I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı olarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçunu işlediği şüphesiyle o tarihte Siirt 3. Komanda Tugay Komutanlığında yarbay olarak görev yapmakta olan başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma kapsamında Siirt 3. Komanda Tugay Komutanlığına ait kamera görüntülerine el konulmuş, 5/9/2016 tarihli Görüntü İnceleme Tutanağı ile başvurucunun tugay karargâh binasında bulunan hareket merkezine girdiğinin tespit edildiği belirlenmiştir. Başvurucu soruşturma işlemleri kapsamında alınan ifadesinde; Yurtta Sulh Konseyi'nin ismini darbe girişiminden sonra öğrendiğini, konseyin kendisine görev vermediğini, akşam saatinde telefon gelmesi üzerine sivil olarak karargâha gittiğini, bir gün önce şehirde gelişen PKK olayları nedeniyle meskûn mahal operasyonu için beklemeye başladığını, Valilik binasına ve Eruh'a giden askerlerin amaçlarını bilmediğini, olay günü silah kullanmadığını ve örgütle hiçbir bağlantısının bulunmadığını beyan etmiştir.

4. Başvurucu, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu işlediği şüphesiyle 15/9/2016 tarihinde gözaltına alınmış; 26/9/2016 tarihinde ise tutuklanmıştır.

5. Başsavcılık, başvurucunun anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan cezalandırılması talebiyle 13/1/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun mesaiden sonra çağrılması üzerine karargâha geldiği, görüntü kayıtlarına göre tugay araçlarının Valilik önüne gittiği esnada başvurucunun tugay karargâhında gelişmeleri takip ettiği, darbe teşebbüsünü öğrendikten sonra da karargâhta kalmaya devam ederek muhtemel emirleri yerine getirmeyi beklediği ve teşebbüsü engellemeye yönelik herhangi bir eyleminin olmadığı belirtilerek atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

6. İddianamenin kabulüyle açılan dava, Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Mahkeme 15/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- gizli tanıkların beyanlarının Mahkemece alınmasına yönelik işlem yapılmasına, Mali Suçları Araştırma Kurulundan (MASAK) rapor düzenlenmesinin istenmesine, başvurucunun görev tanımının ve hakkında ByLock tespiti bulunup bulunmadığının araştırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme sanık sayısının fazlalığı nedeniyle başvurucu hakkındaki duruşmanın 3/8/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

7. Yargılamanın 3/8/2017 tarihli celsesinde başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu savunmasında özet olarak darbeden bir gün önce PKK örgütünün silahlı saldırılarının olması nedeniyle operasyon durumlarının olduğunu, darbe teşebbüsünün yaşandığı gün mesai sonrasında kışladan ayrıldığını, akşam olunca birlikte görev yaptığı arkadaşlarıyla oturup çay içtiklerini, saat 23.20 civarında astsubay M.nin kendisini arayarak meskûn mahal saldırıları nedeniyle kışlaya çağırdığını, kışlaya gittikten sonra darbe girişiminden haberinin olduğunu, Valilik binasına hiç gitmediğini, şehir merkezinden gelen silah seslerinin meskûn mahal operasyonuyla ilgili olduğunu düşündüğünü, sabah saatlerinde ise kışladan ayrıldığını, silah almadığını ve suç işlemediğini beyan etmiştir. Sanık savunmalarının tamamlanması sonrasında Mahkeme 8/9/2017 tarihli celsede başvurucunun tahliyesine, diğer sanıklar yönünden dinlenmesine karar verilen tanıkların dinlenmesinin beklenmesine karar vermiştir.

8. Celse arasında ardışık arama kayıtlarına ilişkin olarak Siirt Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 3/10/2017 tarihli Tespit ve Değerlendirme Tutanağı Başsavcılığa gönderilmiştir. Tutanağa göre başvurucunun V. Market isimli işyerine ait sabit telefondan farklı zamanlarda 23 ve 50 saniye, F. Market isimli işyerine ait sabit telefondan 0 saniye ve yine K. Market isimli işyerine ait sabit telefondan ise 39 saniyelik görüşme kayıtlarının bulunduğu tespit edilmiştir.

