I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek bir iddianın İlk Derece Mahkemesi kararında karşılanmamış olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/3/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 7/7/2015 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Birinci Bölümün 9/9/2015 tarihinde yaptığı toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 23/7/2012 tarihli ve 684 sayılı yazısı ile sahte belge düzenlediği iddiasıyla ilgili olarak başvurucu hakkında ön inceleme emri verilmiştir.

7. Ön inceleme 10/8/2012 tarihinde tamamlanmış ve soruşturma raporu tanzim edilerek Ordu Gölköy Kaymakamlığına, soruşturma izni verilmesi teklifinde bulunulmuştur.

8. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 14/8/2012 tarihli kararıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.

9. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı itiraz, Ordu Bölge İdare Mahkemesinin 20/12/2012 tarihli ve E.2012/155, K.2012/159 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

10. Anılan kararın ilgili bölümü şöyledir:

"Ordu İli Gölköy İlçesi Özel … Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi Kurum Müdürü Afitap SALMAN hakkında; Ordu ili Mesudiye ilçesi Mesudiye İlköğretim Okulu öğrencisi O. K. B.’nin bireysel gelişim raporunda; okul müdürü M. A’ya ait imzayı fotokopi ederek belgeye yapıştırdıktan sonra öğrenci velisi Z. B.’ye de imzalatarak düzenlenen bu sahte belge ile öğrenci ve veliyi .. Eğitim ve Rehabilitasyon merkezi aracılığı ile Ordu Rehberlik Araştırma Merkezine göndermek suretiyle sahte belge düzenlemek suçunu işlediği iddiasıyla ilgili olarak yapılan ön inceleme sonucu 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmesine ilişkin Gölköy Kaymakamlığı'nın 14/08/2012 gün ve 18 sayılı kararının yöntem ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, Afitap SALMAN vekili Av. Fuat EKİN tarafından yapılan itirazın reddine, … karar verildi."

11. Anılan karar 25/2/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

12. Bireysel başvuru 18/3/2013 tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

13. 4483 sayılı Kanun’un "Süre" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

 "Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.

Yetkili merci, herhalde yukarıdaki fıkrada belirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır."

14. 4483 sayılı Kanun’un “İtiraz” kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

15. Danıştay Birinci Dairesinin 17/4/2000 tarihli ve E.2000/29, K.2000/59 sayılı istişari mahiyetteki kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… Madde 7- Madde, soruşturma izni kararının verilme süresine ilişkindir.(…) Maddenin açık hükmü izin merciinin suçun işlendiğini yukarıda belirtilen biçimlerde öğrendiğinde başlattığına göre, sürenin başlangıcının, ön inceleme emrinin verildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 11/11/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/3/2013 tarihli ve 2013/2105 numaralı başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu, hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın 4483 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen süre geçirildikten sonra verildiğini, itiraz dilekçesinde bu iddiayı belirtmiş olmasına rağmen başvuruya konu kararda talebinin irdelenmeksizin şablon gerekçeyle Mahkemece reddedildiğini, böylelikle haksız ve hukuka aykırı bir şekilde hakkında ceza soruşturması başlatıldığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

18. Yargılama öncesi aşama (araştırma, soruşturma) konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ceza yargılamalarını bir bütün olarak düşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğine önemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleri yargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir (Imbrioscia/İsviçre, B. No: 13972/88, 24/11/1993, § 36). Örneğin İspanya’da soruşturma yargıçları "suç isnadı"nı karara bağlamamakla birlikte yaptıkları işlemler -yargılama aşaması dâhil- muhakemenin daha sonraki aşamasının yürütülmesi ve adilliği üzerinde doğrudan bir etkiye sahiptir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öngörülen bazı güvenceler soruşturma yargıcı tarafından yürütülen soruşturmaya uygulanabilir (Vera Fernândez-Huidobro/İspanya, B. No: 74181/01, 6/1/2010, §§ 108-114).

19. 4483 sayılı Kanun’un birinci maddesinde, bu Kanun’un amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu; 5. maddesinde, izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya 4. maddede belirtilen şekilde (ihbar, bildirim ve şikâyet) öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı; 7. maddesinde, yetkili merciin belirtilen süreler içinde soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorunda olduğu; 9. maddesinde, soruşturma izni verilmesine/verilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz edebileceği, itiraza ilgilisine göre Danıştay İdari Dairesince/bölge idare mahkemesince bakılacağı ve itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.

20. Soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararlar; ön inceleme soruşturmasının adli soruşturmaya dönüşüp dönüşmeyeceği, dönüşecek ise soruşturulacak fiilin çerçevesinin ne olacağı, toplanan delillerin adli soruşturmada da kullanılması gibi noktalarda belirleyici olmaktadır. Diğer bir ifadeyle bu aşamada verilen kararlar, ilgili hakkındaki adli soruşturma veya kovuşturmada telafi edilemeyecek türde hukuki sonuçlar doğurabilirler.

21. Danıştay uygulamasına göre 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasında, itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlandığından bu kararların yeniden incelenme olanağı bulunmadığı gibi anılan kararlara karşı temyiz, karar düzeltme ve kanun yararına bozma gibi kanun yollarına başvurulmasına da hukuken olanak bulunmamaktadır (Danıştay 1. Dairesinin 22/4/2015 tarihli ve E.2015/701, K.2015/631 sayılı kararı; Danıştay Başsavcılığının 13/5/2015 tarihli ve 2015/15 (KYB) sayılı kararı). Bu kararlar adli yargı sürecinde de denetlenip düzeltilememektedir. Diğer bir ifadeyle anılan kararlar, ilgili aleyhine sürekli bir hukuki durum yaratan, davanın hiçbir aşamasında denetlenebilme ve düzeltilebilme olanağı bulunmayan, kaldırılması mümkün olmayan kararlar niteliği kazanmaktadır. Dolayısıyla anılan kararlardan kaynaklı bazı temel hak ihlalleri, istisnai de olsa yargılama sürecinin ileriki aşamalarında telafi edilememektedir.

22. Bu sebeplerle, anılan türdeki kararlarla oluşan hak ihlallerinin bireysel başvuruya konu olabilmesi için yargılamanın hakkaniyetinin zedelenecek olması ve bu ihlallerin yargılama sürecinin ileriki aşamalarında telafi edilemeyecek nitelikte olması gerekir. Belirtilen koşulların oluşmaması hâlinde ikincillik ilkesi gereği adli süreç sonunda verilecek nihai karardan sonra bireysel başvuruda bulunulması gerekir. Belirtilen koşulları taşıyan başvurucu iddiasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

24. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

26. Anılan kurallar uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusu maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu, sonuca varırken kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açık keyfîlik görüntüsü olmaması ve makul bir biçimde gerekçe gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 13/6/2013, § 23).

27. Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için ortada usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle belirtilen içerik ve kapsamda verildiğini gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur (İbrahim Ataş, § 24).

28. Bununla birlikte derece mahkemelerinin, taraflarca ileri sürülen tüm iddialara cevap verme zorunluluğu bulunmayıp hükme esas teşkil eden gerekçelerin nelerden ibaret olduğunu ortaya koyması yeterlidir (İbrahim Ataş, § 25; benzer yönde AİHM kararı için bkz. Van de Hurk/Hollanda, B. No: 16034/90, 19/4/1994, § 61).

29. Diğer yandan derece mahkemelerinin kendisine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunluluğu bulunmamakta ise de ileri sürülen iddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucunu etkileyecek olması hâlinde mahkeme bu hususa belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olabilir. Böyle bir durumda dahi ileri sürülen iddiaların zımnen reddi yeterli olabilir (Benzer yönde AİHM kararı için bkz. Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994).

30. Başvurucu -karar sonucunu etkileyecek bir iddia olan- yetkili merciin soruşturma izni verilmesi hususundaki kararını süresinde vermemesine yönelik iddiasının, İlk Derece Mahkemesi kararında karşılanmamış olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen eylemle ilgili olarak 23/7/2012 tarihinde ön incelemeye başlanıldığı, 10/8/2012 tarihinde ön incelemenin tamamlanarak soruşturma izni verilmesi teklifinde bulunulduğu, 14/8/2012 tarihli kararla da soruşturma izni verildiği görülmektedir (bkz. §§ 6-8). Bölge İdare Mahkemesi kararında; başvurucunun, yetkili merciin soruşturma izni konusundaki kararını süresinde vermediği yönündeki itirazı açık bir şekilde değerlendirilmemiştir. Ancak soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın Danıştay Birinci Dairesinin yerleşmiş kararına (bkz. § 15) uygun olarak süresinde (ön inceleme emrinden itibaren otuz gün içinde) verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin, başvurucunun soruşturma izninin süresinde verilmemesi nedeniyle işlemin hukuka aykırı olduğuna dair itirazını örtülü olarak reddetmesi, gerekçeli karar hakkının ihlali olarak değerlendirilemez.

32. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle,

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OYBİRLİĞİYLE

11/11/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu hakkında, sahte imza ile sahte belge düzenleyerek, müdürü olduğu özel Elif Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi aracılığıyla, bir öğrenciyi Ordu Rehberlik ve Araştırma Merkezi’ne göndermek suretiyle kayıt yenilediği için “sahte belge düzenlemek” suçundan Ordu İli Gölköy İlçesi Cumhuriyet başsavcılığı tarafından, 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni için10.01.2011 tarihinde Gölköy Kaymakamlığına başvurulmuştur.

2. Gölköy Kaymakamlığınca 23.07.2012 tarih ve 684 sayılı yazı ile ön inceleme görevlisi atanmış, 10.08.2012 tarihinde 1851 sayılı ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. Bu rapora istinaden 14.08.2012 tarihinde Gölköy Kaymakamlığı tarafından “Soruşturma İzni Verilmesi Kararı” verilmiştir.

3. 4483 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında “İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır” denilmektedir.

4. Fıkranın yollamada bulunduğu “yukarıdaki madde” yani Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında “Cumhuriyet Başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin her hangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler” denilmektedir.

5. Kanun’un 7. maddesinde de şöyle denilmiştir:

“Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.”

6. Olayda bir temel hak ihlalinin bulunup bulunmadığı, başvurucu hakkındaki soruşturma izninin süresinde verilip verilmediği ile ilgilidir. Başvurucu, soruşturma izninin süresinde verilmediğini iddia etmektedir. Gerçekten de olayda soruşturma izni, Gölköy Cumhuriyet başsavcılığının Gölköy kaymakamlığına başvuru yaptığı 10.01.2011 tarihinden itibaren bir yıl yedi ay geçtikten sonra, 14.08.2012 tarihinde verilmiştir.

7. Bu durumda, ön inceleme süresi dahil, soruşturma izni verilmesine kadar geçen sürenin hukuka uygun ve makul olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sorun, Kaymakamlığın, Başsavcılıktan gelen talebi bir yıl yedi ay sonra sonuçlandırmasından kaynaklanmıştır.

8. 4483 sayılı Kanun’un memurlar ve kamu görevlileri hakkındaki Kanun’un 7. maddesi, soruşturma izninin verilmesi için “ön inceleme dahil” otuz gün, bir defa uzatılmak kaydıyla en fazla kırkbeş gün süre öngörmüştür. Bundan açıkça anlaşılacağı üzere yetkili merci olan Kaymakamlık, ihbar, şikayet veya Cumhuriyet başsavcılığı isteminin kendisine ulaşmasından itibaren toplam en fazla kırkbeş gün içinde soruşturma izni konusunda bir karar vermek zorundadır. Kanun’un açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi, süreden murat edilen, ön incelemenin süresi değil ön inceleme dahil izin merciinin yetki alanı içinde geçen toplam süredir. Aksi halde Kanunda “… ön inceleme dahil …” şeklinde bir ifade kullanılması gereksiz olurdu. Kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceğine göre maddede geçen ifade, başka türlü bir yoruma imkan bırakmamaktadır.

