I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru gerçek kişiler yönünden; gözaltına alınırken, gözaltı süresinde ve cezaevi girişinde onur kırıcı kötü muameleye maruz kalmaları, gereksiz yere gözaltına alınmaları, gözaltında tutuldukları yerin koşullarının kötü olması, haklarında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklama kararı verilmesi, tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız yapılması, soruşturma dosyasında kısıtlılık kararı verilmesi, gizli tanık beyanlarına dayanılması, soruşturma sürecinde farklı savcıların görev yapmaları, tek hâkim kararına dayanılarak konut ve bürolarında arama yapılması, avukat olarak müvekkilleri ile yaptıkları yazışmalara el konulması, mesleki faaliyetlerinin ve üyesi oldukları derneğin faaliyetlerinin soruşturma konusu yapılması, dernek binasında yapılan aramada derneğe ait dosyaların zarar görmesi; tüzel kişi yönünden avukatlık hakkı ile toplu savunma hakkına riayet edilmemesi nedenleriyle Anayasa’nın 17., 19., 21., 22., 26., 33., 34., 36., 38., 40., 48. ve 141. maddelerinde düzenlenen hakların ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 1/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvuruların Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliklerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Yapılan incelemede; 2013/1632, 2013/1633, 2013/1634, 2013/1635, 2013/1636, 2013/1637, 2013/1638 ve 2013/1639 numaralı başvuruların konu bakımından aynı nitelikte olmaları nedeniyle 2013/1631 sayılı başvuru ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 27/1/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 1/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 2/2/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 10/2/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

8. Birinci Bölüm tarafından 2/12/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9. Başvuru formları ile eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Bakanlık görüş yazısı ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Gerçek kişi başvurucular, olay tarihinde avukat olarak görev yapmakta olup Çağdaş Hukukçular Derneği üyesidirler.

11. Çağdaş Hukukçular Derneği; 1974 yılında kurulmuş olup Dernek Tüzüğü’ne göre hukuk fakültesi mezunları ve tüzel kişiler ile hukuk fakültesi dördüncü sınıf öğrencilerinin üye olabildikleri, genel merkezi Ankara’da olan ve bazı illerde şubeleri bulunan bir dernektir.

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 10. madde ile görevli) 2012/2259 Soruşturma sayılı dosyası ile başvurucular hakkında “Devrimci Halk Kurtuluş Partisi-Cephesi (DHKP-C) silahlı terör örgütüne üye olmak” suçundan soruşturma başlatılmıştır.

13. İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin (CMK 10. madde ile görevli) 17/1/2013 tarihli ve 2013/401 Teknik Takip sayılı kararı ile başvurucular hakkındaki İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/2259 Soruşturma sayılı dosyasına ilişkin olarak müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşüreceğinden 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre “kısıtlama” kararı verilmiştir.

14. Öte yandan İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013 tarihli 2013/402 Teknik Takip sayılı kararı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/2259 Soruşturma sayılı dosyası kapsamında yakalanan ve yakalanacak şüphelilerin 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (e) bendi uyarınca yakalandıkları tarih ve saatlerden itibaren 24 saat süreyle müdafileri ile görüşmelerinin kısıtlanmasına karar verilmiştir.

15. İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013 tarihli 2013/397-399-403-404-408-409 Teknik Takip sayılı kararları uyarınca Ankara ve İstanbul illerinde bulunan Halkın Hukuk Bürolarında, Çağdaş Hukukçular Derneği Genel Merkezinde ve İstanbul Şubesinde, bir kısım başvurucuların araçlarında ve evlerinde 18/1/2013 tarihinde aramalar yapılmıştır.

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/1/2013 tarihinde, Selçuk Kozaağaçlı dışındaki diğer başvurucular hakkında gözaltına alma kararı verilmiştir.

17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Selçuk Kozaağaçlı dışındaki diğer başvurucuların ifadesi 20/1/2013 tarihinde alınmış ve başvurucular “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmaları istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine (CMK 10. madde ile görevli) sevk edilmişlerdir. Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı ise 20/1/2013 tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 21/1/2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine sevk edilmiştir.

18. Başvurucuların, gözaltında iken İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde parmak izleri ve İstanbul Haseki Araştırma Hastanesinde tükürük örnekleri alınmış ve fotoğrafları çekilmiştir.

19. İstanbul (1) No.lu Hâkimliğinin 20/1/2013 tarihli ve 2013/12 Sorgu sayılı kararı ile Selçuk Kozaağaçlı dışındaki diğer başvurucuların, 21/1/2013 tarihli ve 2013/13 Sorgu sayılı kararı ile başvurucu Selçuk Kozaağaçlı’nın isnat edilen “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir. Kararların gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “... Yüklenen suçu işledikleri hususunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması (teknik takip, fiziki takip, aleyhe tanık beyanı, gizli tanık beyanları), üzerlerine atılı suçun CMK 100. maddede yazılan katalog suçlardan bulunması göz önüne alınarak işin önemi, verilmesi beklenen ceza dikkate alındığında tutuklama kararının ölçülü olduğu, şüpheliler hakkında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşıl(mıştır).”

20. Başvurucular 28/1/2013 tarihinde tutuklama kararlarına itiraz etmiş, itiraz dilekçelerinde incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmiştir. İtirazı inceleyen İstanbul (2) No.lu Hâkimliği 1/2/2013 tarihli ve 2013/58 Değişik İş sayılı kararı ile başvurucuların incelemenin duruşmalı yapılması talebini “yasal olarak imkân bulunmadığı” gerekçesiyle kabul etmemiş ve başvurucuların tutuklamaya yönelik itirazlarının kesin olarak reddine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “... Dosya içerisinde bulunan Hollanda ve Belçika ülkelerinden gönderilen belgeler, fiziki takip ve iletişim tespiti tutanakları, fotoğraflar, teşhisler, şüphelilerin ev ve bürolarındaki aramalarda ele geçen deliller ve gizli tanık beyanları, başka soruşturmalardaki şüpheli ifadeleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, şüphelilerin atılı suçları işledikleri hususunda kuvvetli suç şüphesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.

 Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve gerekse 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 100. ve devamı maddeleri hükümlerine göre şüphelilerin tutuklanmalarına engel bir hal bulunmamaktadır. Şüphelilerin üzerlerine atılı suçun CMK’nın 100. maddesinde sayılan suçlardan olduğu, CMK’nun 100/3. maddesinde bu maddede sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedenlerinin varsayılabileceğinin belirtilmiş olduğu anlaşılmıştır. Atılı suçun ağırlığı, Kanundaki ceza miktarı, şüphelilerin yurt dışı irtibatları dikkate alındığında, şüphelilerin serbest kaldıkları takdirde kaçma (veya yurt dışına kaçma) şüpheleri bulunduğu değerlendirilmiştir. Atılı suçun ayrıca terör örgütü faaliyeti kapsamında ya da bağlantılı olarak icra edildiği iddiası mevcut olması nedeniyle tutuklamaya alternatif koruma tedbirlerinin bu aşamada ‘yetersiz’ kalacağı değerlendirilmiştir. Şüphelilerin tutuklandığı tarihten bu yana incelenmesi talep edilen koşullarda bir değişiklik bulunmadığı dikkate alındığında İstanbul 1 No’lu Hakimliğin 2013/12/ ve 2013/13 sorgu sayısıyla verilen kararı usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıl(mıştır).”

21. Başvurucular anılan kararı 5/2/2013 tarihinde öğrendiklerini bildirmişlerdir.

22. Başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı ve Taylan Tanay 23/1/2013 tarihinde Metris 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan Kocaeli 1 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumuna (Cezaevi) nakledilmişlerdir. Cezaevi girişinde adı geçen başvurucuların üstleri aranmak istenmiş, başvurucular üstlerinin aranmasına sözlü olarak direnmişlerdir. Bunun üzerine yapılan disiplin soruşturması sonucunda Cezaevi Disiplin Kurulu Başkanlığının 31/1/2013 tarihli ve K.2013/158 sayılı kararı ile adı geçen başvurucular hakkında 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca “1(bir) ay ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma” cezası verilmiştir.

23. Başvuru formları ve eklerinde, başvurucuların söz konusu disiplin cezasına karşı şikâyet veya itirazda bulunduklarına ilişkin bilgi ve/veya belge bulunmamaktadır.

24. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 1/7/2013 tarihli ve E. 2013/277 sayılı iddianamesi ile başvurucular hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütünün yönetici olma, terör örgütü propagandası yapma, görevi yaptırmamak için direnme, tasarlayarak öldürmeye teşebbüs ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme” suçlarını işlediklerinden bahisle cezalandırılmaları istemiyle İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 10. madde ile görevli) kamu davası açılmıştır.

25. Başvurucular ile birlikte toplam 22 sanığın cezalandırılmasının talep edildiği ve 622 sayfadan oluşan iddianamede, başvurucuların isnat edilen suçları işlediklerine yönelik olarak “Hollanda ve Belçika Adli Makamları tarafından adli istinabe yolu ile teslim edilen örgüt arşivinin yer aldığı dokümanlar, arama ve el koyma tutanakları, inceleme tutanakları, fotoğraftan teşhis tutanakları, daha önce örgüt üyeliğinden soruşturma geçiren şüpheli anlatımları, tanık anlatımları, gizli tanık anlatımları, müşteki beyanı, olay evrakları, adli tıp raporu, kroki, emanet eşyaları” gibi delillere dayanılmıştır.

26. İddianamede, İstanbul ve Ankara illerinde bulunan bürolarında arama yapılan “Halkın Hukuk Bürosu” ile ilgili şu ifadeler yer almaktadır:

 “Halkın Hukuk Bürosu DHKP/C terör örgütü adına faaliyet yürüten avukatların bir araya geldiği bir yapılanmadır. Gözaltına alınan ya da yargılanmakta olan DHKP/C terör örgütü mensuplarına hukuki yardımda bulunmak, bu şahıslar ile yakınlarının örgüte olan bağlılık ve aidiyet duygularını pekiştirmek, gözaltına alınan şüphelilerin gözaltında bulundukları süre zarfında ifade vermelerini, örgütsel sırları ifşa etmelerini engellemek ve örgüte iletilmesi gereken önemli bilgileri ilgili yapılanmalara iletmek Halkın Hukuk Bürosunun kuruluş amaçlarındandır.”

27. İddianamede başvuruculara yöneltilen suçlamalar özetle şöyledir:

i. Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı Yönünden

 “Şüpheli Selçuk Kozağaçlı’nın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip adli istinabe yoluyla Belçika ve Hollanda adli makamları tarafından ülkemize teslim edilen örgütün arşivinin bulunduğu dokümanlarda çok sayıda isminin geçtiği, doküman içeriklerinden açık şekilde DHKP/C terör örgütü adına faaliyetler yürüttüğünün anlaşıldığı, örgüte rapor sunan yöneticiler tarafından şüpheli ve eşine örgütsel faaliyetlerinde kullanılmak üzere para verildiğinin örgüt raporlarında açık şekilde yazıldığı, şüphelinin Z.R. isimli şüpheliyi evinde barındırarak tedavisini üstlendiği, bu tedaviye ilişkin örgütle bağlantılı ve ‘manav’ kod ismini kullanan avukatlardan yardım aldığı, Y. kod ismini kullanan M.K. ile irtibatlı olduğu, onun talimatları doğrultusunda avukatlığını yaptığı T. kod T.İ isimli örgütten uzaklaştırılan bir kişinin avukatlığını bıraktığı, örgüt dokümanlarına göre gözaltına alınan örgüt mensuplarının işlemlerini ne şekilde takip ettiğinin Y. kod tarafından yazılan bilgi notlarında açıkça belirtildiği, özellikle 29/08/2003 tarihli örgüt arşivinden çıkan ve Y. Kod M.K. tarafından yazılan bir raporda kamuflajlı olarak bahsedilen ve kolluk tarafından zapt edilen bilgisayara ilişkin şüphelinin bizzat takip yaptığı, bilgisayarda bulunan örgütsel bilgilerin ele geçirilmemesini sağlamaya çalıştığı, yine örgütün Ankara Sorumlusu olan F. kod F.D.G. tarafından düzenlenen 30/08/2003 tarihli rapor içeriğinde F. kod F.D.G’nin kendisine daha önce gelen örgütle bağlantılı olmayan M.K. isimli avukata evindeki zulayı söylemesi nedeniyle uyarıda bulunduğu, yine Y. kod M.K. tarafından yazılan 20/09/2003 tarihli raporda itirafçılara ait duruşmada kalabalık bir avukat katılımını sağlayıp, mahkeme üzerinde baskı oluşturmaya çalışılacağına ilişkin raporun bulunduğu, yine 06/10/2003 tarihli Y. kod M.K. tarafından yazılan raporda ele geçen kamuflajlı dosyaların çözülememesi nedeniyle emniyete gönderilen disket çözümlerine ilişkin konulardan bahsettiği, şüphelinin bu şekilde çok sayıda Belçika ve Hollanda makamları tarafından ülkemize teslim edilen dokümanlarda isminin geçtiği, Hollanda Ulusal Savcılığının 06/02/2007 tarihli yazıları ile teslim edilen tüm araştırma bilgilerinin ve bilişim materyallerinin örgüt arşivinden ele geçirilmesi nedeniyle DHKP-C terör örgütü hakkında açılan tüm davalarda delil olarak kullanılabileceğinin belirtildiği,

 Şüphelinin terör örgütü güdümünde yapılan polis karakoluna intihar saldırısı yapan örgüt mensuplarının cenaze törenlerinin örgüt propagandasına dönüştürülmesi için faaliyette bulunduğu ve aynı şekilde terör örgütü yöneticisi D.K.’nın cenaze töreninde Halkın Hukuk Bürosu avukatları ile birlikte yer aldığı,

 Şüphelinin dosyada bulunan A.O.Ç., S.A., yüzleşme ve çelik mahlaslı gizli tanıklar ile şüpheli anlatımlarına göre Halkın Hukuk Bürosunun Ankara'daki avukatlarından biri olduğu, şüphelinin örgütsel faaliyetlerinden dolayı gözaltına alınanların herhangi bir talep olmadan dosyalarını takip ettiği, gözaltına alınan şahıslara gözdağı vererek polis gözetimindeyken direnmelerini, hiçbir şeye imza atmamalarını söylediğinin belirlendiği,

 Her ne kadar şüpheli hakkında daha önceden E. ve A. dergisinin bürosunda yapılan aramada mevcut olan disket kayıtlarının içeriğindeki ibareler nedeniyle 2004 yılında yargılanıp beraat etmiş ise de; mahkemece verilen kararın gerekçesinde disket kayıtlarında bulunan isimlerin örgütle bağlantılı gerçek kişiler olup olmadığının tespitinin yapılamadığından dolayı beraat kararı verildiğinden bahsedildiği, dosyamız kapsamında delil olarak kullanılan dokümanların ise yapılan ortak operasyon çerçevesinde örgüt arşivinden elde edilen belgeler olduğu, bu belgelerin adli istinabe yoluyla ülkemize teslim edildiği, dokümanlarda ismi geçen şahısların büyük ölçüde kimliklerinin belirlendiği, Hollanda ve Belçika Adli Makamlarınca gönderilen dokümanlarda şüphelinin örgütle bağlantılı çok sayıda faaliyetinin yazılı olduğu, bu dokümanların resmi adli makamlar tarafından teslim edilmesi nedeniyle tüm DHKP-C dosyalarında delil olarak kullanıldığı tespit edilmiş olup,

 Bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, Halkın Hukuk Bürosuna eleman kazandırma faaliyetlerini organize ettiği, doküman içeriklerinden de anlaşılacağı üzere örgütün Ankara sorumlusuna uyarılarda bulunabildiği, Ankara’daki Halkın Hukuk Bürosunun işlemlerinden sorumlu olduğu, halen yurt dışındaki örgüt yöneticileri ile yazışmalar yapmak suretiyle irtibatını devam ettirdiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü yöneticisi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 14-16/09/2012 tarihinde zincirleme şekilde terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

ii. Başvurucu Taylan Tanay Yönünden

 “Şüpheli Taylan Tanay’ın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip adli istinabe yoluyla ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanları isimli belgelerde, gizli tanıklar K., Y., A. ve Ç.’nin beyanlarında, A.O.Ç., A.E., M.S., Y.G., U.A., S.A. isimli tanıkların ve şüphelilerin ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı DHKP/C terör örgütünün Halkın Hukuk Bürosu isimli hukuk yapılanmasında görev aldığı, dokümanların incelenmesinde Taylan Tanay’ın avukat olmadan önce DHKP/C terör örgütünün okul sorumlusu olduğu, 1999 yılında DHKP/C’ye yönelik yapılan operasyonda tutuklandığı, tutuklanmasından sonra cezaevinden örgüte özgeçmiş raporu gönderdiği, şüphelinin örgüte özgeçmiş raporu göndermiş olmasının şüphelinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterdiğinin Yargıtay kararları ile anlaşıldığı, 2003 yılında örgüt yönetiminin izni ve bilgisi dahilinde Halkın Hukuk Bürosunda avukat olarak çalışmaya başladığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, örgütün yapılanmalarından olan Devrimci İşçi Hareketi içerisinde sorumlu düzeyde faaliyet yürüttüğü,

 Bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece tüm dosya kapsamına göre Halkın Hukuk Bürosunda ve Devrimci İşçi Hareketi içerisinde sorumlu düzeyde faaliyet yürütmek suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütü yöneticisi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca Halkın Hukuk Bürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahısların güvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltı işlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 25/02/2012, 23/07/2012, 21/09/2012, 14-16/09/2012 ve 01/10/2012 tarihlerinde 5 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

iii. Başvurucu Barkın Timtik Yönünden

 “Şüpheli Barkın Timtik’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanları isimli belgelerde, gizli tanıkların ve A.O.Ç., A.E.Ş., S.A., M.S. isimli şüpheli ve tanıkların ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren yöneticisini DHKP/C’nin atadığı terör örgütünün Halkın Hukuk Bürosu isimli hukuk yapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, hatta barodan avukat talep eden DHKP/C şüphelilerini tehdit ederek ifade vermemesine yönelik faaliyette bulunduğu, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarının cenaze törenlerinin tamamına katılarak bu eylemlere katılan diğer örgüte müzahir kişilere örgütsel dokümanlarda da yer aldığı şekliyle güven ve cesaret verdiği, bu haliyle örgüt tarafından verilen talimatları yerine getirdiği,

 Bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca Halkın Hukuk Bürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahısların güvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltı işlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 13/01/2012, 25/02/2012, 16/03/2012, 21/06/2012, 14-16/09/2012 ve 2012 tarihlerinde 6 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

iv. Başvurucu Ebru Timtik Yönünden;

 “Şüpheli Ebru Timtik’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlar sonucu elde edilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında, gizli tanıkların ve A.O.Ç., İ.Ö., M.S. isimli tanıkların ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı terör örgütünün Halkın Hukuk Bürosu isimli hukuk yapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, özellikle İ.Ö. isimli kişinin ifadesinden ve dosya kapsamındaki diğer delillerden de anlaşıldığı üzere şüphelinin müşteki C.K.’ya yönelik tasarlayarak adam öldürmeye teşebbüs ve mağdur F.Ş.’ye yönelik eylem planlanmasında kurye olarak bizzat yer aldığı, terör örgütünün gerçekleştirdiği eylemlerden önceden haberdar olduğu,

 Bu şekilde şüphelinin müşteki C.K.’ya yönelik olarak silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının cebir ve Şiddet kullanarak değiştirme amacına yönelik olarak vehamet arz eden adam öldürmeye teşebbüs suçunda kuryelik yapmak suretiyle bu suça iştirak etmiş olması, şüphelinin eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz etmesi, terör örgütü ile organik bağ kurması bir bütün halinde değerlendirildiğinde TCK 309. maddesinde düzenlenen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütü üyesi olmak ve tasarlayarak adam öldürmeye teşebbüs suçlarını işlediği,

 Ayrıca Halkın Hukuk Bürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahısların güvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltı işlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 25/02/2012, 16/03/2012, 21/06/2012, 14-16/09/2012 ve 2012 tarihlerinde 5 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.

v. Başvurucu Günay Dağ Yönünden;

 “Şüpheli Günay Dağ’ın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak gerçekleştirilen operasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanları isimli belgelerde, tanık, gizli tanık ve şüpheli ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C'nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasında görev aldığı, avukat olmadan önce de DHKP/C’nin gençlik yapılanması olan DEV- GENÇ adlı yapılanmada uzun süre görev aldığı, DHKP/C terör örgütü mensuplarına hukuki yardım sağlamasının yanında örgüt mensuplarına yapılan toplantılarda örgütsel eğitim verdiği, zira yapılan ortam dinlemesinde yaptığı konuşmalarda polisleri şehit eden DHKP/C terör örgütü üyelerinden ve eylemlerinden övgüyle söz ettiği, DEV GENÇ tarafından yapılan eylemlerin organize edilmesinde yer aldığı, yine DHKP/C terör örgütü ile ilgili yürütülen soruşturmalar ve kovuşturmalar kapsamında cezaevinde tutuklu ya da hükümlü olarak bulunan örgüt mensuplarının ölüm orucu eylemine katılmalarını sağlayarak bu eylemleri organize ettikleri yönünde konuşmalar yaptığı, son dönemde silahlı ve bombalı eylemleri organize eden şahıslarla birlikte yasadışı gösterilere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, DHKP/C terör örgütünün silahlı kanadı olan SPB mensubu N.A.’nın yakalandıktan sonra götürüldüğü Okmeydanı hastanesi önünde örgüte müzahir kitle tarafından yapılan eyleme katıldığı,

 Bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği ,

 Ayrıca Halkın Hukuk Bürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahısların güvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltı işlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 25/02/2012,16.03.2012, 21/06/2012 23/07/2012, 13.09.2012 ve 14-16/09/2012 tarihlerinde 6 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

vi. Başvurucu Naciye Demir Yönünden;

 “Şüpheli Naciye Demir’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında, yukarıda giriş kısmında belirtilen ifadelerde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı, Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, yine barodan özel avukat talep eden DHKP/C şüphelilerini baskı altına alarak şüphelilerin bu taleplerini engellemeye çalıştığı, kendi müvekkili olmamasına rağmen örgütün deşifre olmasını sağlayan beyanlarda bulunan kişilerin ifadelerini temin ederek örgüt üst yönetimine ve arşivine aktardığı, örgütün basın organlarından olan Y. Dergisi ile çok yakın ilişki içerisinde olduğu, örgütün Türkiye Komitesi üyesi olduğu şüphesi ile gözaltına alınan K.K. ile örgütsel görüşmeler yaptığına dair hakkında ifadelerin bulunduğu, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, evinde ele geçirilen dijital malzemeler ve belgelerde örgütsel bağlantıyı gösterecek çok sayıda doküman, terör örgütünü simgeleyen görüntüler, örgüt üyelerine ait fotoğraflar, örgüt güdümünde yayın yapan Y. Dergisinin taslak haber metinleri, dergiye ait gelir gider hesaplarının bulunduğu, bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği anlaşılmıştır.

 Ayrıca şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 13/01/2012, 25/02/2012, 21/06/2012, 23/07/2012 ve 14-16/09/2012 tarihlerinde 5 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

vii. Başvurucu Şükriye Erden Yönünden;

 “Şüpheli Şükriye Erden’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında, gizli tanıkların ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, yine barodan özel avukat talep eden DHKP/C şüphelilerini baskı altına alarak şüphelilerin bu taleplerini engellemeye çalıştığı, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, örgütün yapılanmalarından olan Devrimci İşçi Hareketi içerisinde aktif şekilde faaliyet yürüttüğü,

 Bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği anlaşılmıştır.

 Ayrıca şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 21/06/2012, 16/09/2012, 01/10/2012 ve 2012 tarihlerinde 4 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

viii. Başvurucu Nazan Betül Vangölü Kozaağaçlı Yönünden;

 “Şüpheli Nazan Betül Vangölü Kozaağaçlı’nın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında, gizli tanıklar, daha önce soruşturma geçiren bir kısım şüpheli sanık ve tanıkların ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasında görev yaptığı, davalarına baktığı DHKP/C örgütü mensuplarının hukuki durumları ile ilgili bilgileri, Halkın Hukuk Bürosu sorumlusunun örgütsel konumunu bilerek aktardığı, DHKP/C terör örgütü tarafından organize edilen Ölüm Orucu eyleminin 9. Ekipleri konusunda cezaevinde bulunan örgüt mensuplarına hazırlanmalarını söylediği, cezaevinde bulunan örgüt mensuplarına örgüt yönetiminin talimatlarını ilettiği, yine örgüt yönetimi ile cezaevinde bulunan örgüt mensupları arasında para vb. konularda kuryelik yaptığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği, terör örgütü propagandasına dönüştürülen yasadışı gösterilere ve ölen terör örgütü lideri ve sorumlularının cenaze törenlerine katıldığı, kullandığı bilgisayarlarda terör örgütü ile bağı gösterecek savaşçı andının bulunduğu,

 Bu Şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 29/05/2012 ve 01/10/2012 tarihlerinde 2 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

ix. Başvurucu Avni Güçlü Sevimli Yönünden;

 “Terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen örgütün arşivinin bulunduğu Hollanda ve Belçika dokümanlarında çok sayıda isminin geçtiği, dokümanlarda, gizli tanık, tanık ve şüpheli beyanlarında belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren yöneticisini DHKP/C’nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak görev alıp DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasında görev yaptığı, örgüt içerisinde M.2 kod ismini kullandığı, ölüm oruçları sürecinde ölüm orucu eyleminde bulunan tutuklu ve hükümlüleri takip ettiği, durumlarına ilişkin örgüt sorumlularına raporlar ilettiği, güvenlik güçlerine yönelik saldırılarda ölen örgüt mensuplarının cenaze törenlerine katıldığı, örgüt propagandasına dönüştürülen yasadışı gösterilerde yer aldığı,

 Bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca şüphelinin yukarıda izah edildiği şekilde 23/07/2012 tarihinde 1 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

28. İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2013/126 sayılı dosya üzerinden yapılan yargılamada 26/12/2013 tarihinde yapılan 3. celsede başvurucular Şükriye Erden, Avni Güçlü Sevimli, Nazan Betül Vangölü Kozaağaçlı ve Naciye Demir’in tahliyelerine karar verilmiştir.

29. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinin kaldırılması üzerine dosya, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesine E.2014/117 sayısı ile devredilmiştir.

30. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesince 21/3/2014 tarihinde dosya üzerinden yapılan tensip incelemesi sonucunda başvurucular Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Barkın Timtik, Ebru Timtik ve Günay Dağ’ın tahliyelerine karar verilmiştir.

31. Dava, inceleme tarihi itibarıyla İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/117 sayılı dosyası kapsamında derdesttir.

32. Başvurucular 1/3/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

33. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Nitelikli haller” kenar başlıklı 82. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Kasten öldürme suçunun;

 a) Tasarlayarak,

 …

 İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

34. 5237 sayılı Kanun’un “Görevi yaptırmamak için direnme” kenar başlıklı 265. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.”

35. 5237 sayılı Kanun’un “Anayasayı ihlal” kenar başlıklı 309. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

 (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.”

36. 5237 sayılı Kanun’un “Silahlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

37. 5271 sayılı Kanun’un “Gözaltı” kenar başlıklı 91. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir…”

38. 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama nedenleri” kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

 a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

 b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

 1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

 2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

 Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

 a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

...”

39. 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama kararı” kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”

40. 5271 sayılı Kanun’un “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” kenar başlıklı 116. maddesi şöyledir:

“Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”

41. 5271 sayılı Kanun’un “Diğer kişilerle ilgili arama” kenar başlıklı 117. maddesi şöyledir:

“(1) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

(2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.

(3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.”

42. 5271 sayılı Kanun’un “Gece yapılacak arama” kenar başlıklı 118. maddesi şöyledir:

“(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.

(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

43. 5271 sayılı Kanun’un “Arama kararı” kenar başlıklı 119. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.”

44. 5271 sayılı Kanun’un “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” kenar başlıklı 130. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.”

45. 5271 sayılı Kanun’un “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” kenar başlıklı 134. maddesinin (1), (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.”

46. 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin “Tazminat istemi” kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

47. 5271 sayılı Kanun’un “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

“(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

...

 (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

48. 5271 sayılı Kanun’un “İtiraz olunabilecek kararlar” kenar başlıklı 267. maddesi şöyledir:

“Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.”

49. 5271 sayılı Kanun’un “Karar” kenar başlıklı 271. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.”

50. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” kenar başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“(Değişik: 23/1/2008-5728/331 md.) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”

51. 3713 sayılı Kanun’un“Terör örgütleri” kenar başlıklı mülga 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi”

52. 3713 sayılı Kanun’un “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü” kenar başlıklı mülga 10. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

“Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

…

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

…”

53. 5275 sayılı Kanun’un “Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma” kenar başlıklı 43. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası, hükümlünün bir aydan üç aya kadar ziyaretçi görüşüne çıkarılmamasıdır.

(2) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezasını gerektiren eylemler şunlardır:

...

b) Aramaya karşı çıkmak.

...”

54. 5275 sayılı Kanun’un “Şikâyet ve itiraz” kenar başlıklı 52. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Disiplin cezalarına ve tedbirlerine karşı şikâyet ve itiraz durumunda 16.5.2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu hükümleri uygulanır.”

55. 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” kenar başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Bu Kanun, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlere yönelik şikâyetleri incelemek, karara bağlamak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kurulan infaz hakimliklerine ilişkin hükümleri kapsar.”

56. 4675 sayılı Kanun’un “İnfaz hakimliklerinin görevleri” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“İnfaz hakimliklerinin görevleri şunlardır :

...

3. Hükümlü ve tutuklular hakkında alınan disiplin tedbirleri ve verilen disiplin cezalarının kanun, tüzük veya yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu iddiasıyla yapılan şikâyetleri incelemek ve karara bağlamak.

...”

57. 4675 sayılı Kanun’un “İnfaz hakimliğine şikâyet ve usulü” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlerin kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle bu işlem veya faaliyetlerin öğrenildiği tarihten itibaren onbeş gün, herhalde yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hakimliğine başvurulabilir.

 Şikâyet, dilekçe ile doğrudan doğruya infaz hakimliğine yapılabileceği gibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğü aracılığıyla da yapılabilir. İnfaz hakimliği dışında yapılan başvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hakimliğine gönderilir. Sözlü yapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve bir sureti başvurana verilir.

