I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanıkların duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık), bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte kimya öğretmeni olarak görev yapmakta olan başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) yöneticisi olduğu iddiasıyla yürüttüğü soruşturma sonucunda başvurucunun bu suçtan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir.

3. Anılan iddianamede;

i. Başsavcılığın örgütün emniyet mahrem yapılanmasına yönelik yürüttüğü ayrı soruşturma kapsamında Garson kod adı verilen gizli tanıktan elde edilen dijital materyallerde yapılan inceleme sonucu düzenlenen veri inceleme raporunda başvurucunun,

- "Hakan" kod adıyla örgütün "Büyük ve Küçük Bölge: Ankara", "İl: Salih", "İlçe: Merkez" olarak tanımladığı bölgesinde öğretmen olarak görev yaptığı,

- Vasfının örgüt tarafından müdür yardımcısı anlamı taşıyan "B" olarak tanımlandığı,

- Örgüt içinde görev yaptığı son iki yerin Yerköy (Yozgat) ve Keçiören (Ankara) olduğu, "Bize Gelmeden Önceki Son Görevi" başlığı altında "müdür yrd." ibaresine yer verildiği ve kullandığı operasyonel GSM hattının "05..." olduğu belirtilmiştir.

ii. Söz konusu hattın A.Y. adına kayıtlı olup ByLock listesinde yer aldığı,

iii. Başvurucunun Bank Asyada hesap hareketlerinin olduğu ve hakkında ayrı soruşturma yürütülen K.Y.nin örgüte dair anlatımlarında başvurucuyu teşhis ettiği belirtilmiştir.

iv. Bu deliller doğrultusunda başvurucunun örgütün emniyet mahrem yapılanması içinde mahrem imam olarak faaliyette bulunmak suretiyle terör örgütü yöneticisi olma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

4. Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yapılan yargılama dokuz celsede tamamlanmış olup duruşma tutanaklarına ve Anayasa Mahkemesinin 3/6/2024 tarihli yazısı üzerine Mahkemeden gönderilen 4/6/2024 tarihli cevap yazısına göre başvurucunun beşinci celseye katılımı Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla sağlanmış, Garson kod adlı gizli tanığın tanık sıfatıyla ifadesinin alındığı ikinci celsede başvurucu ve müdafii hazır bulunmamış, diğer celselerde ise başvurucu bizzat hazır edilmiştir.

5. Başvurucu yargılamanın 28/12/2017 tarihli ilk celsesinde alınan savunmasında;

i. 2013 yılına kadar örgüte ait Maltepe Dershanesinin Ankara'daki farklı şubelerinde çalıştıktan sonra o sene aynı dershanenin Yozgat'ın Yerköy ilçesindeki şubesinde çalışmaya başladığını, 2015 yılına kadar da burada çalıştıktan sonra istifa edip hakkındaki soruşturma başlayana kadar farklı okullarda çalıştığını söylemiştir.

ii. Örgüte ait dershanede çalışmış olması dışında örgütle irtibatının olmadığını, ByLock programını kullanmadığını, Bank Asyadaki hesabını da sıradan bankacılık faaliyetleri gereği kullandığını beyan etmiştir.

iii. K.Y. adlı kişiye yaptırılan teşhiste bu kişinin, yalnızca kendisiyle aynı dershanede çalıştıkları yönünde beyanda bulunduğunu, bu hususun ise gizli bir durum olmadığını ve K.Y.nin kendisi hakkında örgütle irtibatına dair aleyhe bir anlatımda bulunmadığını aktarmıştır.

iv. Garson adlı gizli tanığın teslim ettiği dijital materyallerde yer alan verilere ilişkin genel olarak bu verilerin kendisi açısından doğru olmadığını, örgüt üyesi ya da yöneticisi olarak faaliyette bulunmadığını, veriler arasında kendisine ve eşine ait bilgiler açısından hatalar ve çelişkili bilgiler olduğunu, kod adı kullanmadığını, bu verilerde örgütün mahrem yapılanmasına girdiği belirtilen dönemde kendisinin bunun tersine dershane ve örgütle ilişiğini de kestiğini ileri sürmüştür.