9. Mahkeme 25/10/2017 tarihli celsede başvurucu hakkında beyanda bulunan tanık A.K.nın istinabe mahkemesi tarafından dinlenmesine yönelik işlem yapmıştır. Başvurucu bir veya iki defa görüştüğünü beyan ettiği tanığa sorulmasını istediği soruları 8/1/2018 tarihli dilekçesi ile mahkemeye sunmuştur.

10. Öte yandan sabit telefonlardan aramaya ilişkin temin edilen rapor doğrultusunda Başsavcılık tarafından 27/10/2017 tarihli yeni iddianame düzenlenmiştir. İddianamede, başvurucu adına kayıtlı GSM hattının mahrem sorumlular tarafından üç farklı sabit numara üzerinden arandığının tespit edildiği belirtilerek başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talep edilmiştir. Mahkeme, başvurucu hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında açılan bu dava ile görülmekte olan anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin yargılamaların birleştirilmesine karar vermiştir. Başvurucu birleşen dosya kapsamında 22/12/2017 tarihli celsede yaptığı savunmasında; sadece üç aranma kaydının olmasının sayı olarak örgüt üyesi olmadığını göstermeye yeteceğini, örgüt üyesi olması hâlinde aranma sayısının daha çok olması gerektiğini, sabit aramaların yapmış olduğu ihale işleriyle ilgili olabileceğini, kendisi gibi örgüt mensubu olmayan kişilerin de sabit telefonlardan aranmak suretiyle örgütsel aramaların gizlenmeye çalışıldığını, kendisinin kimseyi aramadığını ve suçsuz olduğunu beyan etmiştir.

11. İstinabe mahkemesi tarafından dinlenen tanık A.K., başvurucu ile 2000-2001 yıllarında Kıbrıs'ta görev yaptıkları dönemde Rıdvan kod isimli örgüt üyesi ile görüştüklerini beyan etmiştir. Tanık A.K. başvurucuyu teşhis de etmiştir. İstinabe mahkemesi başvurucunun dilekçesinde sorulmasını istediği soruları tanığa sormuş, tanık A.K. da başvurucunun rütbesi, görüşme sayıları, görev yeri ve kod ismi gibi sorulara cevaplarını vermiştir. Başvurucu 29/12/2017 tarihli celsede tanık A.K.nın beyanlarını kabul etmediğini ve tanığın mahkeme huzuruna getirilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

12. 7/2/2018 tarihli celse öncesinde, Y.S.Y.nin kendisi hakkında yürütülen soruşturma dosyasında başvurucu hakkındaki beyanları Mahkemeye gönderilmiştir. Mahkeme Y.S.Y.nin Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) vasıtasıyla dinlenmesine karar vermiştir. Başvurucunun da hazır bulunduğu 7/2/2018 tarihli celsede dinlenen tanık Y.S.Y., Siirt'te görev yaptığı 2012-2014 yıllarında başvurucuyla birlikte Selim kod isimli -başvurucu ile birlikte yargılanan sanık- M.A.nın verdiği sohbete katıldıklarını ve Selim kod isimli kişinin kendilerini sabit numaradan aradığını beyan etmiştir. Başvurucu, tanığın beyanlarının tarihsel olarak Siirt'teki çalışma dönemiyle uyumlu olmadığını ve bu beyanları kabul etmediğini ifade etmiştir. Sanık M.A. ise tanığı ve başvurucuyu tanımadığını beyan etmiştir.

13. Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında; başvurucunun kullanmakta olduğu GSM hattı ile üç farklı sabit numara üzerinden ardışık olarak görüşme yaptığı, dinlenen tanık beyanlarına göre bu aramaların Selim kod isimli olup öğretmen statüsünde görev yapan sanık M.A. tarafından yapıldığı, tanık Y.S.Y.nin hakkındaki soruşturma dosyasında başvurucunun da kendisiyle birlikte Selim kod isimli M.A.nın yanına gittiğine ilişkin beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir. Mütalaada ayrıca tanık A.K.nın da benzer şekilde başvurucu ile Kıbrıs'ta bulundukları dönemde Rıdvan kod isimli kişinin yanına gittiklerini beyan ettiği dikkate alınarak başvurucunun üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ise beraatine karar verilmesi talep edilmiştir.

14. Başvurucu esas hakkındaki savunmalarında; tanık A.K.nın beyanlarının 2000 yılına ait olduğunu ve beyanlarını ispatlayacak delil bulunmadığını, tanığın beyanlarının çelişkili olduğunu, tanık Y.S.Y.nin atama ve kişiselbilgilerine ilişkin beyanlarının gerçek dışı olduğunu, darbe girişiminden bir buçuk yıl sonra verdiği beyanların samimi kabul edilemeyeceğini, ardışık arama kayıtlarının tanık Y.S.Y.nin beyanları ile örtüşmediğini, arama sayısı ve süresinin ardışık arama yapıldığını göstermediğini, kendisinin yaptığı ihale işleri doğrultusunda sabit hatlardan aranmış olabileceğini beyan etmiştir.

15. Mahkeme, başvurucunun darbe teşebbüsüne katıldığına ilişkin icrai bir hareketinin tespit edilememesi nedeniyle anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden beraatine, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit kabul edilerek bu suçtan ise alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme alt sınırdan uzaklaşma gerekçesini meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kastı, güttüğü amaç ve saik hususlarına dayandırmıştır. Mahkeme ayrıca başvurucunun inkâra dayanan, muhtemel suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına da itibar edilmediğini açıklamıştır. Gerekçeli kararın silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Sanık İhsan Akçair'in [başvurucu] Siirt 3'üncü Komando Tugay Komutanlığı Lojistik Şube Müdürlüğünde yarbay rütbesiyle görev yaptığı, Siirt Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.10.2017 tarihli 'Değerlendirme ve Tespit Tutanağı' içeriğine göre; ... FETÖ Silahlı Terör Örgütü mahrem yapılanması içerisinde bulunan sivil imam kişiler tarafından örgüt mensubu asker kişilerle irtibat kurulmasında kullanılan sabit hatlardan olan [V] Market isimli işyerine ait 0484 ... 87 numaralı sabit hattan sanık İhsan Akçair adına kayıtlı ve fiili kullanıcısı olduğu 0533 ... 62 numaralı gsm hattının 23.02.2014 tarihi saat 16:33.31'de aranarak 23 saniyelik görüşmenin yapıldığı, sanığın ankesörlü telefondan arandığı aynı tarih ve zaman dilimi içerisinde [V.] Markete ait aynı sabit numaradan fetö terör örgütü üyeliğinden yargılanan sözde imam [M.D.] ile fetö terör örgütünden yargılanan ve görevinden ihraç edilmiş bulunan binbaşı [S.Y.nin] sanık İhsan Akçair ile birlikte ardışık ve seri bir şekilde arandığının tespit edildiği, [F.] Market isimli işyerine ait 0484 ... 39 numaralı sabit hattan sanık İhsan Akçair adına kayıtlı ve fiili kullanıcısı olduğu 0533 ... 62 numaralı gsm hattının 24.01.2014 tarihi saat 17:40.34'te arandığı, sanığın ankesörlü telefondan arandığı aynı tarih ve zaman dilimi içerisinde [F.] Markete ait aynı sabit numaradan fetö terör örgütü üyeliğinden yargılanan ve görevlerinden ihraç edilmiş bulunan askerler binbaşı [Y.S.Y.] ile binbaşı [E.Ş.nin] sanık İhsan Akçair ile birlikte ardışık ve seri bir şekilde arandığının tespit edildiği, [K.] Market isimli işyerine ait 0484 ... 11 numaralı sabit hattan sanık İhsan Akçair adına kayıtlı ve fiili kullanıcısı olduğu 0533 ... 62 numaralı gsm hattının 26.01.2014 tarihi saat 15:21.26'da arandığı, sanığın ankesörlü telefondan arandığı aynı tarih ve zaman dilimi içerisinde [K.] Markete ait aynı sabit numaradan fetö terör örgütü üyeliğinden yargılanan ve görevlerinden ihraç edilmiş bulunan askerler albay [R.T.] ile üsteğmen [E.Ö.nün] sanık İhsan Akçairile birlikte ardışık ve seri bir şekilde arandığının tespit edildiği, [V.] Market, [F.] Market ve [K.] Marketi işleten tanıklarca ankesörlü telefonları kullanan askeri mahrem yapı içerisine Müdür yardımcısı ve öğretmen seviyesinde bulunan askeri mahrem imamları teşhis ettikleri, tespit edilen aramaların bir kısmının cevapsız çağrı, bir kısmının ise kısa süreli görüşme olduğu,