...”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

58. Mahkemenin 17/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucuların 1/3/2013 tarihli ve 2013/1631 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

59. Gerçek kişi başvurucular;

 i. Gözaltına alınırken ve gözaltında iken darp edildiklerini, kötü muamele gördüklerini, açlık grevi yaptıkları (48 saatlik) gözaltı süresince kendilerine su ve şeker verilmediğini, tuvalet ihtiyaçlarını gideremediklerini, Savcılığa sevk edilmelerini müteakip adliyede otuz saat boyunca bekletildikleri yerin havasız, penceresiz ve kalabalık olduğunu; oturacak yerin bulunmadığını, gerekli olmamasına rağmen hukuka aykırı olarak işkenceyle parmak izi, kan ve tükürük örneklerinin alındığını; (başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Ebru Timtik ve Naciye Demir) Cezaevi girişinde insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleye tabi tutularak üstlerinin arandığını belirterek Anayasa’nın 17., 36., 38. ve 40. maddelerinin,

 ii. Avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınması gerekirken haklarında gözaltına alma kararı verildiğini; kişiselleştirme yapılmadan toplu yapılan bir değerlendirme sonucunda kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular açıklanmadan, gerekçesiz bir şekilde ve verilmesi muhtemel ceza gözetilerek haklarında tutuklama kararı verildiğini, Sorgu Hâkimliğince verilen tutuklama kararının masumiyet karinesine aykırı olduğunu ve tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmalı yapılmadığını belirterek Anayasa’nın 19. ve 141. maddelerinin,

 iii. Soruşturma dosyasında gizlilik (kısıtlama) kararı bulunduğunu, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini, soruşturmada gizli tanık beyanlarına dayanıldığını ve etkili bir araştırma yapılmadığını, soruşturma sürecinde farklı Cumhuriyet savcılarının işlem yapmasının soruşturmanın bütünlüğünü bozduğunu, soruşturmanın taraflı yürütüldüğünü, haklarında şikâyette bulundukları bir kısım polis görevlilerinin soruşturmanın yürütülmesinde görev yapmaya devam ettiklerini, soruşturma konusu olayla ilgili daha önceden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olduğunu ve gözaltına alındıktan sonra 24 saat süreyle müdafileriyle görüştürülmediklerini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinin,

 iv. Mahkeme kararı gerekmesine rağmen tek hâkim tarafından verilen karar uyarınca avukatlık bürolarında arama ve el koyma işlemi yapıldığını, müvekkilleri ile aralarındaki mesleki sır niteliğinde yazışmalara el konulduğunu, haksız tutuklama nedeniyle müvekkillerinin yasal işlemlerini yerine getiremediklerini ve ekonomik kayba uğradıklarını, arama kararının Halkın Hukuk Bürosu hakkında verilmiş olmasına rağmen Büronun üst katında bulunan ve konut olarak kullanılan bölümde de arama yapıldığını, aramanın kolluk görevlilerince yapıldığını, kolluğa gerekçesiz olarak gece arama yetkisi verildiğini, el koyma işleminin âdeta polisin talimatıyla savcı tarafından gerçekleştirildiğini, Cumhuriyet savcısı beklenmeden kapı kırılarak içeri girildiğini, bilgisayarlarına el konularak imajlarının alındığını, avukat olarak mesleki faaliyetlerinin soruşturma konusu edildiğini belirterek Anayasa’nın 21., 22. ve 48. maddelerinin,

 v. Soruşturmanın, üyesi oldukları Çağdaş Hukukçular Derneğinin faaliyetlerine yöneldiği; Derneğin İstanbul Şubesinde yapılan aramada Derneğin dosyalarının zarar gördüğünü ve işlerin aksadığını, avukatlık ve dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdikleri faaliyetler nedeniyle tutuklandıklarını belirterek Anayasa’nın 26., 33. ve 34. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve hak ihlali tespiti ile birlikte tazminat talebinde bulunmuşlardır.

60. Tüzel kişi niteliğini haiz başvurucu İstanbul Barosu, soruşturmanın bireysel avukatlık hakları ile örgütsel olarak savunma hakkının engellenmesine yönelik olması nedeniyle Baro olarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin avukatlık meslek haklarının ihlal edildiğini belirterek “avukatlık hakkı ile toplu olarak savunma ve savunmanın örgütlenme hakkı”nın ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

61. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucuların;

 i. Soruşturmada gizli tanık beyanlarına dayanıldığı ve etkili bir araştırma yapılmadığı, soruşturma sürecinde farklı Cumhuriyet savcılarının işlem yapmasının soruşturmanın bütünlüğünü bozduğu, gözaltına alındıktan sonra yirmi dört saat süreyle müdafiden yararlanma haklarının kısıtlandığı, soruşturmanın taraflı yürütüldüğü, haklarında şikâyette bulundukları bir kısım polis görevlilerinin soruşturmanın yürütülmesinde görev yapmaya devam ettikleri ve soruşturma konusu olayla ilgili daha önceden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olduğu şikâyetlerinin Anayasa’nın 36. maddesi,

 ii. Gözaltına alınırken ve gözaltında iken darp edildikleri, kötü muamele gördükleri, açlık grevi yaptıkları gözaltı süresince kendilerine su ve şeker verilmediği, tuvalet ihtiyaçlarını giderme imkânı tanınmadığı, adliyede bekletildikleri yerin havasız, penceresiz ve kalabalık olduğu; oturacak yerin bulunmadığı, kendilerinden işkenceyle parmak izi, kan ve tükürük örneği alındığı; (başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Ebru Timtik ve Naciye Demir’in) Cezaevi girişinde insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleye tabi tutularak üstlerinin arandığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi,

 iii. Soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği, avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınması gerekirken haklarında gözaltına alma kararı verildiği; gerekli kişiselleştirme yapılmadan, kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular açıklanmadan ve gerekçesiz bir şekilde tutuklama kararı verildiği, avukat olarak mesleki faaliyetlerinin soruşturma konusu edildiği, haksız tutuklama nedeniyle müvekkillerinin yasal işlemlerini yerine getiremedikleri, tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmalı yapılmadığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 19. maddesi,

 iv. Bürolarında ve konutlarında hukuka aykırı bir şekilde arama işlemi yapıldığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 20. ve 21. maddeleri,

 v. Arama sırasında müvekkilleri ile aralarındaki mesleki sır niteliğinde yazışmalara el konulduğu ve bilgisayarlarına elkonularak imajlarının alındığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 22. maddesi,

 vi. Soruşturmanın, üyesi oldukları Çağdaş Hukukçular Derneğinin faaliyetlerine yöneldiği ve dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdikleri faaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları şikâyetlerinin Anayasa’nın 26. ve 33. maddeleri,

 vii. Çağdaş Hukukçular Derneğinin İstanbul Şubesinde yapılan aramada, Derneğin dosyalarının zarar gördüğü şikâyetinin Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

62. Başvurucu İstanbul Barosunun şikâyeti ise Anayasa’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

1. Başvurucu İstanbul Barosu Yönünden

63. Başvurucu İstanbul Barosu, soruşturmanın bireysel avukatlık hakları ile örgütsel olarak savuma hakkının engellenmesine yönelik olması nedeniyle Baro olarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin avukatlık meslek haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

64. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararlarına atıf yapılarak kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapmalarının mümkün olmadığı, başvurucu İstanbul Barosunun Anayasa’nın 135. maddesi gereğince kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olup kamu tüzel kişiliğini haiz olduğu belirtilmiştir.

65. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.”

66. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden herkese Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma hakkı tanınmıştır.

67. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği kurala bağlanmış, buna karşılık aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacakları belirtilmiştir.

68. Anılan fıkrada belirtilen “kamu tüzel kişisi” kavramı içine, merkezi idare birimleri ve yerinden yönetim kuruluşlarının yanında kanunla kurulan meslek kuruluşları da girmektedir.

69. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları ... kamu tüzelkişilikleridir.”

70. 1136 sayılı Kanun’un 76. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Barolar ... kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.”

71. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrası ve 1136 sayılı Kanun’un 76. maddesinin birinci fıkrasına göre karar organları seçimle işbaşına gelen ve kamu tüzel kişiliğini haiz meslek kuruluşu olan İstanbul Barosuna, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacaklarını hükme bağlayan 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru yapma hakkı tanınmamıştır.

72. Başvuru konusu olayda avukatlar hakkında yürütülen soruşturma nedeniyle avukatlık hakları ile örgütsel olarak savuma hakkının engellendiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunan İstanbul Barosunun, kamu tüzel kişiliğini haiz kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olması nedeniyle bireysel başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.

73. Açıklanan nedenlerle kamu tüzel kişiliğine sahip olan başvurucu İstanbul Barosunun bireysel başvuru ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

2. Diğer Başvurucular Yönünden

a. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

74. Başvurucular, Çağdaş Hukukçular Derneğinin İstanbul Şubesinde yapılan aramada, Derneğin dosyalarının zarar gördüğünü ileri sürmüşlerdir.

75. Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

76. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

77. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir”

78. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireysel başvuru yapabileceği sayılmış olup anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına göre bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar; başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı başvurucunun “güncel bir hakkının ihlal edilmesi”, bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan” etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur” olduğunu ileri sürmesi gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

79. Bu üç temel koşula ilave olarak 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine ancak Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıyla başvurulabilir. Buradan çıkan sonuca göre Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında bir hakkı doğrudan etkilenmeyen kişi “mağdur” statüsü kazanamaz (Onur Doğanay, § 43).

80. Başvuru konusu olayda başvurucular, üyesi oldukları Derneğin İstanbul Şubesinde yapılan aramada, derneğin dosyalarının zarar gördüğünü ileri sürmüşlerdir. Başvuruculardan Selçuk Kozağaaçlı dosyalarının zarar gördüğü iddia edilen Çağdaş Hukukçular Derneğinin Başkanı, Taylan Tanay İstanbul Şubesi Başkanı, Avni Güçlü Sevimli İstanbul Şubesi Sekreteri, Nazan Betül Vangölü Kozaağaçlı Ankara Şubesi Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yapmaktadırlar. Dernek Tüzüğü’ne göre Derneği temsil yetkisi genel yönetim kuruluna ve genel başkana ait iken, gerektiğinde Dernek adına dava açmaya karar verme yetkisi münhasıran genel yönetim kuruluna ait bulunmaktadır. Somut olayda mülkiyet hakkına müdahale edildiği iddia olunan kişi, başvurucular değil; Çağdaş Hukukçular Derneğinin tüzel kişiliğidir.

81. Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı, mülkiyet hakkına müdahale edildiği iddia olunan Derneğin Genel Başkanı olarak Dernek tüzel kişiliğini temsile yetkili ise de Dernek tüzel kişiliği adına yapılan bir bireysel başvuru bulunmamaktadır. Başvurucular kendi adlarına bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Derneğin yöneticileri ve üyeleri olan başvurucuların şikâyet konusu olan Dernek Genel Merkezindeki arama sırasında Derneğin dosyalarının zarar gördüğü şikâyetlerine ilişkin olarak mülkiyet hakkı kapsamında güncel ve kişisel bir haklarının doğrudan etkilenmesi söz konusu değildir. Bu işlemden Dernek yöneticisi veya üyesi sıfatıyla dolaylı olarak etkilenmek, başvuruculara anılan şikâyet bakımından mağdur statüsü kazandırmaz. Bu durumda söz konusu işlemin başvurucuların haklarına bir müdahale oluşturduğu söylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucuların, bu işlem aleyhine bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır.

82. Açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkı yönünden başvurucuların mağdur sıfatı taşımadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

83. Başvurucular; soruşturmada gizli tanık beyanlarına dayanıldığını ve etkili bir araştırma yapılmadığını, soruşturma sürecinde farklı Cumhuriyet savcılarının işlem yapmasının soruşturmanın bütünlüğünü bozduğunu, gözaltına alındıktan sonra yirmi dört saat süreyle müdafiden yararlanma haklarının kısıtlandığını, soruşturmanın taraflı yürütüldüğünü, haklarında şikâyette bulundukları bir kısım polis görevlilerinin soruşturmanın yürütülmesinde görev yapmaya devam ettiklerini, soruşturma konusu olayla ilgili daha önceden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olduğunu ileri sürmüşlerdir.

84. Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

85. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

86. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

87. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

88. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

89. Somut olayda başvurucular, haklarında soruşturma devam ederken Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Anayasa Mahkemesince incelemenin yapıldığı tarih itibarıyla başvurucular hakkındaki dava İlk Derece Mahkemesinde devam etmektedir. Başvurucuların, haklarındaki soruşturma sürecinde yapılan uygulamalar nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkin şikâyetlerini derece mahkemelerinde yapılan yargılama ve temyiz süreçlerinde ileri sürebilme ve ileri sürülmüş ise bu şikâyetlerin bu aşamalarda incelenme imkânı bulunmaktadır. Bu çerçevede başvurucular tarafından derece mahkemelerinin yargılama ve temyiz süreçleri beklenmeden soruşturma sürecindeki adil yargılanma hakkı ihlali şikâyetlerinin bireysel başvuruya konu edildiği görülmüştür.

90. Açıklanan nedenlerle derece mahkemeleri önünde usulüne uygun olarak açılmış ve devam eden başvuru yolları tüketilmeden temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının bireysel başvuru konusu yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 c. İşkence, Kötü Muamelede Bulunma ve Onur Kırıcı Davranma Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

91. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

92. Sözleşme’nin “İşkence Yasağı” kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz.”

93. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı belirtilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

94. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin vücut ve ruh sağlığını korumadan kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81). Diğer taraftan devletin, pozitif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların ve diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

i. Maruz Kalınan Eylemler Yönünden

95. Başvurucular; gözaltına alınırken ve gözaltı süresinde darp edildiklerini, açlık grevi yaptıkları sürece kendilerine su ve şeker verilmediğini, tuvalet ihtiyaçlarını giderme imkânı tanınmadığını; parmak izlerinin, kan ve tükürük örneklerinin işkenceyle alındığını, (başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Ebru Timtik ve Naciye Demir) Cezaevi girişinde insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleye tabi tutularak üstlerinin arandığını ileri sürmüşlerdir.

96. Bakanlık görüşünde, Sözleşme’nin 3. maddesinin getirdiği korumanın işkencenin yanı sıra insan onuruna ve fiziksel bütünlüğüne karşı pek çok farklı saldırıyı kapsadığı, diğer yandan her türlü kaba ve sert müdahalenin 3. madde kapsamına girmediği, AİHM’e göre kötü muamelenin 3. maddenin kapsamına girmesi için belli bir asgari şiddet düzeyinde olması gerektiği ve bu düzeyin; muamelenin süresi, fiziksel ya da ruhsal etkileri ve mağdurun yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu özelliklerine göre farklılık arz edebileceği, somut olayda başvurucuların gözaltına alınmaları sonrasında Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporlarda, gözaltı sırasında işkence ya da kötü muameleye maruz kaldıklarına ilişkin bir bulguya rastlanmadığı belirtilmiştir.

97. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 87, 88).

98. Öte yandan 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolu yoksa ya da olan başvuru yolları etkili değilse Mahkeme somut olayın koşullarını dikkate alarak başvurunun incelenmesine karar verebilir (Ümit Ata, B. No: 2012/254, 6/2/2014, § 33).

99. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan kötü muamele yasağına ilişkin olarak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında etkili bir hukuk mekanizmasının olması ve bu mekanizmanın sadece teorik değil pratik olarak da işlemesi gereklidir. Mevcut hukuk sisteminde teorik olarak etkili bir hukuk mekanizması olmadığı söylenemez. Bununla birlikte bu mekanizmanın pratik olarak etkili işlemesi her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir (Onur Cingil, B. No: 2013/7836, 16/4/2015, § 48).