6. Celse sonunda Mahkeme, Garson adlı gizli tanığın aynı Mahkemede birçok dosyasının olduğunu belirterek bu kişinin tanık sıfatıyla ifadesinin alınması hususunun celse arasında değerlendirilmesine ve başvurucunun ona sorulmasını istediği soruları yazılı olarak vermesi hâlinde ifade alma işlemi sırasında bu soruların da kendisine sorulmasına karar vermiştir. Bu doğrultuda Mahkeme, söz konusu tanığı başvurucu ile müdafiinin hazır bulunmadığı ve 16/2/2018 tarihinde açtığı ara celsede hazır etmiştir. Gizli tanık sesi ve görüntüsü değiştirilerek kayda alınan ifadesinde;

i. Örgütün emniyet mahrem yapılanmasına dair Başsavcılıkta ve Mahkemenin farklı dosyalarında önceden verdiği ifadelerin doğru olduğunu, Başsavcılığa teslim ettiği SD kart içerisinde bu yapılanmada yer alan 4700 civarında kişiye ait bilgilerin olduğunu söylemiştir.

ii. Bu kişilerden çoğunu tanımadığını, tanıdığı kişilere dair bilgileri de adlî makamlara bildirdiğini, bu bilgileri kendisi gibi örgüt adına veri toplayan diğer kişilerle Türkiye genelinde yaptıkları toplantılar sırasında derleyip listeyi en son 2016 yılında güncellediklerini beyan etmiştir.

iii. Anılan verilerde kendisine ait bilgilerin de yer aldığı başvurucuyu tanımadığını ifade etmiştir.

7. Başvurucu müdafii Mahkemenin ara kararı doğrultusunda ancak gizli tanığın ifadesinin alındığı tarihten sonra 8/3/2018 tarihinde sunduğu dilekçe ile bu tanığa sorulmasını talep ettiği on bir soruyu Mahkemeye bildirmiştir.

8. Yargılamanın üçüncü celsesinde başvurucu; gizli tanığın ifadesinde listelerin 2016 yılında güncellendiğini söylemesine karşın ByLock tespiti yapılan hattını 2015 yılında kapattığını, buna rağmen listede o numaranın görünmeye devam ettiğini, söz konusu hattı aynı dershanede çalışan başka bir öğretmenin adına ve onunla birlikte daha fazla internet hizmetinden faydalanmak için aldığını söylemiştir. Bu celsede Mahkeme, M.B. adlı kişinin başvurucu hakkında da beyanda bulunduğunu belirterek bu ifadeye dair tutanağı, dosya arasına almıştır. Bu ifade kendisine okunduğunda başvurucu; M.B.nin Maltepe Dershanesinin Yerköy şubesinde kayıt elemanı olarak çalıştığını ve onu bu nedenle tanıdığını söylemiştir. Celse sonunda Mahkeme, M.B. ile iddianamede adı geçen K.Y.nin tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına karar vermiştir.

9. M.B. istinabe yoluyla ve tanık sıfatıyla alınan ifadesinde; başvurucuyu Maltepe Dershanesinin Yerköy şubesinde kimya öğretmeni olarak çalışmasından dolayı tanıdığını, kendisinin de bu dershanenin kayıt kabul kısmında çalıştığını, başvurucunun aynı zamanda bu dershanenin müdür yardımcısı olduğunu ve ByLock programını kullandığını, dershanede öğretmenleri toplayıp ByLock programı üzerinden gelen mesajları okuduğunu, başvurucunun ayrıca dershanedeki öğrencileri toplayıp onlara örgüt lideri Fetullah Gülen'in videolarını izlettiğini, onun kitaplarını okuduğunu ve öğrencilere de okuttuğunu söylemiştir.

10. Yargılamanın dördüncü celsesinde Mahkeme tanık K.Y.yi duruşmada hazır etmiş, tanık M.B.nin istinabe yoluyla alınan ifadesini de başvurucuya okumuştur. Başvurucu; ByLock programını kullanmadığına dair savunmasını tekrar etmiş, buna ek olarak dershanedeki şube müdürlerinin iş yoğunluğu nedeniyle bazen ilçe millî eğitim müdürlükleri ile görüşme ve yazışma yapamadıklarını, ilçe millî eğitim müdürlüğü görevlileri dershaneyi telefonla aradıklarında tanık M.B.nin görevlileri bu nedenle ara sıra kendisine yönlendirdiğini, kendisinin müdür yardımcısı olduğuna dair iddiasının bundan kaynaklanmış olabileceğini söylemiştir. Tanık K.Y. ifadesinde; başvurucu ile 2010 ila 2012 yılları arasında aynı dershanede çalıştıkları için başvurucuyu teşhis ettiğini, bunun haricinde başvurucunun örgüte sempati duyduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmadığını söylemiştir. Bu celsede ayrıca, Başsavcılık başvurucunun ByLock içeriklerinin tespit edilemediğine dair bilgilendirme yazısını da Mahkemeye sunmuştur.

11. Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK) başvurucu hakkında düzenlediği 6/6/2018 tarihli raporunu celse arasında Mahkemeye sunmuştur. Anılan raporda; diğerlerinin yanı sıra başvurucunun Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin dökümlere de yer verilmiştir. Yargılamanın beşinci celsesinde başvurucunun kullandığı belirtilen GSM hattına dair HTS ve CGNAT kayıtları ile MASAK raporu duruşmada SEGBİS aracılığıyla hazır edilen başvurucuya okunmuştur. Başvurucu; Bank Asyada örgüt talimatı doğrultusunda işlem yapmadığına ve ByLock programını kullanmadığına dair savunmalarını tekrar etmiştir.

12. Mahkeme altıncı celsede, A.E. adlı kişinin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) kayıtlı olan ifadesinde başvurucu hakkında da anlatımlar olduğunu belirterek bu kişinin de istinabe yoluyla ifadesinin alınmasına karar vermiştir. Bu kapsamında celse arasında istinabe yoluyla ve tanık sıfatıyla ifadesi alınan A.E.; başvurucuyu Maltepe Dershanesinin Yerköy şubesinde çalıştığı dönemde tanıdığını, başvurucunun burada öğretmen ve müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, başvurucunun ByLock programını kullandığını ve bu program üzerinden gelen mesajları öğretmenler odasında tüm öğretmenlere okuduğunu, bu mesajların birlik ve beraberlik içerisinde olup örgütten kopmamak gerektiğine dair mesajlar olduğunu, bazen sosyal medya sitelerinden de örnek olarak Fuat Avni adlı kullanıcı tarafından gönderilen mesajları da öğretmenlere okuduğunu, başvurucunun 2015 yılında dershaneden ayrılmasından sonra onunla bir daha görüşmediğini söylemiştir.

13. ByLock tespiti yapılan GSM hattına ait HTS ve CGNAT kayıtları üzerinde adli bilişim uzmanı bilirkişi tarafından yapılan inceleme üzerine düzenlenen rapor da yine celse arasında Mahkemeye sunulmuştur. Anılan raporda; söz konusu hatta tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock programına ait IP numaraları arasında 21/8/2014 ila 24/7/2015 tarihleri arasında Ankara ve Yozgat illerinde toplam 313 kez bağlantı kurulduğu belirtilmiştir.

14. Mahkeme, yedinci celsede adli bilişim uzmanının raporunu ve tanık A.E.nin ifadesini başvurucuya okumuştur. Başvurucu; tanık A.E.nin beyanlarını da kabul etmediğini, internet paylaşımı nedeniyle ByLock programını dershanede bir başkasının kullanmış olabileceğini, bu programdan geldiği söylenen gizli mesajları birçok kişinin bulunduğu bir ortamda okuduğuna dair iddiaların mantıklı olmadığını savunmuştur. Bu celsede Başsavcılık esas hakkındaki mütalaasını sunmuş ve gizli tanık ile tanıklar M.B. ve A.E.nin ifadeleri, adli bilişim uzmanının raporu ile veri inceleme raporu doğrultusunda başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olma suçunun sabit olduğu iddiasıyla atılı suçtan cezalandırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, bu ve sekizinci celselerde esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanda bulunmak üzere süre talep etmiştir.

15. Başvurucu, dokuzuncu ve son celsede esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını sunmuş; M.B. ile A.E. adlı tanıkları sorgulayamadığını dile getirmiş ve genel olarak aşamalarda ileri sürdüğü itirazlarını tekrar etmiştir. Yargılama sonucunda Mahkeme, başvurucunun eyleminin silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve başvurucunun bu suçtan 9 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme mahkûmiyet kararında, GSM hattına ait HTS ve CGNAT kayıtları doğrultusunda başvurucunun ByLock programını kullandığına, veri inceleme raporunda yer verilen, başvurucunun örgüt içerisinde mahrem yapılanmada yer aldığına dair tespitlere ve bu tespitlerin Garson adlı gizli tanığın beyanlarıyla uyumlu olduğuna, Bank Asya hesap hareketlerine ve gizli tanık ile diğer tanıklar K.Y., M.B. ve A.E.nin beyanlarına dayalı olarak başvurucunun atılı suçu işlediği kanaatine ulaşmıştır.

