I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, 10/3/2011 tarih ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarih ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32. maddesinde düzenlenen haklardan yararlanmak için yaptığı başvurunun reddi üzerine açtığı davada, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 12/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 19/12/2014 tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığı, 26/1/2015 tarihli dilekçesi ile başvuru hakkında görüş sunmayacağını bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde astsubay statüsünde görev yapmakta iken, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla 2007 yılında resen emekliye sevk edilmiştir.

8. 6191 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde, 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemler veya YAŞ kararlarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı getirmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için 6191 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

9. Başvurucunun, 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde hükmünden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 6/6/2011 tarihli işlemi ile reddedilmiştir. İşlemin gerekçesi şu şekildedir:

“… askeri ve sivil personel ile toplu olarak UYUŞTURUCU MADDE kullanmanız, askeri personeli uyuşturucu maddeye özendirmeniz ve kullanmaya teşvik etmeniz gerekçesi ile, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yargı yolu açık olmak üzere başvurunuzun REDDİNE…”

10. Başvurucu tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı 19/7/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava açılmıştır.

11. Davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından sunulan savunma dilekçesinde, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunulmuştur.

12. AYİM Birinci Dairesi 3/5/2012 tarihli kararı ile duruşma günü verilmesine karar vermiş ve duruşma davetiyesinde duruşmanın 20/11/2012 tarihinde yapılacağı başvurucuya bildirilmiştir.

13. Başvurucu vekili duruşma tarihinden bir gün önce dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri inceleme talebinde bulunmuş, bu talep üzerine gizli belgeler hariç tüm dava dosyasının incelendiğine ilişkin 19/11/2012 tarihli inceleme tutanağı tutulmuştur.

14. AYİM Birinci Dairesi, 20/11/2012 tarih ve E.2012/389 ve K.2012/1236 sayılı kararı ile davayı reddetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir

“Dava dosyasındaki mevcut bilgi, belge ve yazılı ifadeler kapsamında davacının disiplin durumu incelendiğinde; davacının uyuşturucu madde kullanmayı alışkanlık haline getirdiği, ayrıca uyuşturucu maddeyi diğer asker şahıslara tedarik ettiği, daha ucuz uyuşturucu madde temini için Şanlıurfa şehrinde uyuşturucu satıcıları ile buluştuğu dikkate alındığında, disiplin durumunun vahamet derecesine ulaştığı ve statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından; "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif olarak kullanıldığı değerlendirilmekle; davacının 926 Sayılı Kanunun Geçici 32'nci madde hükümlerinden yararlandırmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1 - Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

2- 1602 Sayılı Kanunun 71'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3- Duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucu verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri ve 659 Sayılı KHK.'nin (R G 02.11.2011/28103) 14'üncü maddesi uyarınca belirlenen 2.400.00 TL (İki Bin Dört Yüz Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine.

 4- Bir adet gizli zarfın iadesine,

...”

15. Başvurucu, bu karara karşı yapılan karar düzeltme talebinde diğer iddialarının yanında, dava dosyasına gizli belgelerin sunulduğuna ilişkin bir bilginin olmaması nedeniyle 4/7/1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 52. maddesine göre talepte bulunulmadığı, kararın bu belgelere dayandığı, incelenen belgeler arasında bu belgelerin yer almadığı gerekçesiyle belgelerin incelettirilmesi talebinde de bulunmuştur. AYİM Birinci Dairesi 5/3/2013 tarih ve E.2013/288, K.2013/262 sayılı kararı ile karar düzeltme talebini reddetmiştir.

16. Karar, başvurucuya 15/3/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu, 12/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgili Hukuk

18. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenar başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

19. 1602 sayılı Kanun’un 4. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler.”

20. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

21. 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesi şöyledir:

“Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.

 Taraflardan biri ara kararının icaplarını yerine getirmediği takdirde bunun verilecek karar üzerindeki etkisi, görevli daire veya kurulca önceden takdir edilir, ara kararında bu husus ayrıca belirtilir.