100. Somut olayda başvuru formları ve eklerinde, başvurucuların; gözaltına alınırken ve gözaltı süresinde kendilerini darp eden, gözaltında iken açlık grevi yaptıkları süreç içerisinde yaşamsal ihtiyaçlarını karşılamayan, tuvalet ihtiyaçlarını gidermelerine imkân sağlamayan, zorla parmak izi ve tükürük örneklerini alan ve (başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Ebru Timtik ve Naciye Demir’in) Cezaevi girişinde üstlerini arayan kamu görevlileri hakkında idari ve yargısal mercilere şikâyette bulunmalarına rağmen mağduriyetlerinin giderilmediğine dair iddialarına yönelik bilgi veya belge bulunmamaktadır. Bir kısım başvurucular, Savcılık ifadelerinde müdafileri aracılığıyla, gözaltına alınırken yakalama ve gözaltı işlemleri sırasında bir kısım polis görevlilerinin kendilerine kötü muamelede bulunduğunu belirterek bu durumun dikkate alınmasını talep etmişlerse de başvuru formları ve eklerinde bu şikâyetlere ilişkin idari ve/veya adli mercilerce yapılan işlemler hakkında ve bu bağlamda başvurularının, etkin bir şekilde soruşturulmadığına ya da sonuçsuz kaldığına yönelik bir bilgi veya belge sunulmamıştır. Başvuru formlarına eklenen ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 16/1/2013 tarihinde sunulan şikâyet dilekçesi; başvurucular Taylan Tanay, Şükriye Erden ve Naciye Demir’in 19/11/2012 tarihinde yaptıkları bir basın açıklaması sırasında kötü muamele gördükleri iddiasına ilişkin olup bireysel başvuruya konu olaylar ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Başvurucular, Savcılık ifadelerinde dile getirdikleri olaylara ilişkin olarak ifadelerinin alındığı tarihten yaklaşık 40 gün sonra iddialarına ilişkin idari ve/veya yargısal mercilerin işlemlerini ya da tutumlarını da belirtmeksizin doğrudan bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucuların Savcılık ifadelerinde dile getirmedikleri olaylara ilişkin ise herhangi bir idari ve/veya yargısal mercie şikâyetlerini iletmeden doğrudan bireysel başvuru yoluyla hak arama yoluna gittikleri görülmektedir. Yine başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı ve Taylan Tanay hakkında 5275 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca Kocaeli 1 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığının 31/3/2013 tarihli kararı ile verilen “bir ay ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma” disiplin cezasına karşı başvurucular, 5275 sayılı Kanun’un 52. ve 4675 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri gereğince İnfaz Hâkimliğine itiraz veya şikâyette bulunma yoluna gitmemişlerdir (bkz. § 23).

101. Başvurucuların bireysel başvurularına konu ettikleri ve yukarıda anılan şikâyetlerine ilişkin olarak idari ve/veya yargısal mercilere başvurmadan ve başvurulmuş ise olağan başvuru yolları tüketilmeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmaları, bireysel başvurunun “ikincil niteliği” ile bağdaşmamaktadır. Başvurucuların şikâyetlerine konu iddialar dikkate alındığında başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren bir durumun olmadığı görülmektedir.

102. Açıklanan nedenlerle başvurucuların anılan kötü muamele iddiaları ile ilgili olarak idari ve/veya yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Gözaltında Tutulma Koşulları Yönünden

103. Başvurucular, Savcılığa sevk edilmelerini müteakip adliyede otuz saat boyunca bekletildikleri yerin havasız, penceresiz, kalabalık olduğunu ve bekletildikleri bölümde oturacak yer bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

104. Bakanlık görüşünde AİHM’e göre kötü muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına girmesi için belli bir asgari şiddet düzeyinde olması gerektiği belirtilmiştir (bkz. § 96).

105. Somut olayda başvurucular, suç şüphesi ile 5271 sayılı Kanun’un 91. maddesi uyarınca yetkili merci olan Cumhuriyet savcısı tarafından verilen gözaltı kararı uyarınca tutularak hürriyetlerinden yoksun bırakılmışlardır. Başvurucuların adliyeye sevk edildiklerinde gözaltında tutuldukları yerin maddi koşullarının Sözleşme’nin 3. ve Anayasa’nın 17. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşiğin değerlendirilmesi ise koşullarla ilgili tüm verilerin, özellikle de muamelenin süresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlı olarak değerlendirilmelidir (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 60).

106. Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesi için bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanında bedensel yaralanma ya da fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi, diğer taraftan bir muamelenin “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için ise mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde onlara korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Rıda Boudraa, § 61).

107. Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında “aşağılayıcı” muamele olup olmadığını tespit ederken bunların amacının ilgiliyi rencide etme ve aşağılık duruma düşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında söz konusu tedbirin, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı şekilde, ilgilinin kişiliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte böyle bir amacın olmaması, kesin olarak bu hükmün ihlal edilmiş olması ihtimalini devre dışı bırakmamakla birlikte bir ceza veya muamelenin, “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olabilmesi için rencide edilme veya ızdırabın, meşru bir muamele ya da cezanın barındırdığı rencide olma duygusu ve ızdırabın ötesine geçmiş olması gerekmektedir (Rıda Boudraa, § 62).

108. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını ve dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak iddialarını kanıtlamak başvurucuya düşer. Başvurucunun; kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19-20).

109. Somut olayda başvurucular, başvuru formu ve eklerinde Savcılığa sevk edilmelerini müteakip adliyede bekletildikleri yerin fiziksel koşullarının durumuna ilişkin belge ya da bilgi sunmamışlardır. Başvurucular; yalnızca bekletildikleri yerin havasız olduğunu, penceresinin bulunmadığını, kalabalık olduğunu ve bekletildikleri bölümde oturacak yer bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Bu itibarla başvurucuların şikâyetleri değerlendirilirken başvurucular tarafından bildirilen bu koşullar ile sınırlı bir inceleme yapılmıştır.

110. Başvurucuların suç şüphesi ile gözaltı kapsamında adliyede tutuldukları yerin penceresinin bulunmadığı, havasız ve kalabalık olduğu, bekletildikleri yerde oturacak yer bulunmadığı yönündeki şikâyetlerine ilişkin; gözaltında tutuldukları süre, tutma koşulları nedeniyle başvurucuların ruhsal ve fiziksel yönden sağlıklarının bozulduğu yönünde bir tespitin ve hatta şikâyetin bulunmaması, muamelenin niteliği ile birlikte değerlendirildiğinde tutuldukları yerin maddi koşulları nedeniyle başvurucuların maruz bırakıldıkları durumun, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilmesi için gereken asgari ağırlık eşiğine ulaşmadığı sonucuna varılmıştır.

111. Açıklanan nedenlerle başvurucuların gözaltında iken adliyede tutulma koşulları nedeniyle kötü muamele gördükleri iddialarına ilişkin bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

112. Başvurucular, arama sırasında müvekkilleri ile aralarındaki mesleki sır niteliğinde olan yazışmalara el konulduğunu ve bilgisayarlarına el konularak imajlarının alındığını ileri sürmüşlerdir.

113. Bakanlık görüşünde AİHM’e göre suçun maddi delillerini toplamak ve gerektiğinde sorumluları kovuşturmak amacıyla arama ve el koyma tedbirlerine başvurulabileceği ancak bu tür müdahalelere ilişkin keyfîliğe ve istismara karşı yeterli ve etkili koruyucuların sağlanması gerektiği belirtilmiştir.

114. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

115. Anayasa’nın 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşme’nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra, içeriği ve biçimi ne olursa olsun, haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No: 2013/7054, 6/1/2015, §§ 48-50).

116. Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı, gerek Anayasa’da gerekse Sözleşme’de güvence altına alınmıştır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramı, avukatların müvekkilleri ile yazışmalarını ve bilgisayarlarındaki iletişime ilişkin kayıtları da içine almaktadır. Dolayısıyla başvurucuların, müvekkilleri ile yazışmalarına el konulduğu ve bilgisayarlarındaki kayıtların imajının alındığı iddialarının, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında bulunan haberleşme hürriyeti çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Campbell ve Fell/İngiltere, B. No: 7819/77-7878/77, 28/6/1984, §§ 108-110, 114-120).

117. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 87, 88).

118. Somut olayda İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013 tarihli kararı uyarınca İstanbul ilinde bulunan Halkın Hukuk Bürosu isimli avukatlık bürosunda yapılan aramada, üzerinde “Son Mektuplar” yazılı bir klasörün içerisinde yer alan belgelerin, avukat-müvekkil ilişkisi hakkında olduğu belirtildiğinden numaralandırılmadan ve incelenmeksizin mühürlenerek ayrı torbaya konulduğu Cumhuriyet savcıları ve kolluk görevlilerince düzenlenen tutanak içeriklerinden anlaşılmaktadır. Anılan belgelere yönelik belirtilen usulün dışında bir yöntemle el koyma işlemi yapıldığına yönelik başvurucuların iddiası bulunmamaktadır. Hâkimliğin 17/1/2013 tarihli arama kararı uyarınca başvurucu Şükriye Erden’in İstanbul ilinde bulunan evinde yapılan aramada, başvurucunun müdafii ve baro temsilcisi, el konulan doküman ve evrakların bir kısmının mesleki faaliyete ilişkin olduğunu belirterek arama ve el koyma işleminin hukuka aykırı olduğuna dair arama tutanağına şerh düşmüşlerse de el konulan hangi doküman ve evrakın başvurucunun mesleki faaliyetine ilişkin olduğu ve bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olup olmadığı hususlarında bir açıklamada bulunmamışlardır. Öte yandan başvurucuların evlerinde ve bürolarında yapılan aramalarda ele geçirilen bir kısım sabit disk, hafıza kartı, CD, Mp3 player, kamera kayıt cihazı, flash bellek ve disket gibi dijital verilerin imajları alınmıştır.

119. 5271 sayılı Kanun’un 130. maddesinde şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla avukat bürolarında yapılacak aramalarda el koyma işleminin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre arama sonucu el konulmasına karar verilen materyaller bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyarsa bu materyaller ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenecek ve soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden bu konuda gerekli kararı vermesi, istenecektir. Yetkili hâkim el konulan materyalin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında el konulan materyal derhâl avukata iade edilecek ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılacaktır. Bu konuda soruşturma aşamasında hâkim tarafından verilecek olan karara karşı 5271 sayılı Kanun’un 267. maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulabilecektir.

120. Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak aramalarda kopyalama ve el koyma işlemi, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi suretiyle yapılacaktır. Maddede alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verileceği belirtilmiştir. Dijital verilere el konulmasına dair soruşturma aşamasında hâkim tarafından verilecek olan karara karşı da 5271 sayılı Kanun’un 267. maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulabilecektir.

121. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde, İstanbul ilinde bulunan Halkın Hukuk Bürosunda yapılan aramada el konulan ve arama sırasında avukat ile müvekkili arasındaki mesleki yazışmalar olduğu ifade edildiğinden numaralandırılmadan ve incelenmeden ayrı bir torbaya konularak mühürlenen belgeler hakkında 5271 sayılı Kanun’un 130. maddesi uyarınca ilgili Hâkimlik tarafından ne yönde karar verildiği, başvurucuların bu karara karşı itiraz yoluna başvurup başvurmadıkları ve başvurulmuş ise itiraz merciince itirazın ne şekilde sonuçlandırıldığı; yine başvurucu Şükriye Erden’in İstanbul ilinde bulunan evinde yapılan aramada el konulan doküman veya evraklardan herhangi birinin, avukat ile müvekkili arasındaki mesleki yazışmalar olduğundan bahisle 5271 sayılı Kanun’un 130. maddesi uyarınca ilgili Hâkimliğe başvurulup başvurulmadığı, başvurulmuş ise Hâkimlik tarafından ne yönde karar verildiği, başvurucunun bu karara karşı itiraz yoluna başvurup başvurmadığı ve başvurulmuş ise itiraz merciince itirazın ne şekilde sonuçlandırıldığı; ayrıca başvurucuların bürolarında ve evlerinde yapılan aramalar sonucunda el konularak yedekleri alınan dijital verilere ilişkin olarak ilgili Hâkimlik tarafından 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesine göre verilen el koyma kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulup başvurulmadığı ve başvurulmuş ise itiraz merciince itirazın ne şekilde sonuçlandırıldığı hususlarında bilgi ve belge bulunmamaktadır.

122. Başvurucuların anılan şikâyetlerine ilişkin olarak ilgili yargısal mercilere başvurmadan ve başvurulmuş ise olağan kanun yolları tüketilmeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmaları, bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmamaktadır.

123. Açıklanan nedenlerle başvurucuların haberleşme hürriyetlerinin ihlal edildiği iddiaları ile ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 e. Özel Hayatın Gizliliğine ve Konut Dokunulmazlığına Saygı Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

124. Başvurucular; mahkeme kararı gerekmesine rağmen tek hâkim tarafından verilen karar uyarınca avukatlık bürolarında arama ve el koyma işlemi yapıldığını, İstanbul ilinde bulunan Halkın Hukuk Bürosu hakkında verilen arama kararına dayanılarak büronun üst katında bulunan ve konut olarak kullanılan yerde de arama yapıldığını, aramanın kolluk görevlilerince yapıldığını, kolluğa gerekçesiz olarak gece arama yetkisi verildiğini, Cumhuriyet savcısı beklenmeden kapı kırılarak içeri girildiğini ileri sürmüşlerdir.

125. Bakanlık görüşünde, bir suç şüphelisinin yakalanması veya işlenmiş bir suç fiiliyle ilgili delillere ya da suçun işlenmesini önlemek üzere suç vasıtalarına el konulması amacıyla kişinin üstünün, eşyasının, aracının, konut veya iş yerinin ve eklentilerinin aranmasının Sözleşme’nin 8. maddesi ile korunan haklara müdahale teşkil ettiği ancak Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “hukuka göre” yapılmış olması, “meşru bir amaç” taşıması ve “demokratik bir toplumda gerekli olması” hâlinde bu tür bir müdahalede bulunulabileceği belirtilmiştir.

126. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin; özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; 21. maddesinde de kimsenin konutuna dokunulamayacağı belirtilmiştir (AYM, E.2003/38, K.2005/63, 12/10/2005).

127. Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur (AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011).

128. Modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı da sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Bazı hâllerde bu haklara da müdahale edilmesi gerekebilmekte, kişiler de önemli nedenlerle yapılan bu müdahalelere katlanmak durumunda kalmaktadırlar (Benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011).

129. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu koruma, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte özel hayat kavramının; herkesin, kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu alandan uzak tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır (Faris Korkmaz, B. No. 2013/6995, 8/9/2015, § 33).

130. Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde, bu maddeler ile koruma altına alınan haklar bakımından aynı sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Buna göre özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak sınırlanabilir.

131. Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde sayılan nedenlerden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü özel kağıtları ve eşyası aranamayacak ve bunlara el konulamayacak, kimsenin konutuna girilemeyecek, arama yapılamayacak ve buradaki eşyaya el konulamayacak, yetkili mercii kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacak; hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklayacak, aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkacaktır (AYM, E.2003/38, K.2005/63, 12/10/2005).

132. Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suç işlendikten sonra delillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi için bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak şekilde yürütülen bir koruma tedbiridir. Arama ile başlıca özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve vücudun dokunulmazlığı gibi temel haklar sınırlandırılmış olur (AYM, E.2005/43, K.2008/143, 18/9/2008).

133. AİHM konut kavramını genellikle özel yaşamın ve aile yaşamının geliştiği, maddi olarak belirlenmiş yer olarak tanımlamıştır (Giacomelli/İtalya, B. No: 59909/00, 2/11/2006, § 76). Öte yandan AİHM, konut kavramını iş yerlerini de kapsayacak şekilde genişletmiş; bu bağlamda bir kişinin mesleğini sürdürdüğü bürosunun, özel bir kişinin işlettiği şirketin faaliyetlerinin yürütüldüğü kayıtlı merkezin, tüzel kişilerin kayıtlı merkezlerinin, şubelerinin ve diğer iş yerlerinin bu kapsamda olduğunu ifade etmiştir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 30; Petri Sallinen/Finlandiya, B. No: 50882/99, 27/12/2005, § 70).