16. Mahkeme, gerekçeli kararında ayrıca söz konusu tanıkların ve özellikle gizli tanığın beyanları doğrultusunda başvurucunun mahrem imam konumunda ve ByLock programını kullanmak suretiyle örgütle irtibatlı olduğunu değerlendirmiş; örgüte üye kazandırmak amacıyla toplantılar düzenlediği ve mahrem imam olduğu gerekçesine dayanarak atılı suç için öngörülen temel cezayı alt sınırdan uzaklaşarak belirlemiştir.

17. Başvurucu, mahkeme kararına karşı K.Y. dışında beyanları hükme esas alınan tanıkları sorgulayamadığını ileri sürerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi (Daire) 14/10/2019 tarihinde istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Başvurucunun benzer itirazlarla Daire kararını temyiz etmesi üzerine (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 7/10/2020 tarihinde, dosyadaki diğer delillerin atılı suçun sübutu açısından yeterli olduğu, bu nedenle ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın getirtilmesine gerek görülmediği açıklamasıyla Daire kararını onamıştır.

18. Başvurucu, nihai kararı 21/1/2021 tarihinde öğrendikten sonra 16/2/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki ihlal iddialarının kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

20. Başvurucu; beyanları hükme esas alınan tanık K.Y. dışındaki diğer kişilerin beyanlarının kendisinin hazır bulunmadığı duruşmada veya istinabe yoluyla alınması nedeniyle bu tanıkları sorgulayamadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

21. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; kabul edilebilirlik incelemesinde iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının dikkate alınması gerektiği, diğer yandan Mahkemece hükme esas alınan delillerin hukuka uygun şekilde elde edilen deliller olduğu ve başvurucunun diğer delillerin yanı sıra gizli tanık beyanlarına karşı da itirazlarını etkili olarak dile getirebildiği ileri sürülmüştür. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

22. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

24. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığına bakılmalıdır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Selçuk Demir [2. B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015, §§ 27-46; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 45-67; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015, §§ 49-76; Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021, §§ 33-42; Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51; Metin Akdemir (2) [1. B.], B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36; Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

25. Somut olayda Mahkeme; aleyhe beyanda bulunan tanıklardan K.Y.nin beyanını başvurucunun da hazır olduğu celsede almış, diğer tanıklar M.B. ve A.E.nin istinabe yoluyla alınan beyanları ile Garson adlı gizli tanığın başvurucunun hazır bulunmadığı celsede alınan ifadesini başvurucu ve müdafiine okumuştur. Ancak K.Y. dışındaki tanıkların duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

26. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati [2. B.], B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35; Burhan Kaya [2. B.], B. No: 2021/36153, 18/7/2024, § 52). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

27. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararında bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

28. Mahkeme; başvurucunun Bank Asyadaki hesap hareketlerine, CGNAT ve HTS kayıtları ile tanıklar M.B. ve A.E.nin beyanları doğrultusunda ByLock programını örgütsel amaçla kullandığına, bu tanıkların yanı sıra tanık K.Y. ve gizli tanığın beyanları ile veri inceleme raporu doğrultusunda da örgütün mahrem imamı olarak faaliyette bulunduğuna dair değerlendirmelere dayalı olarak mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Yargıtay ise ByLock kullanımının tespiti açısından ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının getirtilmemesini, dosyadaki diğer delillerin suçun sübutu açısından yeterli olduğu kanaatiyle bozma nedeni olarak değerlendirmemiştir.

29. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından somut olayda da olduğu gibi- sadece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

30. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararları]. Benzer şekilde kişilerin örgütle irtibatlı kurumlarda çalışmalarının da terör örgütü üyeliği suçu açısından tek başına yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmüştür [(Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararı]. Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve Bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin örgüte üye olma suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir [(Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararı].