 Ancak, istenen bilgi ve belgeler Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğine ve yüksek menfaatlerine veya Türkiye Cumhuriyetinin güvenliği ve yüksek menfaatleri ile birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya ilgili Bakan gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir.

(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanun hükümleri saklıdır.”

22. 5/12/1984 tarih ve 14251 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İçtüzüğü’nün 38. maddesi şöyledir:

“Dosyaları incelemek isteyen vekil veya temsilcilerin vekaletname veya temsil belgeleri ile gerektiğinde hüviyetlerini göstermeleri zorunludur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri saklıdır.

Taraflar da hüviyetlerini göstermek suretiyle dosyaları inceleyebilirler .

Dosyalar, ancak ilgili başkan, üye, raportör, Başsavcı, savcı, Genel Sekreter veya birimlerin başkatiplerinin gözetimi altında incelenebilir.

Dava dosyaları içinde bulunan gizli bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine gösterilemez.

Tereddüt halinde gizliliğin takdiri; kurul başkanlarına, Başsavcıya veya Genel Sekretere aittir.”

23. 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadece gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğinde komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca en geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgililer altmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 12/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 12/4/2013 tarih ve 2013/2454 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu, idare tarafından mahkemeye sunulan ve hükme esas alınan belgelerin bazılarının tarafına bildirilmediğini, mahkeme kararı ile varlığını öğrendiği belgeleri karar düzeltme aşamasında incelemeyi istemekle birlikte talebinin gerekçesiz olarak reddedildiğini, aleyhine avukatlık ücretine hükmedildiğini, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle tarafsız ve bağımsız olmadığını belirterek, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

 a. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız Olmadığı İddiası

27. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle tarafsız ve bağımsız olmadığını ileri sürerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

29. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz ve Diğerleri/Türkiye (kk.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No: 23522/05, 20/4/2010, § 30).

30. Somut olayda, mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmamış olup, başvurunun bu bölümünün “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İdare Lehine Vekâlet Ücreti Takdirinin Adil Yargılanma Hakkını İhlal Ettiği İddiası

31. Başvurucu, idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Aynı kapsamdaki bireysel başvurular Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek, her somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların, açıkça dayanaktan yoksun olduklarına karar verilmiştir (B. No: 2012/1061, 21/11/2013, §§ 28-33; B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38-39). Olayda hükmedilen vekâlet ücretinin, dava açmayı imkânsız kılacak veya aşırı derecede zorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiğine dair somut herhangi bir bulgu tespit edilememiş olması itibarıyla, somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

c. Gizlilik Dereceli Belgelerin İncelettirilmediği İddiası

33. Başvurucu, idare tarafından mahkemeye sunulan ve hükme esas alınan belgelerin bazılarının tarafına bildirilmediğini, mahkeme kararı ile varlığını öğrendiği belgeleri karar düzeltme aşamasında incelemeyi istemekle birlikte talebinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

34. Başvurucunun, gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmemesine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

35. Başvurucu, gizlilik dereceli belgeleri inceleyememesinin ve bu belgelere dayanılarak davanın sonuçlandırılmış olmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

36. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

37. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

38. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmekte olup, bu hak ve gerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, Sözleşmenin lâfzî içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen gerekçeli karar hakkı ve silahların eşitliği ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013,§ 38).

39. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildirler. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın, fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır (Bkz., AİHM, Zagorodnikov/Rusya, B. No: 66941/01, 7/6/2007, § 30).

40. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda, mahkemece tarafların dinlenilmemesi, delillere karşı çıkma imkanı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hale gelmesine neden olabilecektir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ruiz-Mateos/İspanya, B. No.12952/87, 23/06/1993, § 63). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda, davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyor olması, medeni bir hakka ilişkin yargılamada tarafların duruşmada hazır bulunması da dahil olmak üzere, yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını gerektirir (B. No: 2013/1780, 20/3/2014,§ 25).

