I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerliğe elverişli olunmadığı hâlde askere alınma nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan tam yargı davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafından süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi ve AYİM'de iki dereceli yargılama imkânı bulunmamasıyla karar düzeltme isteminin reddedilmesinin ardından para cezasına hükmedilmesi nedenleriyle Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 18/3/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 5/9/2011 tarihinde askere sevk edilmiş, 7/9/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır.

8. Başvurucunun askere sevk edilirken eğitim birliğine katılması sırasında, temel eğitiminin bitiminde ve dağıtımdan sonra komando birliğine katılıması sırasında olmak üzere dört ayrı muayene sonunda sağlam ve askerliğe elverişli olduğu yönünde raporlar düzenlenmiştir.

9. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirirken uzman erbaş sınavına katılmış ve bu kapsamda Gülhane Askeri Tıp Akademisinde (GATA) yapılan muayenesinde doğuştan sol böbreğinin olmadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine başvurucunun askerliğe elverişli olmadığına dair 16/7/2012 tarihli rapor tanzim edilmiş ve başvurucu askerlik şubesi emrine gönderilmiştir (fiilen terhis edilmiştir). Söz konusu rapor 6/8/2012 tarihinde onaylanmıştır.

10. Daha sonra başvurucu hakkında 12/10/2012 tarihinde askerlik terhis belgesi düzenlenmiş ve başvurucu bu tarih itibarıyla askerliğe elverişli olmadığına dair raporun onaylandığından haberdar olduğunu belirterek 15/10/2012 tarihinde tazminat istemiyle AYİM'de tam yargıdavası açmıştır. Başvurucu, askerliğe sevk tarihinden GATA'da yapılan muayeneye kadar geçen sürede sol böbreğinin olmadığının tespit edilmesi mümkün iken bu tespitin yapılmaması ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen komando sınıfında kendisine askerlik yaptırılmasında idarenin hizmet kusuru olduğunu ileri sürmüştür.

11. AYİMİkinci Dairesi 7/11/2012 tarihli ve E. 2012/1023, K. 2012/1007 sayılıkararıyla davayı oyçokluğuyla süre aşımı gerekçesiyle reddetmiştir. Gerekçeninilgili kısmı şöyledir:

"Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 5/9/2011 tarihinde askere sevk edildiği, GATA Sağlık Kurulunun 16/7/2012 tarih ve 5828 sayılı raporu ile 'Renal agnezi, unilateral (sol renal agnezisi)' tanısı ile 'askerliğe elverişli değildir' kararı verildiği, bu raporun 6/8/2012 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davacının askere alınmaması gerekirken alındığı iddiasının bulunduğu, bu nedenle davanınişlemden doğan tam yargı davası olduğu, davacının askere alınmaması gerekirken askere alınma işleminden doğan zararını rapor ve terhis tarihi olan 16/7/2012 tarihinde öğrendiği, Mahkememiz içtihatları ile davacılar lehine yorumla raporun kesinleşme tarihi olan 6/8/2012 tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açması veya davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 15/10/2012 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu anlaşıldığından, davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

 Davacı vekili dava dilekçesinde 12/10/2012 tarihinde raporun tebliğ edildiğini,belirtmiş ise de, davanın konusunun idari eylemden doğan tazminat davası olmadığı, idari işlemden doğan tazminat davası olduğu yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine göre; raporun kesinleşme tarihi olan 6/8/2012 tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açılması veya idareye ihtiyari müracaatta bulunulması gerekirken bu sürelerin aşılarak dava açıldığı anlaşılmıştır."

12. Kararın karşıoy gerekçesinde ise özetle işlemden doğan tam yargı davasına konu olan olayda davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin kesinleşen sağlık kurulu raporunun 12/10/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, dava açma süresinin bu tarihten başlatılması durumunda 15/10/2012 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı belirtilmiştir.

13. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 27/3/2013 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 10/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

14. 15/4/2013 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olduğu tespit edilmiştir.

B. İlgili Hukuk

15. Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası şöyledir:

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

16. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun35. maddesinin (a) bendi şöyledir:

“Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.

Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.

İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.”

17. 1602 sayılı Kanun’un40. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.”

18. 1602 sayılı Kanun’un 42. maddesi şöyledir:

“İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”

19. 1602 sayılı Kanun’un67. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

"Yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi istekleri kanunda yazılı sebeplere dayanmıyor ise isteğin reddine karar verilir ve Hukuk Usulü Muhakameleri Kanununun bu husustaki hükümlerine göre para cezasına da hükmolunur."

20. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılıAskerlik Kanunu'nun 10. maddesinin sekizinci bendi şöyledir:

 "Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bedeni kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanlar askerlik hizmetinden muaf tutulurlar."

21. 1111 sayılı Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrası şöyledir;

 "Yoklamaları yapılanlar, askerliğe elverişli olanlar veya askerliğe elverişli olmayanlar olarak ikiye ayrılırlar. Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilmezler."

22. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 15. maddesi şöyledir:

"Askere alındıktan sonra asker hastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, ilgili yönerge gereğince işlem görür. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışına çıkma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görür."

23. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 8/12/2000 tarihli Askeralma Yönergesi'nin (MSY:70-1C) ikinci bölümünün"Terhis ve Terhis Sonrası Yapılacak İşlemler" başlıklı altıncı kısmının 6. maddesinde sağlık nedeniyle haklarında "Askerliğe elverişli değildir." kararı alınan erbaş ve erlerin terhis işlemlerinin askerlik şubelerince bu Yönergenin üçüncü bölümünün dördüncü maddesinin (d) fıkrası uyarınca yapılacağı düzenlenmiş olup bahsi geçen fıkra hükmü şöyledir:

"Askerlik hizmeti sırasında haklarında "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verilen erbaş ve erler, ön raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve kurumlarına da bildirilir. Birlik ve Kurumlar bunlar hakkında "Hizmet Durum Çizelgesi" düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderilirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince sağlık karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır. Bunlar için düzenlenecek terhis belgesinin "Terhis Edildiği Birlik ve Kurum"hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen 4 nüsha terhis belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir. Diğer nüshalarına 2'nci bölüm 6'ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak, raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adli yönden bağlı olduğu nezdinde askeri mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma Dairesi Başkanlığına bildirilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 22/9/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu;

i. Askerlik ile ilgili statü değişikliğinin terhis belgesi düzenlenme tarihi olan 12/10/2012 tarihinde gerçekleştiğini, bu belge ile raporun onaylandığını ve onay tarihinden itibaren askerlikle ilişiğinin kesildiğini öğrendiğini, terhis belgesi düzenleninceye kadar askerlikle ilişiği kesilmediği için askerlik statüsünün devam ettiğini, bu hususun 1111 sayılı Kanun'da Yönetmelik'te ve Askeralma Yönergesi'nde (MSY:70-1C)yer almasına rağmen Mahkemece söz konusu mevzuata aykırı yorum yapılmak ve kendi bilgisi dışında tekemmül eden raporun onay tarihi baz alınmak suretiyle dava açma süresi belirlenmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, başvuruya konu süre ret kararının Danıştay ve AYİM'in kişilerin statülerinde değişiklik oluşturan işlemlerin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması, bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi ve bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde uygulama tarihinin yazılı bildirim olarak kabul edileceği, bunun dışında işlemlerin tebliğinin esas olduğu yönündeki yerleşik içtihatlarına da aykırı olduğunu, bu şekilde adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

ii. AYİM kararlarına karşı temyiz imkânının olmadığı, yapılan karar düzeltme talebinin de aynı Daire tarafından incelenerek karar verilmesi ve sonucunda para cezasına hükmedilmesi nedeniyle de etkili başvuru hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini,

iii. Askere sevk edilmeden önce Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kapsamında sigortalı işçi olarak çalışmakta iken işini bırakarak askerliğe elverişli olmamasına rağmen askere gitmek ve on bir ay askerlik yapmak zorunda bırakılması sebebiyle Anayasa'nın 18. maddesinin ihlal edildiğini,

