ancak örgütün amaçlarını bilen dar kadro dışındakiler bakımından bilinebilir ve öngörülebilir olmasının ilgili soruşturmalar ve kovuşturmalar sonrasında gerçekleştiğine değinilerek 2013 yılı sonrasına, başka deyişle 2014 yılı ve sonrasına kadar böyle bir öngörülebilirliğin bulunmadığı işaret edilmektedir. Örneğin bkz.; “FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak bu tarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (bkz.AYM Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 45; Hasan Sarıcı, § 27).

6. İncelenen dosyada başvurucu hakkında bir tanık beyanı dışında ceza hukuku bakımından anlamlı başka bir delil bulunmamaktadır. Bu durumda mahkumiyete dayanak olan yüksek mahkeme üyesi tanık İD.’nin beyanları büyük önem kazanmaktadır. Anılan tanık kendisinin ve başvuranın katıldığını söylediği sohbet toplantıları ve içeriği hakkında bilgiler vermektedir. Tanığın anlatımında kendisinin 2011 yılında üye olarak seçilip ceza dairesinde göreve başlamasından sonra Yargıtay üyelerinden oluşan bir grup ile birlikte bu sohbet toplantılarına katıldığını ve o tarihteki adıyla Fethullahçılar dışındaki kimselerin toplantıya alınmasının mümkün olmadığını belirttiği gibi başvuranın da bu yapılanmaya bağlılığı olan kişilerden olduğunu ifade etmektedir.

7. Şüphesiz tanığın bu anlatımları önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte tanık ayrıca kendisinin bir süre sonra başka bir gruba geçtiğini ve başvuranın sonraki tarihlerde söz konusu gruba devam edip etmediğini bilmediğini de söylemektedir. Gerek Yargıtay gerekse Mahkememizin kararlarında örgütün profesyonel eylemlerinin kamuoyunca bilinir hale geldiği süreçten önce bu dini görünümlü yapının evlerinde kalma veya sohbetlere katılmanın, örgütsel faaliyet olduğuna ilişkin deliller ortaya konulmadığı takdirde örgüt üyeliğinin delili olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu yöndeki kararlar için bkz.; Yargıtay 3.CD. 21.10.2024, E. 2022/7057 / K. 2024/11904 ve 6.2.2024, E. 2023/24146 – K. 2024/1337; AYM Gen.Kur. Hasan Sarıcı Başvurusu, no : 2018/37695, 9.10.2024, par. 37.

8. Başvurana herhangi bir örgütsel faaliyetle ilgili olarak isnatta bulunulmadığı, hakkında başka bir delilin de olmadığı gibi örgüt üyelerinin yoğun olarak seçildiği 2011 yılı seçimlerinden önce seçilen üyelerden olduğu gözetildiğinde söz konusu tanık delilinin diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu durumda gerek Yargıtay gerekse Mahkememiz kararlarında belirtildiği üzere başvuranın sohbet toplantılarına katılımı ve buradaki gözlenebilen davranışlarının, örgütün profesyonel eylemlerinin kamuoyunca bilinir hale geldiği süreç ve sonrasını kapsayıp kapsamadığının ceza mahkemesi kararında tartışılması ve açıklanması gerekir.

9. Örgütün Anayasal düzene ve yasalara aykırı suç işleme amaçlarını bilerek bu yapılanmanın hiyerarşisi içerisinde yer almayı isteyip istemediği hususu, başka deyişle örgüt üyeliği suçunun bilme ve isteme unsurlarını içeren kasıt öğesi ancak bu şekilde tespit edilebilir. Buna karşılık çoğunluk gerekçesinin 10. paragrafında aktarıldığı üzere mahkumiyet kararında başvuranın bulunduğu konum ve sıfatından ve tanığın 2011 yılı ve sonrasındaki birkaç yılı kapsayan gözleminden hareketle yapılan değerlendirmeyle yetinilmektedir. Bu durumda mahkumiyet kararının başvuranın suça konu yapılanmanın örgüt niteliğini ve amaçlarını bilerek ve isteyerek hareket ettiğini ortaya koymaya yeterli bulunmadığı sonucuna ulaştığımdan çoğunluğun ihlal bulunmadığına yönelik kararına iştirak edememekteyim.