134. AİHM’e göre ceza soruşturmasında arama ve el koyma yetkilerinin kullanılması meşru olmakla birlikte başvuruya konu olayın şartları çerçevesinde, bu tedbirlere yerinde ve yeterli gerekçelerle ve orantılı olarak başvurulması gerekir. Bu konu değerlendirilirken özellikle arama izninin verildiği sırada başka bir delilin varlığı gibi şartların, arama izninin içeriği ve kapsamı, arama sırasında bağımsız gözlemcilerin bulunması, aramanın gerçekleştirilme biçimi ve aramadan etkilenen kişinin işi ve itibarına yönelik olan etkinin boyutu gibi hususlar gözönüne alınmalıdır (Chappell/İngiltere, B. No: 10461/83, 30/3/1989, § 60; Buck/Almanya, B. No: 41604/98, 28/4/2005, § 45).

135. Somut olayda silahlı terör örgütü üyesi olduklarından bahisle suç şüphesi bulunan ve avukat olarak görev yapan başvurucular hakkında İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013 tarihli kararları uyarınca İstanbul ve Ankara illerinde bulunan “Halkın Hukuk Bürosu” isimli avukatlık bürolarında, İstanbul ilinde bulunan büronun eklentisi olup bir kısım başvurucular tarafından kısmen konut olarak kullanılan bölümlerde, Çağdaş Hukukçular Derneğinin Ankara’da bulunan Genel Merkezinde ve İstanbul Şubesinde, bir kısım başvurucuların evlerinde ve araçlarında, Baro temsilcilerinin refakatiyle suç delili elde etmek amacıyla aramalar yapılmıştır. Söz konusu arama işlemleri, Cumhuriyet savcılarının denetiminde gerçekleştirilmiş olup ayrıca aramalara başvurucuların müdafileri de katılmıştır. Başvurucular hakkında arama kararı verildiğinde başvurucuların suç şüphesi altında bulunduklarına ilişkin “Hollanda ve Belçika Adli Makamları tarafından adli istinabe yolu ile teslim edilen örgüt arşivinin yer aldığı dokümanlar” gibi bir kısım delillerin bulunduğu görülmektedir.

136. Buna göre Halkın Hukuk Bürosu isimli avukatlık bürolarında ve kısmen konut olarak kullanılan eklentilerinde, başvurucuların üyesi oldukları Derneğin Genel Merkezinde ve İstanbul Şubesinde, bir kısım başvurucuların evlerinde ve araçlarında yapılan arama işlemleri “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan başvurucular hakkında yürütülen soruşturmada suç delillerinin elde edilmesi amacıyla yapıldığından Anayasa ile düzenlen “millî güvenlik”, “kamu düzeni”, “suç işlenmesinin önlenmesi” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” şeklindeki sınırlama sebeplerine uygundur (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011). Öte yandan arama işlemleri, 3713 sayılı Kanun’un mülga 10. maddesi ile görevli kılınan hâkim tarafından verilen kararlar uyarınca yapılmış; ayrıca yapılan aramalar 5271 sayılı Kanun’un 130. maddesinde öngörülen usuller çerçevesinde Cumhuriyet savcılarının denetiminde ve Baro temsilcisinin refakatinde yerine getirilmiştir. Dolayısıyla başvurucuların özel hayatlarının gizliliği ve konut dokunulmazlıklarına yapılan müdahale, anılan haklara yönelik anayasal sınırlama sebepleri çerçevesinde Anayasa ve Kanun ile öngörülen usule göre ve suç delili elde edilmesi meşru amacına dayalı olarak bağımsız gözlemciler olan Baro temsilcilerinin gözetiminde gerçekleştirilmiş olup müdahalenin niteliği ve müdahale ile öngörülen meşru amaç gözönüne alındığında demokratik bir toplumda gereklidir.

137. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, yapılan arama işlemlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

 f. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

138. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

139. Anayasa’da yer alan kurallara benzer şekilde Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında herkesin özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğu, anılan fıkranın (a) ve (f) bentlerinde belirtilen hâller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı belirtilmiştir (Mehmet İlker Başbuğ, B. No: 2014/912, 6/3/2014, § 42).

140. Kişi hürriyetine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 19. maddesinin amacı kişileri keyfî bir şekilde hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı korumak olup maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi hürriyetine getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması gerekir (Abdullah Ünal, B. No: 2012/1094, 7/3/2014, § 38).

i. Hukuka Aykırı Olarak Gözaltına Alınma İddiası

141. Başvurucular, avukat olmaları nedeniyle ifadeleri yalnızca Cumhuriyet başsavcılığı tarafından alınabilecekken haklarında gözaltına alma kararı verildiğini ileri sürmüştür.

142. Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

143. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 87, 88).

144. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

145. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E. 2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 “Davacılar vekilleri aracılığıyla kasten yaralama olayına karıştıkları gerekçesi ile yetkili Cumhuriyet savcısının gözaltı emri olmaksızın kanuna aykırı şekilde gözaltına alındıkları ve bir gün gözaltında kaldıkları nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 141 ve devamı maddeleri uyarınca manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Yargılama yapan Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince, tazminat istemine konu ceza davasının derdest olup, henüz sonuçlanmadığı, gözaltında geçirilen sürelerin TCK’nın 63. maddesi uyarınca cezadan mahsubunun söz konusu olabileceği, derdest davalarda koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davası açılamayacağı gerekçeleriyle, tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

 ...

 5271 sayılı CMK’nın; “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesi incelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı yasal düzenlemeden açıkça anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olay incelendiğinde, talebin dava sonucuyla veya verilecek hükümle bir ilgisi bulunmamaktadır. Gözaltında veya tutuklulukta geçen sürelerin, sanıkların mahkumiyeti halinde bu cezalarından mahsubu imkanının bulunması da ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir. Hal böyle iken, davanın esasıyla ilgili henüz hüküm verilmediği ve derdest davalarda koruma tedbirlerine dayalı olarak dava açılamayacağına ilişkin gerekçenin yasal bir dayanağı bulunmadığı gibi mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi de isabetsiz olup, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi,

 Kanuna aykırı olup...”

146. Buna göre gözaltı işleminin hukuka aykırı olması hâlinde asıl davanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi hükümlerine göre tazminat talep edilmesi mümkündür.

147. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararı “tutuklu” kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak başvurucular lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir.

148. Başvurucular hakkında verilen gözaltı kararının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi kapsamında açılacak davada da incelenebilir. Nitekim Yargıtay içtihadı bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde tazminata da hükmedilebilecektir.

149. Somut olayda 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucuların durumlarına uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvuruların incelenmesinin, bireysel başvurunun “ikincil niteliği” ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

150. Açıklanan nedenlerle başvurucuların hukuka aykırı olarak gözaltına alındıkları iddiaları ile ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

 ii. Tutuklamanın Hukuki Olmadığı İddiası

151. Başvurucular; haklarında kişiselleştirme yapılmadan, toplu yapılan bir değerlendirme sonucunda, kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular açıklanmadan gerekçesiz bir şekilde haklarında tutuklama kararı verildiğini ileri sürmüşlerdir.

152. Öte yandan başvurucular; haksız tutuklama nedeniyle müvekkillerinin yasal işlemlerini yerine getiremediklerini, avukat olarak mesleki faaliyetlerinin soruşturma konusu edildiğini ve bu faaliyetlerine dayanılarak tutuklandıklarını belirterek Anayasa’nın 48. maddesi ile güvence altına alınan çalışma hürriyetlerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların tutuklanmaları nedeniyle mesleklerini icra edememeleri, hürriyetlerinden yoksun kalmalarının doğal sonucu olup ayrıca başvurucuların çalışma hürriyetlerine bir müdahalede bulunulmamıştır. Başvurucuların mesleki faaliyetlerinin soruşturma konusu edildiği ve bu faaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları iddiası ise tutuklamanın hukukiliğine ilişkin bir şikâyet niteliğindedir. Bu nedenlerle başvurucuların anılan iddialarının, tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddiası çerçevesinde incelenmesi uygun görülmüştür.

153. Bakanlık görüşünde, aynı nitelikteki iddialara ilişkin daha önce yapılan başvurularda görüş bildirildiğinden eldeki başvuruda başvurucuların bu iddiaları hakkında görüş bildirilmeyeceği belirtilmiştir.

154. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

155. Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

156. Tutukluluk 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 100. maddeye göre kişi ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa, (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste hâlinde belirtilmiştir (Ramazan Aras, § 46).

157. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir (Abdullah Ünal, § 39).

158. Diğer taraftan özgürlük hakkı, adli makamlarla güvenlik görevlilerinin özellikle organize suçlarla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim AİHM, Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin güvenlik görevlilerinin bilhassa organize olanlar olmak üzere suçlulukla etkili olarak mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye sebep olabilecek biçimde uygulanmaması gerektiğini vurgulamaktadır (Dinç ve Çakır/Türkiye, B. No. 66066/09, 9/7/2013, § 46).

159. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre bir kişi, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmak koşuluyla hakkında dava açmak için gerekli delillerin tespiti amacıyla tutulabilir. Tutmanın amacı ayrıca kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87).

160. Somut olayda başvurucuların yargılandıkları davada, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 1/7/2013 tarihli iddianame ile başvurucuların DHKP/C terör örgütü adına faaliyet yürüten “Halkın Hukuk Bürosu” isimli yapılanmada yer aldıklarının, bu kapsamda gözaltına alınan ya da yargılanmakta olan DHKP/C terör örgütü mensuplarına örgütün talimatıyla hukuki yardımda bulunduklarının, bu kişilerin ve yakınlarının örgüte olan bağlılık ve aidiyet duygularını pekiştirdiklerinin, gözaltına alınan şüphelilerin gözaltında bulundukları süre zarfında ifade vermelerini ve örgütsel sırları ifşa etmelerini engellemek amacıyla baskı ve tehdit içerikli girişimlerde bulunduklarının, örgüte iletilmesi gereken önemli bilgileri, örgütün diğer ilgili yapılanmalarına ilettiklerinin iddia edildiği görülmektedir (bkz. § 26).

161. Öte yandan iddianamede başvuruculara; örgütsel faaliyetlerde kullanılmak üzere örgütten para almak, örgüt üyelerini evlerinde barındırmak ve tedavilerini yaptırmak, avukat olarak mesleki faaliyetlerini örgüt yöneticilerinden aldıkları talimatlar doğrultusunda yerine getirmek ve bu faaliyetlerine ilişkin örgüt yöneticilerine bilgi vermek, intihar saldırısında bulunan örgüt üyelerinin cenaze merasimlerini örgüt propagandasına dönüştürmeye yönelik faaliyetlerde bulunmak, gözaltına alınan ve müdafiliğini yürüttükleri örgüt üyelerine açlık grevi yapmaları, ifade vermemeleri ve görevlilere direnmeleri yönünde telkinde bulunmak, örgütün silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katılmak, örgüt üyelerinin şiddet içerikli bir kısım eylemlerinde kurye olarak görev almak, örgüt mensuplarına yapılan toplantılarda örgütsel eğitim vermek, DEV GENÇ tarafından yapılan eylemlerin organize edilmesinde yer almak, örgüt ile ilgili yürütülen soruşturmalar ve kovuşturmalar kapsamında cezaevinde tutuklu ya da hükümlü olarak bulunan örgüt mensuplarının ölüm orucu eylemine katılmalarını sağlamak, müdafiliğini yaptıkları şüphelilere örgütsel talimatları iletmek, barodan özel avukat talep eden örgüt üyelerini baskı altına alarak şüphelilerin bu taleplerini engellemeye çalışmak, örgütün deşifre olmasını sağlayan beyanlarda bulunan kişilerin ifadelerini temin ederek örgüt üst yönetimine ve arşivine aktarmak, cezaevinde bulunan örgüt mensuplarına örgüt yönetiminin talimatlarını iletmek, örgüt yönetimi ile cezaevinde bulunan örgüt mensupları arasında para vb. konularda kuryelik yapmak gibi suçlamalar yöneltilmiştir (bkz. § 27).

162. İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığıyla ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliğiyle sınırlı bir inceleme yapılmaktadır. Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığı ilk tutma bakımından yeterli olabilir (Hikmet Kopar ve diğerleri, B. No: 2014/14061, 8/4/2015, § 84).

163. Başvurucuların; iddianame ile kendilerine isnat edilen eylemleri işleyip işlemedikleri, isnat edilen eylemlerin iddianamede belirtilen suçları oluşturup oluşturmadığı devam etmekte olan yargılamanın sonucunda ve bir bütünlük içerisinde görevli Mahkemece belirlenecektir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açık keyfîlik bulunması hâlinde, hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere, isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır.

164. Somut olayda başvurucular hakkında yürütülen soruşturmanın niteliği ve kapsamı gözönüne alındığında İstanbul (1) No.lu Hâkimliği tarafından, soruşturma dosyasında bulunan “teknik ve fiziki takip tutanakları ile gizli tanık beyanlarına” dayanılarak başvurucuların isnat edilen DHKP/C terör örgütü adına faaliyetlerde bulunmak suretiyle “silahlı terör örgütü üyesi olma” suçunu işlediklerine yönelik kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu gerekçesiyle tutuklama kararı verildiği görülmektedir (bkz. § 19). Başvurucuların tutuklama kararına yönelik itirazlarını değerlendiren İstanbul (2) No.lu Hâkimliği de dosya içerisinde bulunan “Hollanda ve Belçika ülkelerinden gönderilen belgeler, fiziki takip ve iletişimin tespiti tutanakları, fotoğraflar, teşhisler, şüphelilerin ev ve bürolarındaki aramalarda ele geçen deliller, gizli tanık beyanları ve başka soruşturmalardaki şüpheli ifadelerine” dayanarak başvurucuların isnat edilen suç yönünden kuvvetli suç şüphesi altında olduklarını kabul etmiştir (bkz. § 20). Başvurucular hakkında düzenlenen iddianamede başvurucuların isnat edilen suçlardan cezalandırılmaları talep edilmiş ve delil olarak özellikle “Hollanda ve Belçika Adli Makamları tarafından adli istinabe yolu ile teslim edilen örgüt arşivinin yer aldığı dokümanlar, arama ve el koyma tutanakları, inceleme tutanakları, fotoğraftan teşhis tutanakları, daha önce örgüt üyeliğinden soruşturma geçiren şüpheli anlatımları, tanık anlatımları, gizli tanık anlatımları, müşteki beyanı, olay evrakları, adli tıp raporu, kroki, emanet eşyaları”na dayanılmıştır (bkz. § 25). Dava dosyası, iddianame ile başvuruculara isnat edilen ve yukarıda özetlenen eylemler ile başvurucular hakkında verilen tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarındaki gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde başvurucular yönünden suç işlemiş olabileceklerinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Başvuruculara isnat edilen “silahlı örgüt üyesi olma” suçu, 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve Kanun gereği “tutuklama nedeni varsayılabilen” suçlar arasında olduğundan olayda bir tutuklama nedeninin de bulunduğu görülmektedir. Öte yandan başvurucular hakkında verilen tutuklama kararında, tutuklamanın ölçülü olduğu ifade edilmiş; tutuklamaya itirazın reddi kararında ise isnat edilen suçun ağırlığı, suç için öngörülen ceza miktarı, başvurucuların yurt dışı irtibatları dikkate alınarak kaçma şüphelerinin bulunduğu belirtilerek tutuklama nedenleri açıklanmıştır.

165. Açıklanan nedenlerle başvurucuların; haklarında kişiselleştirme yapılmadan, toplu yapılan bir değerlendirme sonucunda, kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular açıklanmadan ve gerekçesiz bir şekilde tutuklama kararı verildiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 iii. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığı İddiası

166. Başvurucular, soruşturmada “kısıtlama” kararı verilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

167. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ve AİHM’in benzer kararlarına atıf yapılarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin korunmadığı bir davada adil bir yargılamadan söz etmenin olanaklı olmadığı, Sözleşme’de açıkça düzenlenmeyen müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bendinde önemli dayanak noktalarının olduğunu ve koruma altına alındığını belirtmiştir.

168. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanan kimseye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl, toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini öngörmektedir.

169. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

170. Anayasa’nın anılan hükmü uyarınca hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Fıkrada öngörülen bu prosedürde adil yargılanma hakkının bütün güvencelerini sağlamak mümkün değil ise de iddia edilen tutmanın koşullarına uygun somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 122, 123).

171. Tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargı” ilkelerine riayet edilmesi gerekir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30).

172. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Taraflardan birine tanınıp diğerine tanınmayan avantajın, fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, § 70).

173. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (Bülent Karataş, § 71).

174. AİHM, müdafiin dosya içeriğini incelemesinden mahrum bırakılmasını silahların eşitliği ilkesinin ihlali olarak değerlendirmektedir (Ceviz/Türkiye, B. No: 8140/08, 17/7/2012, § 41). Ancak AİHM’e göre millî güvenlik, suçların araştırılmasına ilişkin polisiye yöntemlerin gizli kalma gerekliliği ya da üçüncü bir kişinin temel haklarının ve kamu düzeninin korunması için gerektiği ölçüde çelişmeli yargılama ilkesi kısıtlanabilir. Bununla birlikte savunma haklarının kısıtlanması nedeniyle karşılaşılan zorlukların yargılama sırasında yeteri kadar giderilmesi gerekir (A. ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 3455/05, 19/2/2009, § 205).

175. AİHM’e göre yakalanan bir kimseye, yakalanmasının temel maddi ve hukuki sebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit bir dilde açıklanmalı ve böylece kişi, eğer uygun görürse yakalanmasının Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmek üzere mahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrası, verilen bilgilerin yakalanan kişiye isnat edilen suçların tam bir listesini içermesini gerektirmemektedir (Bordovskiy/Rusya, B. No: 49491/99, 8/2/2005, § 56; Nowak/Ukrayna, B. No: 60846/10, 31/3/2011, § 63).

176. AİHM, ifadesi alınırken başvurucuya erişimi kısıtlanan belgelerin içeriğine ilişkin sorular sorulmuş ve başvurucunun tutukluluk kararına yönelik itirazında bu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuş olması durumunda başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden belgelere erişiminin olduğuna, içerikleri hakkında yeterli bilgiye sahip olduğuna ve bu nedenle de tutukluluk hâlinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânını elde ettiğine karar vermektedir (Ceviz/Türkiye, § 43; Hebat Aslan ve Firas Aslan/Türkiye, B. No: 15048/09, 28/10/2014, § 62). Böyle bir durumda kişi, tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahiptir (Hidayet Karaca, B. No: 2015/144, 14/7/2015, § 107).

177. Somut olayda başvurucuların Cumhuriyet Savcılığı ve sorgu sürecinde alınan savunmaları incelendiğinde başvuruculara, isnat edilen suçun içeriğine yönelik bilgi verildiği, isteyen müdafilere suçlamaya dayanak bir kısım belgeleri ve soruşturma dosyasını inceleme imkânı sağlandığı, başvurucuların haklarındaki suç isnadına ilişkin temel bilgilere sahip olarak müdafileriyle birlikte suç isnadına dayanak olan belge ve delillere yönelik vasıflandırma da yapmak suretiyle ayrıntılı şekilde savunma yaptıkları görülmektedir. Yine başvurucuların, tutuklama kararlarına karşı yaptıkları itiraz kapsamında sundukları dilekçelerinde usul ve esasa ilişkin olarak ayrıntılı bir biçimde savunmada bulundukları tespit edilmiştir. Öte yandan başvurucuların 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak kuralda belirtilen ifadelerini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklara erişimlerinin kısıtlandığı yönünde bir şikâyetleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucuların ve müdafilerinin isnat edilen suçlamaya ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

178. Suç işlendiği şüphesine bağlı olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvuruculara veya müdafilerine bildirilmiş ve başvuruculara bunlara itiraz etme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle başvurucuların soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksun bırakıldığı ve bu itibarla silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğinin kabulü mümkün değildir.

179. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, soruşturmada kısıtlama kararı verilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 iv. İtiraz İncelemesinin Duruşmasız Yapıldığı İddiası

180. Başvurucular, tutuklamaya yönelik itiraz incelemesinin duruşmasız yapıldığını ileri sürmüşlerdir.

181. Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

182. Tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargı” ilkelerine riayet edilmelidir (bkz. § 171).

183. AİHM’e göre Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasından kaynaklanan ilk temel teminat, tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Tutuklu kişi, bu haktan düzenli ararlıklarla yararlanabilmelidir (Knebl/Çek Cumhuriyeti, B. No: 20157/05, 28/10/2010, § 85).

184. Hürriyeti kısıtlanan kişinin, salıverilme talebine ilişkin karar veren ilk derece mahkemesi huzurunda hazır bulunması ancak itiraz incelemesinin yapıldığı mahkemenin önüne çıkmaması ve burada duruşma yapılmaması, silahların eşitliği ilkesi gözetildiği müddetçe Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası ile sağlanan teminatları ihlal etmez (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 67).

185. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca tutukluluğun devamına ilişkin olarak mahkemelerce verilen kararlara yapılan her itirazda başvurucunun dinlenilmesi gerekli olmamakla beraber tutuklu kişinin makul aralıklarla dinlenilmeyi talep etme hakkı vardır (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 68).

186. Somut olayda itiraz incelemesi sırasında duruşma yapılmamıştır. Başvurucuların ve Cumhuriyet savcısının tutukluluk hâlinin hukuka aykırı olup olmadığına ilişkin sözlü açıklama yapmak üzere Mahkemeye çağrılmadığı ve dinlenmediği incelemede silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğinden bahsedilemez (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 71).

187. Somut olayda başvurucular, İstanbul (1) No.lu Hâkimliğinin 20-21/1/2013 tarihli kararları ile tutuklanmışlardır. Başvurucular hakkında tutuklama kararı verilirken Hâkimlik tarafından kendilerine isnat edilen suçlar açıklanmış, yasal hakları hatırlatılmış, başvurucuların ve müdafilerinin hem suçlamaya hem de Cumhuriyet Savcılığının tutuklama talebine karşı sözlü beyan ve savunmaları alınmıştır. Başvurucular 28/1/2013 tarihinde tutuklama kararlarına itiraz etmiş, itiraz dilekçelerinde incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmişlerdir. İtirazı inceleyen İstanbul (2) No.lu Hâkimliği 1/2/2013 tarihli kararı ile başvurucuların, incelemenin duruşmalı yapılması talebini “yasal olarak imkân bulunmadığı” gerekçesiyle kabul etmemiş ve incelemesini dosya üzerinden gerçekleştirerek itirazı reddetmiştir.

188. Buna göre İstanbul (1) No.lu Hâkimliği tarafından başvurucuların ve müdafilerinin sözlü olarak dinlenilmesi ve sonrasında tutuklanmalarına karar verildiği tarihler (20-21/1/2013) ile İstanbul (2) No.lu Hâkimliği tarafından başvurucuların tutukluluğa itirazlarının duruşmasız olarak incelendiği tarih (1/2/2013) arasında 11-12 günlük bir zaman dilimi bulunmaktadır. AİHM içtihatlarına göre bir ayın altındaki süre (28 gün) aralığında tutukluluğun devamına ilişkin incelemenin, ilgili dinlenilmeden yapılması Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ihlali olarak değerlendirilmemektedir (Çatal/Türkiye, B. No: 26808/08, 17/4/2012, §§ 41, 42).

189. 5271 sayılı Kanun'un 267. maddesine göre resen ya da talep üzerine tutukluluk hakkında verilmiş tüm kararlar bir başka mahkeme önünde itiraza konu edilebilmektedirler. Böyle bir sistemde başvuruya konu olay bakımından her bir itirazın duruşmalı incelenmesi tutukluluk bakımından yargılamanın itiraz merciinde tekrar edilmesi anlamına gelecektir. Dolayısıyla başvurucuların tutuklandıkları tarihlerden 11-12 gün sonra yapılan itiraz incelemesinin duruşmasız olmasının çelişmeli yargılama ilkesini ihlal ettiği söylenemez.

190. Açıklanan nedenlerle başvurucuların tutuklamaya itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapıldığı iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 g. Düşünceyi Açıklama ve Yayma ile Dernek Kurma Hürriyetlerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

191. Başvurucular soruşturmanın, üyesi oldukları Derneğin faaliyetlerine yöneldiğini ve dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdikleri faaliyetleri nedeniyle tutuklandıklarını ileri sürmüşlerdir.

192. Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

193. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.”

194. Anayasa’nın “Dernek kurma hürriyeti” kenar başlıklı 33. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.

 Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.”

195. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü; herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü; kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (Bekir Coşkun, B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 33)

196. Öte yandan ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. İfade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil; incitici, şoke edici ya da rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu yinelenmelidir. İfade özgürlüğü, yokluğu hâlinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49). İfade özgürlüğü, bazı istisnalara tabi ise de bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerekir (Kadir Sağdıç, B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 48).

197. Örgütlenme özgürlüğü ise bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir oluşum meydana getirerek bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir. “Örgütlenme” kavramının Anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı olarak ve eş güdüm içerisinde yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması, Anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez (Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 30).

198. Demokrasilerde vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları izleyebileceği örgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. Demokrasilerde böyle bir “örgüt”, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gereken temel haklara sahiptir (Tayfun Cengiz, § 31).

199. AİHM, ceza yargılaması sürecinde tutukluluk nedeniyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiği durumda bununla bağlantılı olarak ifade hürriyeti açısından yaptığı değerlendirmede tutuklama tedbirinin tamamen varsayımsal bir risk olarak değerlendirilemeyeceğini, aksine gerçek ve fiilî bir zorlama teşkil edeceğini, bu açıdan Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından koruma altına alınan ifade özgürlüğünün kullanımına bir “müdahale” oluşturacağını tespit etmiştir (Nedim Şener/Türkiye, 38270/11, 8/7/2014, § 96).

200. Somut olayda başvurucular Çağdaş Hukukçular Derneğinin üyeleridirler. Öte yandan başvuruculardan Selçuk Kozaağaçlı Genel Başkan, Taylan Tanay İstanbul Şubesi Başkanı, Avni Güçlü Sevimli İstanbul Şubesi Sekreteri, Nazan Betül Vangölü Kozaağaçlı Ankara Şubesi Yönetim Kurulu Üyesi olarak Dernekte yönetici konumunda görev yapmaktadırlar. Başvurucular, soruşturmanın Derneğin faaliyetlerine yöneldiğini iddia etmektedirler.

201. Başvurucuların üyesi oldukları Derneğin amacı, Dernek Tüzüğü’nün 2. maddesinde “Hukukun, insanlığın binlerce yıllık tarihsel kazanımlar ışığında geliştirilmesi, insanın özgürleşmesi ve demokratiklik temeline dayalı, toplum bilinci ile güvence altına alınmış bir hukuk sisteminin kurulması, başta yaşam hakkı olmak üzere temel haklara ve insanlık onuruna yönelik her türlü saldırının önlenmesi için çalışma yapmak” olarak belirtilmiştir. Başvurucular hakkında yürütülen soruşturmada başvurucuların DHKP/C terör örgütünün üyesi oldukları, örgüt adına şiddeti teşvik eden propaganda faaliyetlerinde bulundukları ve bir kısım şiddet eylemlerine yardım ettikleri, avukatlık görevleri nedeniyle eriştikleri bir kısım bilgileri örgüt yöneticilerine ilettikleri, örgüt üyelerinin barınma ve tedavisine yardım ettikleri iddialarıyla haklarında “silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan cezalandırılmalarına ilişkin dava açıldığı görülmektedir (bkz, §§ 26-27).

202. Başvurucuların tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucuların suç işlemiş olabileceklerinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 151-165). Dolayısıyla başvurucuların; soruşturmanın, üyesi oldukları Derneğin faaliyetlerine yöneldiği ve bu faaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları iddialarının yerinde olmadığı görülmektedir.

203. Açıklanan nedenlerle başvurucuların; soruşturmanın, üyesi oldukları Derneğin faaliyetlerine yöneldiği ve dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdikleri faaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucu İstanbul Barosu yönünden başvurunun kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer başvurucular yönünden,

a. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

b. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

c. Gözaltına alınırken, gözaltı süresince ve sevk edildikleri cezaevi girişinde maruz kaldıkları eylemler nedeniyle işkence, kötü muamelede bulunma ve onur kırıcı davranma yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

d. Gözaltında iken adliyede tutuldukları yerin fiziksel koşulları nedeniyle işkence, kötü muamelede bulunma ve onur kırıcı davranma yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

e. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

f. Özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına saygı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

g. Hukuka aykırı olarak gözaltına alınma nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

h. Tutuklanmaların hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

i. Soruşturma dosyasına erişimlerin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

j. İtiraz incelemesinin duruşmasız yapılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

k. Düşünceyi açıklama ve yayma ile dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına OYBİRLİĞİYLE

17/12/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucular, Avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin yalnızca savcılık tarafından alınacak olmasına rağmen haklarında verilen gözaltı kararının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiklerini ileri sürmüşlerdir.

Mahkememiz çoğunluk görüşü; gözaltına alınmanın hukuka aykırılığının tespitinin 5271 sayılı yasanın 141. maddesine göre açılacak bir tazminat davasında incelenebileceğini, hukuka aykırılık olsa da bu tespit ve ihlal kararının “tutuklunun” serbest kalmasına, imkan vermeyeceğini, aykırılığın gideriminde telafi edici yolun tazminat olduğu nedenleri ile başvuruyu Başvuru Yollarının Tüketilmemiş Olması nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında Anayasa’nın 19. maddesinin 2. fıkrası kanunda öngörülen haller hariç kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını, AİHS’nin 5. maddesi 1. fıkrasında da yasanın öngördüğü usul dışında özgürlükten yoksun bırakılamayacağı ifade edilmektedir.

Kuralda yer alan fikrin özü ve amacı kişinin sahip olduğu hak ve özgürlükleri korumak, insan haklarına, hukukun üstünlüğüne, yasalar çerçevesinde saygı göstermek ve gelişmesine katkıda bulunmaktır.

Ancak Mahkememiz gerekçede, bireysel başvurunun ikincil niteliğini öne çıkarmakta ve ihlalin niteliğine bakarak aşırı bir şekilcilikle, Başvuru yolunun tüketilmesi kuralının katı bir yorumla mutlak bir kural gibi uygulanması gerektiğine vurgu yapmaktadır.

Karar gerekçemizde, tavsiye edilen 5271 sayılı Yasa’nın 141. maddesinin öngördüğü tazminat yolu, Anayasa’nın 19. maddesinin ve Sözleşme’nin 5. maddesi 5. fıkrası bağlamında şeklen doğru gibi gözükse de, ülkemizde benzer bir ihlal ile karşılaşan bir başvurucuyu etkili şekilde tatmin etmiş, istikrar bulmuş, yol olarak kabul edilecek kararlara henüz yoktur.

Kamu otoritesinin hak ve özgürlüklere uygun ve saygın davranmasının temini, hukuk devletinin koruyucu ve uygulayıcılarının asli görevi iken, hukuka aykırı somut işleme karşı etkili olduğu kanıtlanmamış tazminat yolunu, hukuk dışı uygulamayı karşılayacak ve meşru bir zemin olması yolunu açan anlayışın kabulü mümkün değildir.

Hukuka aykırı olarak gözaltına alınma iddiası karşısında haklardan yararlandırılmamayı, kişiler yönünden mağduriyeti telafi edici, şikayeti gidermede makul başarı şansı tanımış emsal kararda yoktur.