9. Danıştay 1. Dairesinin istişari nitelikte olan ve yargısal bağlayıcılığı bulunmayan görüşü benimsenerek, olayın özellikleri göz önünde tutulmaksızın, sürenin başlangıcının ön inceleme emrinin verildiği tarih olarak kabulü halinde 4483 sayılı Kanun’un ön inceleme dahil azami kırkbeş gün olarak öngördüğü süre, sonu belirsiz bir şekilde uzayabilecek ve Kanunla konulmuş süre anlamsız hale gelebilecektir. Her ne kadar bazı durumlarda, mesela izin merciinin suçun işlendiğini resen öğrendiği durumlarda, sürenin kesin başlangıç tarihi saptanamayacağından, Danıştay görüşündeki gibi, sürenin ön inceleme emrinin verilmesinden itibaren başladığı kabul edilebilir. Bu durumda dahi izin merciince suçun işlendiğinin öğrenildiği tarih halin icabından açıkça anlaşılıyorsa, örneğin ulusal yayın yapan birçok yazılı ve görsel medyada haberler çıkmışsa, izin merciinin bunlardan haberdar olmadığı ileri sürülemeyecektir. Ancak ortada bir yazılı bir izin talebi mevcutsa, sürenin o tarihte başlayacağı ve sürenin başlangıcı için başka bir tarihin esas alınamayacağı açıktır.

10. 4483 sayılı Kanun’un bir yandan memurlar ve diğer kamu görevlilerine bir güvence olarak, diğer yandan da kamu yararını gözeterek koyduğu sürenin keyfi şekilde uzatılması, varsa suçun soruşturulmasını ve kovuşturulmasını geciktirebilecek ve bu şekilde izin mercii isterse, kimi kamu görevlilerini kayırıp kollamış olabileceği gibi, bazı durumlarda da ilgili memur veya kamu görevlisi üzerine ucu açık bir biçimde “Demokles’in Kılıcı” gibi kullanılabilecek bir baskı unsuru oluşturabilecektir. Buna karşılık, sürenin kesin biçimde anlaşılması ve uygulanması halinde sürenin dolmasıyla ön incelemenin tamamlanmamış olduğu yani soruşturma izni talebinin reddedildiğinin kabul edildiği durumlarda suçun zarar göreni, mağduru veya ilgili kamu idaresi, izin vermeme kararına karşı idari yargıda süratle itiraz edebilecek; soruşturma izni verilmesi halinde de yargı süreci normal şekilde işleyerek maddi geçek ortaya çıkartılabilecektir.

11. Olayda Gölköy Cumhuriyet Başsavcılığı, Kaymakamlığa remi bir yazı ile başvurmuştur ve yazının tarihi bellidir. Yazının Kaymakamlık tarafından alındığında ve evraka kaydedildiğinde de tereddüt yoktur. Bu durumda, Başsavcılığın soruşturma izni verilmesi yönündeki talebi, 4483 sayılı Kanun gereğince soruşturma izni vermeye yetkili merci olan Kaymakam’ın bilgi ve tasarruf alanına girmiştir. Gerek Türk hukukunun, gerek hukukun evrensel ilkelerinin gereği olarak süreler, tebligatla (hatta bazı hallerde tefhimle) başlar ve muhatabın, tebliğ edilen husustan haberdar olduğu kabul edilir. Aksinin kabulü, hukuk devletinin temel unsurları olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkeleriyle bağdaşmaz. 4483 sayılı Kanun’un da farklı bir esas kabul ettiğini gösterir her hangi bir durum söz konusu değildir.

12. Olayda da Başsavcılığın Kaymakamlığa yazdığı yazı, süreyi başlatmış olup, bizzat Kaymakam’ın veya görevlendirdiği yetkilinin Başsavcılığın yazısının içeriğinden haberdar olup olmadığı, gereğine derhal tevessül edilip edilemediği, ön inceleme emri verilmesi için ne kadar zaman geçtiği, Kaymakamın başka ve daha önemli meşguliyetleri veya mazeretleri olup olmadığı, Kanun’un koyduğu süreler açısından önemli değildir. Bu konuda olabilecek gecikme veya ihmaller, yerine göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturabilecektir.

13. Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu olayda ön incelemenin kanuni süresinde yapılmadığının kabulü gerekir. Süresinde verilmeyen soruşturma izni istemi ret edilmiş sayılacağından, izin talep eden makamın, merciin süreyi geçirmek suretiyle zımnen ret şeklinde oluşan kararına karşı yargıda itiraz yoluna başvurması gerekir. Bu yapılmadan soruşturma sürecinin devam ettirilmesi, hukuka aykırıdır.

14. Bu nedenle, başvurucunun itirazını açık bir takdir hatası sonucu, gerekçesiz olarak reddeden Ordu Bölge İdare Mahkemesi’nin kararı da hukuka aykırı olup, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Genel Kurul kararına katılmamaktayım.