31. Yargıtayın tanık ifadeleri dışındaki delillerle ilgili yukarıda belirtilen uygulamaları dikkate alındığında, Mahkemece başvurucunun da hazır bulunduğu oturumda ifadesi alınan ve soruşturma evresindeki ifadesini doğrulamayan K.Y.den ziyade istinabe yoluyla ifadelerini aldığı tanıklar M.B. ve A.E. ile gizli tanığın beyanlarının başvurucunun örgüt içinde mahrem imam olarak faaliyet yürüttüğü ve örgütsel amaçla ByLock programını kullandığı yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde önemli ağırlıkta bir delil olarak dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların ifadelerinin mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

32. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak başvurucunun veri inceleme raporuna yönelik itirazları ve Yargıtay kararında yer verilen açıklama dikkate alındığında, gerekçeli kararda başvurucunun örgütsel amaçla ByLock programını kullandığı ve örgütün mahrem imamı olarak faaliyet yürüttüğü yönündeki sorgulanamayan tanık beyanlarını doğrulayan başkaca delillere dayanıldığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Dahası 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 180. maddesinin " ...tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır." şeklindeki (5) numaralı fıkrasına rağmen Mahkemenin sözü edilen tanıkları SEGBİS yoluyla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ulaşılamamıştır. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunma tarafına karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanık K.Y. dışındaki diğer tanıkların duruşmada dinlenmemelerinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Basri BAĞCI ve Ömer ÇINAR bu görüşe katılmamıştır.

34. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü diğer ihlal iddiaları hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

35. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

36. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

37. Belirtilmelidir ki suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu [1. B.], B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten yargı mercilerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek, Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

38. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın yargılama evresindeki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar [1. B.], B. No: 2013/1664, 16/7/2014, § 53).

39. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat, başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi/belge sunmadığından da maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Basri BAĞCI ve Ömer ÇINAR'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/230, K.2019/188) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/1/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Başvurucu terör örgütü üyeliği suçlamasıyla yargılandığı davada 9 yıl 9 ay hapis cezası almıştır.

2. Kimya dersi öğretmeni olarak terör örgütü ile bağlantılı eğitim kurumlarında çalışmakta olan başvurucu hakkında Garson kod isimli gizli tanıktan elde edilen dijital veriler içerisinde aleyhe somut bilgiler bulunmaktadır.

3. Bu bilgilerden başvurucunun çalıştığı yerlere ilişkin veriler gerçeklikle birebir örtüşmektedir. Diğer taraftan başvurucunun kod isim kullandığı, yapılanma içerisinde müdür yardımcısı düzeyinde görev aldığı ve örgüt içi tayine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.

4. Dahası örgüt liderinin talimatı üzerine Bank Asya’ya hesap açılan veya para yatırılan dönemde başvurucunun da hesap hareketliliği tespit edilmiştir. Diğer taraftan başvurucunun örgütün haberleşme sistemi olan Bylock’u kullandığı saptanmış, bütün bunlara ek olarak örgütle irtibatlı olduğuna dair tanık anlatımları da bulunmaktadır.

5. Başvurucu, yargılama sürecinde dinlenen tanıklardan biri dışında kalan tanıkları sorgulayamamaktan yakınmaktadır.

6. Tanık sorgulama hakkının ihlalinden bahsedilebilmesi için mahkumiyet kararının verilmesinde sorgulanma imkanı bulunmayan tanık delilinin tek veya belirleyici özellik arz etmesi gerekmektedir (Orhan Güleryüz,B. No: 2019/30221, 28/12/2021, § 35).

7. Somut başvurudaki delil çeşitliliği dikkate alındığında, mahkûmiyet kararının verilmesinde beyanlarına itibar edilen tanıkların anlatımlarının tek veya belirleyici nitelik arz ettiğini ileri sürmek mümkün değildir.

8. Verilen cezada teşdit uygulanmasında tanık beyanlarının etkin olduğu ileri sürülebilirse de; yargılamanın bütünlüğü içerisinde verilen kararın yargılama makamlarının delillerin değerlendirilmesi yetkisi kapsamında kaldığı ve süreç açısından açık bir keyfilik veya bariz takdir hatasından söz edilmesinin de mümkün gözükmediği aşkardır.

9. Kaldı ki yargılama sürecinde başvurucu delillere karşı kendi argümanlarını dile getirme fırsatı bulmuş suçlamalara karşı kendi versiyonunu sunma imkanından da mahrum bırakılmamıştır (Orhan Güleryüz, § 40).

10. Bu bilgiler ışığında tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.