Benzer konulara temyiz mercii olarak bakan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin uygulamalarında verilmiş tazminatlar bulunmakta ise de bunların, aykırılığın denetiminde başvuru yolunun etkili olup olmadığı yönünde referans alınmış ve Mahkememize yapılmış bir değerlendirme henüz bulunmamaktadır. Benzer yöndeki AİHM kararı için bakınız (Murat ÖZDEMİR/TÜRKİYE, B.No: 60225/11, 15/4/2015, § 27-34 )

AİHM’nin 5271 sayılı Yasa’nın 141. maddesini 148. maddedeki koşullara bağlaması nedeniyle etkili bir yol olmadığına ilişkin sayısız kararı bulunmaktadır (3719/08, 3746/08, 2422/06, vb).

Mahkememiz kanuna aykırılık olarak nitelenen azami tutukluk sürelerinin aşılması şikayetlerinde, Başvurunun karara bağlandığı tarihte tahliye edilmiş olmalarını da gözeterek verilecek ihlal kararının başvurucunun kişisel durumunda bir değişiklik yaratmayacağını bilmesine rağmen kimi başvuruları kabul edilebilir bulup ihlal kararları vermiş iken. (2012/239, 2013/1789, 2013/1420, 2013/496, 2013/2653) bu kez aynı gerekçe ile somut dosyada verilecek ihlal kararının başvurucunun şahsi durumda bir değişiklik yaratmayacağına vurgu yapılmış ve bu nedenle tazminat yolunu kullanmamış olması başvurunun kabul edilmezliğine gerekçe olmuştur.

Bu konuya ilişkin benzer değerlendirmeler 2013/2950 sayılı Bireysel Başvuru dosyasına yazılı karşıoyda da ayrıntılı şekilde anlatılmıştır.

Anılan nedenler ile, Başvurunun bu kısmının açıkça kabul edilmezliğini haklı kılacak bir neden bulunmadığı gerekçesi ile başvurunun kabul edilebilir bulunup esas yönünden de incelenmesi gerektiğini düşündüğümden karşı yöndeki karar gerekçesine katılınmamıştır.

FARKLI GEREKÇE VE KARŞIOY

I. Baro’nun Bireysel Başvuru Ehliyeti Konusunda Farklı Gerekçe:

1. Başvurucu İstanbul Barosu, avukat olan diğer başvurucuların bireysel avukatlık hakları ile örgütsel olarak savunma hakkının engellenmesine yönelik hak ihlalleri nedeniyle Baro olarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin meslek haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Baronun bireysel başvuru ehliyeti konusunda öncelikle Baro’nun, Anayasa’nın 135. maddesinde yer alan “Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşu” kapsamındaki tüzel kişiliğiyle mi yoksa Anayasa’nın 33. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddeleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünden yararlanan bir tüzel kişi sıfatıyla mı hareket ettiğinin tespit edilmesi gerekir.

3. Anayasa’nın 135. maddesinde “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir” denilmektedir. Buna göre, Anayasa’da sayılan görev ve yetkilerle ilgili olarak baroların kamu tüzel kişisi sayıldığı ve bu kapsamdaki iş ve işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak, bireysel başvuru ehliyetine sahip olmadıkları açıktır. Ancak Barolar, genel idarenin bir parçası da değildirler. Kamu tüzel kişisi olmakla birlikte, örneğin, kamulaştırma yetkileri bulunmamaktadır (Danıştay 6. Dairesinin Esas:1986/212, Karar:1986/321 sayılı kararı).

4. Öte yandan, aynı zamanda bir sivil toplum kuruluşu olan ve bu kapsamda Anayasa’nın ve AİHS’nin örgütlenme özgürlüğüne ilişkin hükümlerinin güvencesi altında olan baroların bu kimlikleriyle, bireysel başvuru yapabilecekleri kabul edilmelidir. Baroların kamusal yetkileri dışındaki özel mülkiyet, ifade özgürlüğü ve örgütlenme ile ilgili iş ve işlemlerine kamu gücü tarafından müdahale edildiğinde, olağan kanun yolları tüketildikten sonra, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabileceklerinin kabul edilmesi gerekir. Aksi takdirde, baro özel mülkiyetine veya baro seçimlerine kamu gücü tarafından yapılacak haksız bir müdahalede Barolar, sıradan bir dernek veya vakfa sağlanan bireysel başvuru imkanından dahi yararlanamayacaktır. Böyle bir durumun, temel haklar ve bireysel başvuru sistematiğine uygun olacağı söylenemez. Bu nedenle, 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki “Özel hukuk tüzelkişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir” şeklindeki ikinci cümlenin amaçsal yorumlanması ve Baroların özel hukuk tüzel kişisi gibi hareket ettikleri durumlarda bireysel başvuru yapmalarına bir engel olarak görülmemesi gerekir.

5. Somut başvuruda, İstanbul Barosu mensubu dokuz avukatın temel hak ihlali iddiası vardır. Başvurucular, İstanbul Barosunun yöneticisi değildir. Yaklaşık 25.000 üyesi bulunan bir Baronun mensubu olan az sayıdaki avukatın tutuklanmasının, bir süre mesleki faaliyetten alıkonulmakla birlikte, Baronun örgütlenme özgürlüğüne yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiğinden söz edilemez. Bu durumda Baronun örgütsel bir mağduriyeti bulunmamaktadır.

6. Bireysel başvuruda bulunabilmek için başvurucunun güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Başvuruda bu koşul yerine gelmediğinden, başvurunun “mağdur sıfatının bulunmaması” nedeniyle reddi gerekir.

7. Yukarıdaki nedenlerle, sonuç itibariyle “kişi bakımından yetkisizlik” kararına, başvuranın kamu tüzel kişisi olması nedeniyle değil, mağdur sıfatının bulunmadığı gerekçesiyle katılmaktayım.

II. Başvurucuların Özel Hayatın Gizliliğine ve Konut Dokunulmazlığına Saygı Haklarının İhlal İddiasına İlişkin Karşıoy:

8. Başvurucular, aynı zamanda konut olarak da kullanılan avukatlık bürolarında kolluğa gerekçesiz olarak gece arama yetkisi verildiğini, Cumhuriyet savcısı beklenmeden kapı kırılarak içeri girildiğini belirtmişlerdir.

9. Başvuruculara yönelik uygulama, Belçika ve Hollanda’dan istinabe yolu ile temin edilen, “örgüt arşivinin yer aldığı dokümanlar” şeklinde tanımlanan delillere dayandırılmıştır. Dosyada yer alan iddianameden, bahse konu dokümanların 2003 yılına ait oldukları, bunların “Hollanda Ulusal Savcılığının 06/02/2007 tarihli yazıları ile teslim edilen tüm araştırma bilgilerinin ve bilişim materyallerinin örgüt arşivinden ele geçirilmesi nedeniyle … delil olarak kullanılabileceğinin” belirtildiği anlaşılmaktadır.

10. Başvurucular, yıllardan beri avukatlık yapmakta olup 1974 yılından beri yasal olarak faaliyet gösteren Çağdaş Hukukçular Derneği’nin üyesidirler. Örgütlendikleri diğer bir dernek olan Halkın Hukuk Bürosu ise bazı suçların işlendiği şüphesi ile bir süredir takip altındadır. İstinabe evraklarının alınması uzun bir sürede gerçekleşmiş ve bütün bu zaman zarfında başvurucuların tutuklanmasını gerektirecek bir eylemi olmamıştır.

11. Bu durumda, başvurucuların konut ve bürolarında yapılan arama her ne kadar meşru bir amaca dayanmakta ve demokratik bir toplumda zorunlu sayılabilecek ise de gece vakti, kapı kırılmak suretiyle arama yapılmasını gerektirecek derecede acil değildir. Bu nedenle, olayda başvurucuların özel hayatının gizliliğine ve konut dokunulmazlığına yapılan müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemez. Başvurunun bu iddia yönünden Kabul Edilebilirliğine karar verilmesi gerekir.

III. Başvurucuların Hukuka Aykırı Olarak Gözaltına Alınma İddiasına İlişkin Karşıoy:

12. Başvurucular, avukat olmaları nedeniyle ifadeleri yalnızca savcılık tarafından alınacak olmasına rağmen haklarında gözaltı kararı verildiğini ileri sürmüşlerdir.

13. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca, gözaltı işleminin hukuka aykırı olması halinde asıl davanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi hükümlerine göre tazminat istenebileceği, bu yönde Yargıtay 12. Ceza Dairesinin E:2012/21752, K:2012/20353 sayılı kararının bulunduğu, bunun tüketilmesi gereken etkili bir yol olduğu, bu yola gidilmediğinden başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmediği” gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

14. AİHM’nin, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesiyle ilgili kararları önceden beri, Yargıtayın son kararındakiyle aynı yolu göstermekteydi. AİHM, uygulamada aynı Kanun’un 142. maddesinde öngörülen, tazminat talep edilebilmesi için kararın kesinleşmesinin beklenmesi kuralına dayanılarak verilen yargı kararları nedeniyle 141. maddeyi etkili bir yol olarak kabul etmemiştir. Bu konuda AİHM’nin verdiği çok sayıda ihlal kararı bulunmaktadır (Tunce ve Diğerleri/Türkiye, 2422/06, 3718/08, 3714/08, 3715/08, 3717/08, 3718/08, 3719/08, 3724/08, 3725/08, 3728/08, 3730/08, 3731/08, 3733/08, 3734/08, 3735/08, 3737/08, 3739/08, 3740/08, 3745/08, 3746/08).

15. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 141. maddenin bazı durumlarda kararın kesinleşmesi beklenmeden uygulanabileceğine dair içtihadı her ne kadar AİHM kararlarıyla uyumlu ise de bu yolun iç hukukta henüz istikrar bulmuş bir uygulamaya dönüşmediği gözetildiğinde, başvuru tarihi itibariyle tutuklu olan ve davaları devam eden başvurucuların tüketmesi gereken etkili bir yol bulunduğu söylenemez.

16. Avukatların gözaltına alınması, hukuka aykırı gözaltı uygulamasının en açık bir örneğini oluşturduğundan, başvurucuların somut olayda sonuç verip vermeyeceği henüz belli olmayan, 141. maddeye göre tazminat talep etme yoluna gitmeden Anayasa Mahkemesine yaptıkları bireysel başvurunun kabulü gerekir. Bu nedenle başvurunun bu kısmının Kabul Edilebilirliğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.

KARŞI GÖRÜŞ

 Başvurucular hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/1/2013 tarihinde gözaltına alma kararı verilmiş; 20/1/2013 tarihinde ifadeleri alınmış ve “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmaları istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine (CMK 10. madde ile görevli) sevk edilmişlerdir.

 Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı ise 20/1/2013 tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 21/1/2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine sevk edilmiştir.

İstanbul (1) No.lu Hâkimliğinin 20/1/2013 tarihli ve 2013/12 Sorgu sayılı kararı ile başvurucuların, 21/1/2013 tarihli ve 2013/13 Sorgu sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir.

Başvurucular, bu süreç hakkında bireysel başvuruda bulunmuşlar, diğer iddialarının yanında, avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin yalnızca Savcılık tarafından alınması gerekirken, haklarında belirsiz süreli ve usulsüz gözaltına alma kararı verildiğini, daha sonra da gerekçesiz olarak tutuklandıklarını belirterek Anayasa’nın 19. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkememiz çoğunluğu tarafından, başvurucuların haksız olarak gözaltına alındıkları iddiasıyla ilgili olarak, CMK m. 141 gereğince tazminat talep edilebilmesinin mümkün olduğu, bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucunun kişisel durumuna bir etkisinin olmasının mümkün görünmediği; zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararının “tutuklu” kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyeceği, dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararının, ancak başvurucular lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabileceği gerekçesiyle "başvuru yollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle, başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucuların haksız olarak gözaltına alındıkları iddiası nedeniyle Mahkememiz çoğunluğu tarafından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun bu kısmının kabul edilemez bulunmasına yönelik anılan karara aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz (bkz. 2014/14061 numaralı ve 8/4/2015 tarihli bireysel başvuru kararına tarafımızca yazılan karşı görüşler: R.G. 8.7.2015, Sayı:-29410):

CMK m.141’de kabul edilen tazminat yolunun, bireysel başvuru açısından tüketilmesi gereken yol olup olmadığı, başvurucunun fiili durumu ve talepleri değerlendirilerek belirlenmelidir. Halen gözaltında bulunan yahut daha sonra tutuklanan ve tahliye edilmeyi talep eden başvurucunun durumu ile gözaltı veya tutukluluk durumu sona ermiş olan ve aykırılığın tespiti ile tazminata karar verilmesini isteyen başvurucunun durumu aynı şekilde değerlendirilmemelidir. Nitekim Mahkememizde aynı şekilde hareket etmiş ve 2.7.2013 tarih ve 2012/239 sayılı Ramazan Aras kararında konuyla ilgili şu değerlendirmeyi yapmıştır:

"(26.) Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir: "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

(27.) 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: "İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

(28.) Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir.

(29.)Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir.

(30.)Adalet Bakanlığının görüşünde işaret edildiği üzere 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin, maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Ancak, aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında "Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde" tazminat isteminde bulunulabileceği ifade edilmiştir.

(31.)Somut olayda beş yıllık azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle tutukluluğun yasal dayanağının kalmadığı ve tutukluluğun makul süreyi aştığı iddia edilmektedir. Buna göre, yasal olarak mümkün olmadığı hâlde tutukluluğun devamına karar verilmiş ise madde kapsamında bunun mağduru maddi ve/veya manevi tazminat istemiyle dava açabilecektir. Aynı şekilde makul süreyi aşan tutukluluk da tazminat istemi nedenlerinden biridir.

(32.)Ancak başvurucunun başvuru tarihi itibariyle istemi tazminat değildir. Başvurucu, Kanun'da öngörülen azami tutukluluk süresinin dolmuş olduğunun tespitiyle tahliyesine karar verilmesini talep etmektedir. Bundan başka uzun süren tutukluluk hâlinden de şikâyetçidir.

(33.)5271 sayılı Kanun'un koruma tedbirleri nedeniyle tazminata dair düzenlemelerine bu açıdan bakıldığında, başvurucunun şikâyetiyle ilgili bir çözüm getirilmediği görülmektedir. Başvurulması hâlinde bu yol yalnızca maddi ve manevi zararların giderilmesini teminat altına almakta, fakat hukuka aykırı tutulduğu tespit edilse dahi kişiye serbest bırakılma konusunda bir imkân sunmamaktadır. Bireysel başvurunun esastan incelenmesinden önce tutukluluk hâli sona ermediği sürece, kişinin bu yola gitmesi somut talebi açısından etkili sayılamaz, dolayısıyla tüketilmesi gerekmez.

(34.)Bununla birlikte başvurucu hakkındaki davanın karara bağlanmış olması nedeniyle tutukluluk halinin hükmen tutukluluğa dönüştüğü, dolayısıyla her ne kadar başvuru anındaki talebi tahliye ise de, kararla birlikte bunun mümkün olamaması dikkate alındığında şikâyet konusu anayasal hakların ihlaline dair bir tespit ve tazminata hükmedilmesi hâlinde ihlalin giderilmesi mümkündür. Bu durumda 5271 sayılı Kanun'un 141. vd. maddelerinde belirtilen yola öncelikle başvurulmasının zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

 (35.)Bakanlık, bu yola öncelikle gidilmesi gerektiğini bir kısım kararlara atıfla ileri sürmüştür. Bakanlığın görüşünde bahsettiği Yargıtay kararları belli durumlarda tazminat talebi için asıl hükmün kesinleşmesinin aranmadığını göstermektedir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 4/4/2012 tarih ve E. 2011/15700, K. 2012/9187; 15/5/2012 tarih ve E. 2011/20114, K.2012/12183 sayılı kararları). Tutukluluk süresinin verilen cezadan fazla olması nedeniyle makul görülmediği, bu nedenle tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirten kararlara rastlamak da mümkündür (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 17/12/2012 tarih ve E. 2012/20277, K.2012/27572; 3/1/2013 tarih ve E.2012/24083, K. 2013/1 sayılı kararları). Ancak bu örneklerin hiçbiri somut olay açısından bahse konu yolun etkili olduğuna örnek teşkil etmemektedir.