FARKLI GEREKÇE

Kamu görevlisi olan başvurucu hakkında sahte belge düzenlediği iddiasıyla kaymakamlığın 14.8.2012 tarihli kararıyla, 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verilmiş, başvurucunun yaptığı itiraz Ordu Bölge İdare Mahkemesi kararı ile reddedilmiştir. Başvurucu, soruşturma izninin kanunda belirtilen sürede verilmediği ve bu konuyu tartışmayan idare mahkemesi kararının yeterli gerekçe içermediği iddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Genel Kurulu çoğunluğu, bu başvuruyu konu yönünden Sözleşme kapsamı içerisinde ve kabul edilebilir görmüş ve esastan inceleyerek, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliği yönünde karar vermiştir. Aşağıda açıklayacağım gerekçelerle bu sonuca iştirak edemiyorum.

Bilindiği üzere, Anayasa’nın 148/3 ve 6216 sayılı Kanunun 45/1. maddeleri uyarınca bireysel başvurunun konusunun; "Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi biri" olması zorunludur. Anayasa ve Sözleşme birleşiminde yer almayan bir hakkın bireysel başvuru konusu yapılması halinde Anayasa Mahkemesince bireysel başvurunun konu yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Nitekim bu konuda Anayasa Mahkemesince verilen çok sayıda örnek karar bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde kapsam; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, .... görülmesini isteme hakkına sahiptir." biçiminde açıklanmıştır. Sözleşme ile, bir başvurunun 6. madde kapsamında görülebilmesi için medeni bir hak ve yükümlülüğe ilişkin olması veya cezai alanda kendisine yöneltilen bir suçlamanın esasıyla ilgili bir uyuşmazlığın bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Başka bir deyişle, 6. madde kapsamındaki yargılamanın, "suçlamanın esası hakkında karar verecek bir mahkeme" nezdinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Konunun medeni haklar içerisinde bulunmaması nedeniyle cezai alan bakımından ele alınması gerekmektedir. Cezai alan bakımından bir uyuşmazlığın 6. madde kapsamında görülebilmesi için bir suç isnadının bulunması ve suçlamanın esası hakkında karar verecek mahkemenin varlığı icap eder.

AİHM kararlarında 'isnat' terimi özerk anlamda incelenmekte ve iç hukukta yetkili makamlarca resmen bir suçlama yöneltildiğinde ya da bir suçun şüphelisi olarak hakkında alınan ceza yargılaması tedbirleri söz konusu olduğunda isnadın varlığı kabul edilmektedir (Dj. Harris vd. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara 2013, s. 211, 309). Bu anlamda örneğin soruşturma yetkisi olan C. savcısının şüpheli sıfatıyla bir kişinin ifadesini alması ya da tutuklamaya sevk etmesi veya hakkında arama kararı verilmesi hallerinde suç isnadının başladığı düşünülür. Örneğin AİHM bir kararında, milletvekili hakkındaki isnadın, dokunulmazlığının parlamento tarafından kaldırıldığı tarihten sonra başlayacağını kabul etmiştir (Frau-İtalya Kararı, A 195-E (1991), prg. 14; Dj. Harris vd. age. s. 211). Ülkemiz yönünden memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma iznini şart koşan 4483 sayılı Kanun uyarınca, ceza soruşturması yapılabilmesi için yetkili idari merciin soruşturma izni vermesi zorunludur. Başka bir anlatımla, suçlama için yetkili makam olan C. savcısının soruşturma ve isnatta bulunma yetkisi de bu izinden sonra başlamaktadır. Ancak istisnai olarak izin öncesi dönemde (örneğin hakim kararıyla) koruma tedbiri uygulanırsa, isnadın bu anda başladığı kabul edilebilir.