...

Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen asker kişi tanık [A.K.] sanık İhsan Akçair'in 1998 devresi ikmal yarbay olduğunu, Trabzonlu olduğunu, İhsan Akçairile birlikte Kıbrısta Rıdvan kod isimli fetö abisi ile görüştüklerini beyan etmesi, tanığa 12 adet fotoğraf rastgele dizilerek gösterildiğinde tanığın [A.K.nın] sanık İhsan Akçair'i teshis etmesi ve sanığın 2000-2001 yılları arasında Kıbrısta görev yaptıkları zamanda kendisi ile grup yapılan askeri personel olmasını beyan etmesi, tanığın [A.K.] mahkememizce samimi bulunan anlatımları da nazara alındığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunda şüphe bulunmadığı..."

16. Başvurucu, istinaf dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- tanık A.K.yı sorgulayamadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun istinaf talebi Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesince (Daire) 6/12/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir.

17. Başvurucu, temyiz dilekçesinde de -diğerlerinin yanı sıra- tanık A.K.nın beyanlarının istinabe mahkemesi tarafından alınması nedeniyle tanıkla yüzleştirilmediğini belirtmiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi istinaf talebinin esastan reddine ilişkin Daire kararını 24/1/2022 tarihinde onamıştır.

18. Başvurucu, nihai hükmü 17/3/2022 tarihinde öğrendikten sonra 31/3/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne, tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna ve anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

20. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınan tanık A.K.nın duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

21. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurucunun kendisi hakkında beyanda bulunan tanığın yanıtlamasını istediği soruları Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu, duruşmada okunan tanık ifadelerine karşı başvurucu ve müdafiine itiraz ve savunmalarını sunma imkânı tanındığı, tanık beyanının yanı sıra dosya kapsamındaki diğer delillere de kararda yer verildiği, tanık beyanının tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı A.K.nın beyanlarını sorgulayamaması nedeniyle tanık beyanındaki çelişkileri ortaya koyamadığını ileri sürmüştür.

22. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

24. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir [2.B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015;AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015; (Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

25. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

26. Tanık sorgulama hakkına ilişkin testin birinci aşaması kapsamında tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının ortaya konulması gerekliliği esasen -anayasal düzeyde bir ilke olan- hükme temel alınan delillerin hâkim huzurunda ikame edilmesi zorunluluğunu ifade eden doğrudan doğruyalık ilkesinin bir sonucudur. Bu kapsamda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünümü olan doğrudan doğruyalık ilkesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecek ve bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilecektir. Bu bağlamda ceza yargılamasında kural olarak özellikle tanık beyanlarının esas hakkında kararı verecek hâkim/mahkeme tarafından alınması, tanık beyanlarının bu hâkim/mahkeme tarafından takdir edilmesi gerekir (Erdal Sonduk [GK], B. No: 2020/23093, 15/2/2024, § 43-46).