41. AİHM, hükme esas olan ve gizli olduğu belirtilen belgelere tarafların erişiminin kısıtlanmasını ihlal sebebi saydığı birçok kararından biri olan Miran/Türkiye kararında, Askeri Yüksek İdari Mahkemesinde görülen davada "gizli" ibareli belgelere başvuranın erişiminin imkânsız olmasına ilişkin şikayet yönünden AİHS'in 6/1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Miran/Türkiye, B. No: 43980/04, 21/4/2009). AİHM, benzer bir kararında da “gizli” ibareli belgelere erişimin sağlanmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle AİHS'in 6/1. maddesinin ihlal edildiğini hükme bağlamıştır (Güner Çorum/Türkiye, B. No: 59739/00, 31/10/2006, §§, 21-30).

42. Başvuru konusu olayda, davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan savunma dilekçesinde dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddi gerektiği belirtilmiş, bu savunma dilekçesi başvurucuya bildirilmiş, bunun dışında dava dosyasına gizlilik dereceli belgelerin sunulduğuna dair başvurucuya bir bilgi verilmemiştir. Başvurucu vekili duruşma tarihinden bir gün önce dava dosyasını inceleme talebinde bulunmuş, 19/11/2012 tarihli tutanağa göre gizli belgeler hariç tüm dava dosyasının incelendiği kayıt altına alınmış, AYİM Birinci Dairesinin davanın reddine ilişkin 20/11/2012 tarihli kararından sonra yapılan karar düzeltme başvurusunda, dava dosyasına sunulan ancak incelettirilmeyen gizli belgelerin incelettirilmesi talebinde bulunulmuş, AYİM bu talep hakkında bir karar vermeksizin karar düzeltme başvurusunu reddetmiştir.

43. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının verilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgilinin mahkemeye itirazda bulunabilme imkânı getirilmesi adil yargılanmanın garanti altına alınması için bir gerekliliktir. Bu hususlar 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinde değişiklik yapan 19/6/2010 tarih ve 6000 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un genel gerekçesi ile madde gerekçesinde de ifade edilmiş olup, değişikliğin sebebi olarak da AİHM’in 31/10/2006 tarihinde verdiği Aksoy (Eroğlu)/Türkiye kararı gösterilmiştir (B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 74).

44. 6000 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinin dördüncü fıkrası değiştirilmiş ve maddeye beş ve altıncı fıkralar eklenmiştir. Yapılan bu yeni düzenlemede; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin taraf ve vekillerine açık olduğu, ancak mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekilerin taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceği, taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderileceği, davacı taraf veya vekilinin, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebileceği, bu itirazın, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin karşı tarafa incelettirilebileceği kural altına alınmıştır (B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 75).

45. Somut olayda, AYİM tarafından davalı idarenin sunduğu gizlilik dereceli belgelerin başvurucuya bildirilmediği, başvurucunun dava dosyasını inceleme talebi üzerine gizlilik dereceli belgeler dışında dava dosyasının incelettirildiği, karar düzeltme aşamasında da bu belgelerin incelettirilmesi talebinde bulunulmasına karşın, bu talep hakkında bir karar verilmeden karar düzeltme başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

46. Bu durumda, başvurucu, kendisine bildirilmeyen ve hükme esas alındığı görülen belgelerin incelettirilmesi için talepte bulunduğu, bu talebi hakkında AYİM tarafından bir karar verilmediği gibi gizlilik dereceli belgelerin, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması veya benzeri haklı görülebilecek hususlar nedeniyle başvurucunun incelemesine açılmadığını ortaya koyacak hiçbir argümanın da ileri sürülmediği görülmekle, somut başvuruda, davalı idare tarafından sunulan ve AYİM kararında hükme esas alınan gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmemesi nedeniyle, silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

47. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

48. Başvurucu, adil yargılanma hakkına yapılan ihlalinin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına, uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

49. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

50. Başvuruya konu yargılamada davalı idare tarafından gönderilen gizlilik dereceli belgelerin başvurucuya incelettirilmeyerek bu belgeler hakkında görüş vermesinin engellenmesi nedeniyle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği tespit edilmiş olup, bu ihlal ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

51. Başvurucu uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların tazmini talebinde bulunmuş ise de, Mahkemece yargılamanın yeniden yapılmasına karar verildiğinden tazminat taleplerinin reddedilmesi gerekir.

52. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL başvuru harcı ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun

1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız olmadığı şikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

2. İdare lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiği şikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Celal Mümtaz AKINCI’nın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

3. Gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmediğine ilişkin şikâyetinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

4. Gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, OY BİRLİĞİYLE,

B. İhlal ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin AYİM Birinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, OY BİRLİĞİYLE,

C. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE, OY BİRLİĞİYLE,

D. 198,35 TL başvuru harcı ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OY BİRLİĞİYLE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına, OY BİRLİĞİYLE,

12/3/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde astsubay statüsünde görev yapmakta iken, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla 2007 yılında resen emekliye sevk edilmiştir.

6191 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde, 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemler veya YAŞ kararlarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı getirmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için 6191 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Başvurucunun, 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde hükmünden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 6/6/2011 tarihli işlemi ile reddedilmiştir.

Başvurucu tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı 19/7/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava açılmıştır.

AYİM Birinci Dairesi, 20/11/2012 tarih ve E.2012/389 ve K.2012/1236 sayılı kararı ile davayı reddetmiştir. Ret kararının hüküm fıkrasında;

“Duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucu verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri ve 659 Sayılı KHK.'nin (R G 02.11.2011/28103) 14'üncü maddesi uyarınca belirlenen 2.400.00 TL (İki Bin Dört Yüz Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine....” denilerek, davacının dava açtığı tarihte yürürlükte olmayan, 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca başvurucu 2.400.-TL avukatlık ücreti ödemeye mahkum edilmiştir.

Mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak veya kanun yoluna başvurmak isteyen kişilerin ilgili mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerektirmektedir. Özellikle hukuki belirsizlikler ya da uygulamadaki belirsizlikler kişilerin mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilmektedir (Benzer AİHM kararı için bkz. Geffre/Fransa, B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34). Bu nedenle, mahkemeler usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmalıdırlar (Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29; Eşim/Türkiye, B.No: 59601/09, 17/9/2013, § 21).

Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafından görülmesi bakımından bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda, mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiş olacaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, 27/7/2006, § 24).

Dosyamızda da başvurucunun dava açtığı esnada yürürlükte olmayan bir yükümlülükle (vekalet ücreti ödeme yükümlülüğü) ile karşı karşıya kaldığı, böylece “hukuki güvenlik ve mahkemeye erişim hakkının” ihlal edildiği kanısındayım. Başvurucu (davacı), açtığı dava sonucunda vekalet ücretine mahkum edileceğini bilseydi, öngörebilseydi belki de bu davayı açmayacaktı.

Mahkememiz kararında, “Hükmedilen vekalet ücretinin, dava açmayı imkansız kılacak veya aşırı derecede zorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiği … tespit edilmemiş olması” gerekçe gösterilerek “başvuru açıkça dayanaktan yoksun” bulunmuş ise de, başvurucunun dava açarken öngöremediği ve dava açıldıktan sonra yürürlüğe konulan KHK uyarınca, azımsanmayacak ve her şeyden önce öngörülemeyecek şekilde 2.400.-TL vekalet ücreti ödemeye mecbur bırakılmış olması hukuki güvenlik ve adil yargılanma hakkının ihlali mahiyetindedir.

Açıklanan nedenlerle, idare lehine vekalet ücreti takdiri yönünden çoğunluk görüşüne katılmadım.