Anayasa’nın 129/6. maddesi doğrultusunda düzenlenen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca getirilen düzenleme, ceza soruşturması için idari merci tarafından izin verilmesi esasına dayanmaktadır. Yürürlükten Kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-u Muvakkat'ten farklı olarak, 4483 sayılı Kanunla görevlendirilen ön soruşturmacının yaptığı işlem ceza soruşturması ve cezai anlamda bir suç isnadı değildir. Bu anlamda anılan kanunun 6. maddesinde ön incelememeciye verilen yetki de savcı yetkisi olmayıp, kendisini görevlendiren idari mercilerin (yalnızca idari incelemeyi kapsayan) yetkisiyle sınırlıdır. İdari süreçte ön incelemenin ve idari merci kararına yapılan itiraz sonucunda idari yargı yerinde yapılan incelemenin konusu, memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma yapılmasına izin verilip verilmeyeceği noktasındadır. Başka bir anlatımla, idarenin izin kararına başvurucu tarafından yapılan itirazı inceleyen idari yargı yerlerinin, uyuşmazlığın esasıyla ilgili olarak (kamu görevlisinin eylemi işleyip işlemediği, suç unsurlarının oluşup oluşmadığı ve cezalandırmanın gerekip gerekmediği gibi) bir karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Bu noktada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin bir kararında da 4483 sayılı Kanun gereği yürütülen izin verme ve idari yargıya itiraz sürecinin "esas hakkındaki sorunlara değinmeyip sadece usuli incelemeye yol açtığı" tespiti yapılmıştır (Tüfekçi/Türkiye Kararı 22.7.2014, prg. 33. Ayrıca Bak.; Türkiye'ye karşı Nazif Yavuz ve Ümit Gül kararları). Esasında AİHM kararlarında bu idari izin süreci, yaşam hakkı veya işkence/kötü muamele yasağı kapsamındaki mağdur şikayetlerinde etkin soruşturma yükümlülüğü başlığı altında ve soruşturmanın bir parçası olarak değerlendirilmekte, müstakil bir inceleme konusu yapılmamaktadır.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi de itirazı inceleyen idari yargı yerindeki süreci yargısal değil, idari görev olarak nitelendirmiştir. Malatya Bölge İdare Mahkemesi’nin 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasındaki “Verilen kararlar kesindir.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla itiraz yolunu işleterek yaptığı başvuruyu ele alan Anayasa Mahkemesi, “4483 sayılı Kanun’un Danıştay 1. Daire ve Bölge İdare Mahkemesi’ne verdiği itirazı inceleme görevi yargılama faaliyeti kapsamında olmadığından bir dava değil idari bir görev” olduğuna karar vermiştir (AYM 27.12.2006, E. 2006/163 K. 2006/121). Yine, 4483 sayılı Kanunla ilgili bir denetim yaptığı sırada Danıştay 1. Dairesinin verdiği bir kararda da bu konu ifade edilmiştir:

“Danıştay'ın idari dairesi olarak görev yapan Danıştay Birinci Dairesinin dava dairesi olmaması nedeniyle Danıştay dava dairelerinin veya idare mahkemelerinin, görev veya yetki yönünden reddettikleri iptal davalarında, yargısal görevi bulunmayan Danıştay Birinci Dairesini görevli ve yetkili merci olarak göstermek suretiyle dava dosyasını Dairemize göndermesine yasal olanak bulunmadığı açıktır. Bu durumda yargısal bir görevi bulunmayan Dairemizce herhangi bir işlem yapılmasına olanak bulunmayan dava dosyasının gereği yapılmak üzere karar ekli olarak Ankara 2. İdare Mahkemesine iadesine, oybirliğiyle karar verildi.” (Danıştay 1.D. 25.3.2015, 2015 - 474 E. /461 K.)

Diğer taraftan, Sözleşmede ve 6. maddede "kovuşturulmama" anlamına gelebilecek bir hak yer almamaktadır. Hakkında soruşturma izni verilen ya da iddianamenin kabul kararı verilen kimselerin 6. madde kapsamında müstakil başvuru haklarının bulunduğunun kabul edilmesi, Sözleşme kapsamının ve dolayısıyla bireysel başvurunun konusu dışına taşmak anlamına gelecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce verilen Ö. Osman Soylu kararında (Başvuru no: 2012/363), idari merciin verdiği kovuşturma izni sonucunda ağır ceza mahkemesinin son soruşturma açılması kararına karşı noter tarafından yapılan başvuru, 'başvuru yollarının tüketilmemesi' gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

Açıkladığım hukuki nedenlerle, çoğunluğun “açıkça dayanaktan yoksunluk” gerekçesiyle vardığı ‘kabul edilemezlik’ sonucuna, mahkemenin konu yönünden yetkisiz olduğu şeklindeki farklı gerekçeyle iştirak ediyorum.