27. Sanığın, aleyhinde beyanda bulunan tanıklarla esas hakkında kararı verecek hâkimin huzurunda yüz yüze gelmesi, onların güvenilirliğini bu esnada test etme fırsatı elde etmesi adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı bakımından da büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle sanığın suçluluğu konusunda karar verecek hâkim, sağlıklı gözlem yapabilmek ve sadece iddia makamının yorum şekliyle değil savunma makamının iddia ve itirazlarını da değerlendirerek doğru bir vicdani kanaate ulaşabilmek için anlatımlarıyla sanığın hukuki durumunu önemli ölçüde etkileyecek tanıkları huzurda dinlemelidir. Dolayısıyla tanıkların duruşma öncesinde veya haricindeki dinlenmeleri sırasında düzenlenmiş tutanakların veya yazılı açıklamaların duruşmada okunması huzurda dinlemenin eş değeri olarak değerlendirilemez (bazı farklılıklar ve eklemelerle birlikte bkz. Erdal Sonduk, § 45).

28. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanığın duruşmada mutlaka dinleneceğini öngörmektedir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. Anılan hükmün gerekçesinde de "Delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi adil yargılama ilkesinin temel gereklerindendir. Bu itibarla, duruşmada sanık ve tanığın ifadesine ait tutanakların okunması ile yetinilmesi, ancak zorunlu hâllerde kabul olunabilir." denilerek bu husus vurgulanmıştır (Erdal Sonduk, § 53). Kaldı ki Yargıtayın da bazı kararlarında 5271 sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, olayın delilinin tanık açıklamalarından ibaret olduğu durumlar hakkında genişletici bir yaklaşım benimsediği ve tanık ya da tanıkların beyanının tek değil belirleyici delil olduğu durumları da anılan hükmün kapsamında gördüğü anlaşılmaktadır (birçok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/37533, K.2021/118; (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2021 tarihli ve E.2020/220, K.2021/1681; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11/12/2024 tarihli ve E.2023/1657, K.2024/17714 sayılı kararları).

29. Somut olayda Mahkemece; tanık A.K.nın 2000-2001 yıllarında Kıbrıs'ta görev yaptıkları dönemdebaşvurucuyla birlikte Rıdvan kod isimli örgüt üyesi ile görüştüklerine ilişkin beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanığın duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık/tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

30. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati [2. B.], B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hallerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

31. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararında bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdikleri beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda da Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir.

32. Yargıtay kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirlemiştir (bkz. Murat Albayrak [GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023, §§ 127-132. Ayrıca bkz. Yargıtay 3. CD.nin 20/11/2024 tarihli ve E.2024/705, K.2024/15150 sayılı; Yargıtay 3. CD.nin 19/11/2024 tarihli ve E.2022/6992, K.2024/14586 sayılı; Yargıtay 3. CD.nin 21/10/2024 tarihli ve E.2022/3927, K.2024/11894 sayılı).

33. Bu çerçevede Yargıtayın anılan kararlarında; sanıkla birlikte ardışık arandığı tespit edilen kişiler hakkında herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığının araştırılması, ardışık aranan diğer şahıslar hakkında soruşturma bulunması hâlinde bu kişilerin tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmesinin sağlanması,sanığın kullandığını bildirdiği GSM hattı dışında operasyonel ve/veya patates hat kullanıp kullanmadığına yönelik yetkili kurumlar nezdinde araştırma yapılmasının gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca, sanıkların bütün görev yerlerini kapsayan HTS kayıtları getirtilerek bu kayıtların üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda “gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, farklı ankesörlütelefonlardan aranıp aranmadıkları, ardışık aramaya dâhil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı” hususlarını gösterir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir ifade yahut beyan bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa onaylı örneklerinin getirtilerek duruşmada 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, anılan Kanun'un 210. maddesi kapsamında tek veya belirleyici ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tanık sıfatı ile dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği de ifade edilmiştir (bkz. R.T. [GK], B. No: 2021/47924, 29/5/2025).