(36.) Açıklanan nedenlerle Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündeki görüşü kabul edilemez. Başvurucunun iddiaların dayanaktan yoksun olmadığı, ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir."

Belirtilen bu gerekçelerle, söz konusu başvurunun esası incelenerek Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve yedinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Mahkememizin söz konusu kararında da belirtildiği üzere, kural olarak bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir. Bununla birlikte AİHM'nin de kabul ettiği yaklaşım doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmesi kuralının bir dereceye kadar esneklikle ve aşırı şekilcilikten uzak biçimde uygulanması gerekir. Başvuru yollarının tüketilmesi kuralı mutlak olmadığı gibi otomatik olarak uygulanabilir nitelikte bir kural da değildir. Bu kurala uyulup uyulmadığının denetlenmesi sırasında her bir olayın özel şartlarına dikkat edilmesi gerekir. Yani bu kurala uyulup uyulmadığı denetlenirken başka şeylerin yanında, hukuk sistemindeki biçimsel hukuk yollarının varlığı değil, aynı zamanda bu yolların işlerlik kazandıkları genel hukuki ve siyasal bağlam ve ayrıca başvurucunun kişisel durumu da gerçekçi bir biçimde dikkate alınmak zorundadır (Akdıvar ve Diğerleri/ Türkiye, B.No: 21893/93, 16/9/1996, § 69). Başvurucuların tazminat değil tahliyeyi sağlamayı amaçladığı başvurularda başvuru yollarının tüketilmesi kuralının, insan haklarının gerçekten etkili korunması amacıyla esnek olarak yorumlanması gerekir. Somut başvuruda da, başvurucuların öncelikle özgürlüklerine kavuşmayı talep ettikleri açıktır.

AİHM'e göre tutulma konusunda, yöntemine uygun başvuruyla yapılan serbest bırakılma talebi etkili ve yeterli bir başvuru olup başvuranın, tutulma halinin devamının yasallığının adli denetimi ve serbest bırakılmayı sağlayacak diğer başvuru yollarını da yerine getirmek gibi bir sorumluluğu bulunmamaktadır (Wojik-Polonya, başvuru no:26757/95, 7 Temmuz 1997 tarihli Komisyon kararı ve Pezone-İtalya, başvuru no: 42098/98, 18 Aralık 2003). AİHM, ayrıca "yasada belirlenen yollar" haricinde tutulmama hakkının, tutulma nedeniyle tazminat alma hakkından farklı olduğunu kabul etmektedir. Zira, AİHS'nin 5. maddesinin 1. paragrafı sözü edilen ilk hakka, 5. paragrafı ise ikinci hakka dairdir (Bkz, Değerli ve diğerleri-Türkiye, başvuru no: 18242/02, 5 Şubat 2008). Mevcut davada, tutulmasının kanuna aykırı olduğuna itiraz etmek ve özgürlüğüne kavuşmak için yapmış olduğu başvurular göz önüne alındığında başvuran, özü itibariyle aynı amacı taşıyan hatta daha yüksek başarı şansı da sunmayan Hükümet'in ifade ettiği hukuki yolları kullanmamakla suçlanamaz (Şahin Karataş/ Türkiye, B.No: 16110/03, 17/6/2008).

Somut başvuruda da, başvurucular haklarında yürütülen soruşturma aşamaları boyunca gerçekleştirilen arama, yakalama, nezaret, gözaltına alma, sorgu, tutuklama gibi işlemlerin tamamının temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini ve yapılan bu hukuka aykırılıklara rağmen halen tutuklu bulunmalarının ihlali ağırlaştırdığını ileri sürmüşlerdir. Bu durumda önceki aşamada gerçekleşen tüm ihlal iddiaları için etkili olup olmadığı tartışmalı olan Ceza Muhakemesi Kanununun 141. maddesine göre tazminat yolunun tüketilmesi yolunun gösterilmesi bireysel başvurunun temel hakların etkili biçimde korunması işleviyle de bağdaşmaz. Gözaltı durumu sonrasında kişiler serbest kalmış olsa idi artık geçmişte kalan bir ihlalin giderilmesi amacıyla anılan yolun tüketilmesi gerektiği söylenebilirdi. Çünkü böyle bir durumda ilgililer hali hazırda serbest olarak, kanuna aykırılığı bir mahkeme kararıyla tespit ettirebilirler ve talepleri halinde tazminat elde edebilirlerdi. Ancak somut olayda yakalama ile başlayıp halen devam eden bir hürriyetten mahrumiyet söz konusu olup, başvurucuların devam eden bu süreçle bağlantılı daha başka şikayetleri de mevcuttur. Bu nedenle incelemenin, bu şikayet ayıklanarak bir başka yasa yoluna bırakılması yerine, bütünlük içinde yapılması gerekir.

Nitekim, kanunda belirtilen azami tutukluluk sürelerinin aşıldığı şikayetleriyle ilgili olarak Mahkememiz istikrarlı kararlarında başvuruları, başka bir yol göstermeden kabul edilebilir bulmuş ve kanunda belirtilen azami tutukluluk süresinin aşılmış olduğunun tespit edildiği durumlarda ihlal kararları vermiştir (Bkz. B.No: 2012/239, 2/7/2013; 2013/1782, 17/7/2014; 2013/1420, 17/7/2014; 2013/496, 3/4/2014; 2013/776, 20/3/2014; 2013/843, 3/4/2014). Hatta bu başvurularda bireysel başvurunun karara bağlandığı tarih itibariyle başvurucuların derece mahkemelerince tahliye edilmiş olmaları ve dolayısıyla Mahkememizce verilecek bir ihlal kararının başvurucunun tahliyesi konusunda hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak olan durumlarda dahi Mahkememizce başvurunun kabul edilebilirliği sorun olarak görülmemiş ve başvurular kabul edilebilir bulunmuştur. Somut başvurudaki haksız gözaltına alınmaya ilişkin şikayetin, CMK m. 141’in uygulanması açısından kanuni tutukluluk süresinin aşılmasına ilişkin şikâyetlerden bir farkı yoktur.

Diğer taraftan Mahkememiz çoğunluğunun kabul ettiği gerekçe, somut olay bağlamında insan hak ve özgürlüklerini koruma amacından uzak olduğu gibi, tehlikeli sonuçlar doğmasına da neden olabilir. Bu gerekçeye göre soruşturma makamları, kişileri, haklarında tutuklanmaları için yetecek kadar delil elde edinceye kadar gözaltında tutabilecekler, bundan sonra da tutuklama kararı verildiği için ilgili sadece tazminat talebinde bulunabilecektir. Somut olayda başvurucular, konut ve işyerlerinde yapılan aramalardan sonra gözaltına alınmışlar, daha sonra da tutuklanmışlardır. Dolayısıyla tüm bu sürecin bir bütün olarak ayrıntılı biçimde incelenmesi gerekir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilmezliğine karar verilmemesi, başvurunun diğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından da incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

FARKLI GEREKÇE

Başvurucu avukatlar hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/1/2013 tarihinde gözaltına alma kararı verilmiş; 20/1/2013 tarihinde ifadeleri alınmış ve “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmaları istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine (CMK 10. madde ile görevli) sevk edilmişlerdir.

Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı ise 20/1/2013 tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 21/1/2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine sevk edilmiştir.

İstanbul (1) No.lu Hâkimliğinin 20/1/2013 tarihli ve 2013/12 Sorgu sayılı kararı ile başvurucuların, 21/1/2013 tarihli ve 2013/13 Sorgu sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir.

Başvurucu İstanbul Barosu, soruşturmanın bireysel avukatlık hakları ile örgütsel olarak savuma hakkının engellenmesine yönelik olması nedeniyle, Baro olarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin avukatlık meslek haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur.

Mahkememiz çoğunluğu, Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrası ve 1136 sayılı Kanun’un 76. maddesinin birinci fıkrası gereğince İstanbul Barosu’nun kamu tüzel kişiliğini haiz meslek kuruluşu olduğu, 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacaklarının kabul edildiğini, o nedenle İstanbul Barosunun başvurusunun “kişi bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Başvurucu, bir kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Anayasa’nın 135. maddesi ve 1136 sayılı K. m.76 hükümleri çerçevesinde kamu tüzel kişiliğine sahiptir.

Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 1. fıkrasında “herkes” in bireysel başvuruda bulunabileceği kabul edilmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 46, 2. maddesinde ise, “kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru haklarını engellediği gerekçesiyle iptali istenmiş,“… Anayasalar genel ve soyut düzenlemeler içeren metinlerdir. Anayasa’nın 148. maddesinde bireysel başvuruda bulunma hakkı herkese tanınmış bir hak olarak gözükmekle birlikte, Anayasa’da yer alan “herkes” ibaresinin kapsamında aynı zamanda kişilerin niteliğinden kaynaklanan nedenlerle bazı kısıtlamaları da içinde barındırdığının, kabulü gerekir.

Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan “herkes” ibaresinin, kamu gücü kullanan kamu tüzel kişilerini de kapsadığı şekilde anlaşılmaya elverişli olmadığı, bu konuda kanun koyucunun bireysel başvuruda bulunma ile ilgili hak sahipleri yönünden takdir hakkının bulunduğunun da kabulü gerekir.

Bireysel başvuru yolu, Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol olmadığı gibi genel bir hak arama yolu da değildir. Bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğünden de farklı bir niteliğe sahiptir. Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğü genel mahkemelerin koruma işlevini düzenlerken, bireysel başvuru yolu daha özel, istisnai ve ikincil bir hak arama yolu olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle 36. maddede yer alan “herkes” ibaresi ile 148. maddede yer alan “herkes” ibaresinin her iki maddede düzenlenen hak arama yollarının niteliğine uygun olarak yorumlanması gerekmektedir”(AYM, 01.03.2012, E.2011/59, K.2012/34) gerekçesiyle iptal talebi reddedilmiştir.

6216 s.K. m.46,2’deki hükmün lafzı doğrultusunda, söz konusu başvuruyu değerlendirdiğimizde, başvurucu bir kamu tüzel kişisi olduğundan, başvurunun “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyle reddi gerekmektedir. Ancak kanaatimce, söz konusu hükmün uygulama alanını, sadece lâfzına bağlı kalarak belirlemek doğru değildir; bireysel başvurunun niteliğini ve amacını da dikkate alarak amaçsal yoruma da tabi tutmak ve ona göre uygulama alanını belirlemek daha uygun olacaktır.

Anayasa m. 148, 3 ve 6216 s.K. m. 45,1 hükümleri çerçevesinde herkes, Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS ve Türkiye tarafından kabul edilen ek protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlâl edilmesi halinde bireysel başvuruda bulunabilir. Şu halde, bireysel başvuru Anayasada güvence altına alınan bir temel hakkın, AİHS veya Türkiye tarafından kabul edilen eki protokollerde düzenlenmek kaydıyla, kamu gücü tarafından ihlâl edilmesi halinde, hakkı ihlâl edilenlere tanınan tali nitelikte olağanüstü bir hukuki yoldur. Bu yol, kamu gücü kullananlara karşı, kamu gücü kullanmayan, zayıf durumda olanların temel haklarının korunması için kabul edilmiştir. “Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz” hükmünü bu açıdan da değerlendirmek gerekir. Kural olarak kamu tüzel kişileri, kamu gücünü kullandıklarından, bu durum dikkate alınarak, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruda bulunamayacaklarına ilişkin genel bir hüküm konulması gerek bireysel başvurunun, gerekse kamu tüzel kişilerinin niteliğine uygundur. Gerçekten, kamu tüzel kişilerinin, bir taraftan kamu gücünü kullanıp işlem yapmaları, diğer taraftan bundan şikayet etmeleri çelişki oluşturur. Keza ihlâle neden olan da, kamu gücünü kullanan bir diğer organ olduğundan, devlet organlarının kendi içindeki çatışmayı yahut fikir ayrılığını bireysel başvuruya konu etmek mümkün değildir. Kamu tüzel kişilerinin, diğer gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri gibi, nitelikleri gereği diğer tüm temel hak ve özgürlüklere aynı şekilde sahip oldukları da söylenemez; o nedenle de kamu gücüne karşı, temel hak ve özgürlükler açısından korunma ihtiyacı içinde oldukları kabul edilemez. Nitekim yukarıda belirtildiği üzere, bu nedenlerle söz konusu hükmün iptaline ilişkin talep de reddedilmiştir.

Ancak, 6216, s.K. m.46,2 cümle 1’deki hükmü, kamu tüzel kişilerinin kamu gücü kullanmadıkları hallere de teşmil etmek, kamu tüzel kişilerinin de yararlanabilecekleri temel hak ve özgürleri kapsam dışı bırakacak şekilde yorumlayıp uygulamak ve kamu tüzel kişilerinin kategorik olarak hiçbir şekilde bireysel başvuruda bulunamayacaklarını kabul etmek, bireysel başvurunun niteliğine aykırı olduğu gibi, amacına da uygun düşmez. O nedenle, kamu tüzel kişilerinin kamu gücü kullanmadıkları hallerde, yararlanabilecekleri temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda, sınırlı da olsa bireysel başvuruda bulunabilmelerini kabul etmek gereklidir. Nitekim Alman hukukunda da, kamu tüzel kişilerinin, kamu gücü kullandıkları sürece bireysel başvuruda (anayasa şikayetinde) bulunmaları kural olarak yasak olmakla birlikte¹, istisnaen yargılamaya ilişkin (yahut usule ilişkin) temel haklara (Anayasa m. 101,1; 103,1 gibi) ilişkin olarak, örneğin kanuni hakim ilkesi, hak arama özgürlüğü, adil yargılanma hakkı gibi konularda bireysel başvuruda bulunabilecekleri kabul edilmektedir ². Gerçekten bu gibi hallerde, kamu tüzel kişilerinin de söz konusu haklardan yararlanmaları ve bu haklar ihlâl edildiğinde, bireysel başvuruda bulunabilmeleri, kamu tüzel kişilerinin konumuna aykırı olmadığı gibi, bireysel başvurunun niteliğine ve amacına da uygun düşmektedir. Bu durum, özellikle yargı organlarının keyfi davranışlarla, hak ihlâline neden olmalarının bertaraf edilmesi açısından da gereklidir.

O nedenle, kamu tüzel kişileri tarafından bireysel başvuruda bulunulduğunda, bu başvuruları kategorik olarak kesin olarak kabul edilemez bulmak uygun değildir. Kamu tüzel kişisi tarafından ileri sürülen hakkın niteliğine, keza ileri sürülen ihlâlde kamu tüzel kişisinin kamu gücü kullanıp kullanmadığına bakılmalı ve ona göre karar verilmelidir.

Somut olayda İstanbul Barosunun başvurusunun, yukarıda belirtildiği şekilde bir değerlendirmeye tâbi tutulmadan, sadece kamu tüzel kişisi olduğu gerekçesiyle kişi bakımından kabul edilemez olduğuna karar verilmesi, o nedenle kanaatimizce uygun değildir.

6216 s.K. m.46,1’de bireysel başvurunun “güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından” yapılabileceği kabul edilmiştir. İstanbul Barosunun başvurusunu bu açıdan değerlendirdiğimizde, ihlâl edildiği ileri sürülen hakkın başvurucuya ait olmadığı, üyelerinin ve meslek mensuplarının haklarının ihlâl edildiği ve bunların korunması amacıyla yapıldığını görüyoruz. O nedenle başvurucuya ait olmayan bir hak bireysel başvuruya konu edildiğinden, başvurunun bu gerekçeyle “kişi bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilmemesi uygun olur.