iv. Sağlık yönünden askerliğe elverişli olmamasına rağmen daha fazla efor gerektiren komando sınıfına ayrılıp bu şekilde kendisine askerlik yaptırılması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğini,

v. Onaylanmış raporun kendisine tebliğ edilmemesi ve bu işleme karşı başvurulabilecek merciin belirtilmemesi nedeniyle de Anayasa'nın 40. maddesinin ikincifıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüş vetarafına tazminat ödenmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, başvuru formunda adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının yanında Anayasa'nın 17., 18. ve40. maddelerinin de ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvurucunun Anayasa'nın 17. ve 18. maddelerine yönelik iddialarının açılan davanın esasının incelenmesi neticesinde çözüme kavuşturulacak nitelikte olması ve davanın süresinde açılmadığı gerekçesiyle uyuşmazlığın esasının incelenmemesi nedeniyle başvurunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında iki dereceli yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı başlıklarında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, AYİM Daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir temyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe karara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

29. Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak başvuru konusu edilen olayda bir ceza yargılaması söz konusu değildir.

30. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

31. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinbaşvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkinİddia

i. Aleyhe Para Cezası Nedeniyle Mahkemeye ErişimHakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia

32. Başvurucu, karar düzeltme talebiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine aleyhine 203 TL para cezasına hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Anılan şikâyet konusu, daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince hükmolunan bu miktarın gözetilen meşru amaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmadığı dolayısıyla söz konusu yaptırımın mahkemeye erişim hakkına bir engel teşkil etmediği kabul edilerek bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Mustafa Kemal Sungur, B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Maillard/Fransa, B. No: 35009/02, 6/12/2005, §§ 35, 37; Topaloğlu/Türkiye, B. No: 38388/04, 3/7/2012, § 28 ; Dalar/Türkiye (k.k), B. No: 35957/05, 21/2/2012, § 52). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Süre Ret Kararı Nedeniyle Mahkemeye ErişimHakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia

34. Başvurucu, askerliğe elverişli olmamasına rağmen askere alınarak komando sınıfında askerlik yaptırılmasında idarenin hizmet kusuru olması sebebiyle uğradığı zararların tazmini istemiyle açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Somut olaya benzer şekilde askerliğe elverişli olmadığı hâlde askere alınma nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan tam yargı davasının AYİM tarafından süre aşımı gerekçesiyle reddi üzerine yapılan bireysel başvuruda (Emre Kartal, B. No: 2014/5020, 6/10/2015), Anayasa Mahkemesi, başvurucunun askere elverişli olmadığını erken (fiilî) terhis tarihi itibarıyla öğrendiği, bunun yanında başvurucu lehine yorum yapılarak en geç sağlık raporunun onaylandığı tarihten itibaren dava açma süresinin başlatıldığı olayda başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun askere elverişsiz olduğunu erken terhis ile öğrendiğini ve hangi nedenle elverişsiz olduğuna ilişkin sağlık kurulu raporuna bu tarih itibarıyla ulaşabileceğini, erken terhis işleminden sonra sağlık raporunun onaylanarak başvurucuya tebliğ edilmesinin ise ancak açılan tazminat davasında rahatsızlığın seviyesine göre talep edilecek olan tazminat tutarının hesaplanmasına etki edebileceği hususlarını gözönünde bulundurarak AYİM yorumunun mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya da imkânsız hâle getiren nitelikte olmadığı sonucuna varmıştır.

36. Başvuru konusu olayda da 16/7/2012 tarihli rapor üzerine bu tarihte erken (fiilî) terhis edilen başvurucunun, anılan raporun 6/8/2012 tarihinde onaylanmasının ardından altmış gün içinde dava açmaması veya idareye başvurmaması nedeniyle AYİM tarafından süre aşımı gerekçesiyle davasının reddedilmesinde açık ve görünür bir ihlal bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

37. Açıklanan nedenlerle süre ret kararı nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 22/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.