34. Mahkeme mahkȗmiyet kararının gerekçesinde, başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu albay ve binbaşı rütbesindeki şahıslar ile sabit hatlardan dört kez ardışık olarak arandığını gösteren HTS analiz raporu ile başvurucunun duruşmada sorgulayamadığı tanık A.K.nın, başvurucuyla 2000-2001 yıllarında Kıbrıs'ta görev yaparken Rıdvan kod isimli örgüt üyesi ile görüştüklerine ilişkin beyanlarına dayanmıştır. Başvurucu ise sabit numaralardan yapılan aramaların görevi doğrultusunda yaptığı ihale işleriyle ilgili olduğunu ve tanıkla yüzleşmek istediğini ileri sürmüştür.

35. Dolayısıyla muhakeme sürecinde elde edilen deliller ve Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında, kişilerin sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden örgütün hücre tipi yapılanmasına ait haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından ilkesel olarak ortaya konulan ve adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmaların somut olayda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

36. Gerekçeli karar içeriği ile Yargıtayın ardışık arama kriteri bakımından yapılmasını istediği araştırmanın yapılmamış olması gözönüne alındığında, tanık A.K.nın başvurucunun Kıbrıs'ta görev yaptıkları zamanda kendisi ile aynı grupta yer alan askerî personel olduğuna ve Kıbrıs'ta Rıdvan kod isimli FETÖ abisi ile görüştüklerine ilişkin beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönündeki kanaatin oluşmasında önemli ağırlıkta dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Nitekim Mahkeme gerekçeli kararında tanık A.K.nın samimi bulunan anlatımları da dikkate alındığında başvurucunun terör örgütü üyesi olduğunda şüphe bulunmadığını açıkça vurgulamıştır (bkz. § 15). Son olarak başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararında başvurucunun sorgulama fırsatı bulduğu tanık Y.S.Y.nin başvurucuyla birlikte Selim kod isimli sanık M.A.nın düzenlediği sohbet toplantılarına katıldıklarına dair beyanlarına dayanılmadığının da altı çizilmelidir. Buna göre duruşmada dinlenmeyen tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

37. Tanık beyanının belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi nedeniyle üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır. Somut olayda başvurucu, tanık A.K.ya sorulmasını istediği soruları 8/1/2018 tarihli dilekçesiyle Mahkemeye sunmuştur. Mahkeme başvurucunun tanığa sorulmasını istediği soruları istinabe mahkemesine göndermiş ve istinabe mahkemesi de soruları tanığa ayrı ayrı sormuştur (bkz. § 11). Başvurucunun tanığın hangi konuda beyanda bulunacağını bilmediği bir aşamada önceden hazırladığı soruların tanığa sorulması dengeleyici güvence açısından yeterli olmamıştır. Diğer taraftan soru sorma ve sorgulama tanığın vermiş olduğu beyanlara göre yeni sorular sorulmasını da gerekli kılabilir. Ayrıca bu yöntemde tanığın sorulan sorulara ne şekilde reaksiyon gösterdiği de başvurucu tarafından gözlemlenememektedir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken tepkileriyle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Bu nedenle tanığa yazılı soru sorma usulünün telafi edici bir güvence teşkil ettiği söylenemeyecektir.

38. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanları dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanıkların beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda istinabe yoluyla beyanları alınan tanıkların duruşmada ya da ses veya görüntü nakli yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

39. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

40. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile 10.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

41. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

42. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın neticesiyle ilgili bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

43. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın yargılama evresindeki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar [1. B.], B.No:2013/1664, 16/7/2014, § 53).

44. İhlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/95, K.2018/258) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/7/2025 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.