I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucular, yakınlarının, askerliğini yapmakta iken terhisine bir kaç gün kala nöbet kulübesinde başından vurulmuş olarak bulunduğunu, kendisinin olay öncesinde darba maruz kaldığını, olayla ilgili olarak müteveffanın içerisinde bulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamına kendisinin son verdiği gerekçesiyle Askeri Savcılık tarafından takipsizlik kararı verildiğini belirterek, Anayasa'nın 17., 36. ve 40. maddelerinde düzenlenen yaşam hakkı, işkence ve eziyet yasağı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talep etmişlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. 2013/2782 numaralı başvuru 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Aynı başvurucular tarafından yapılan 2013/7086 numaralı başvuru ise 13/9/2013 tarihinde İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde (belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve) başvuruların Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvurular hakkında, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyaların Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir. 2013/7086 numaralı bireysel başvuru dosyasının “Konu Yönünden Hukuki İrtibat” nedeniyle 2013/2782 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2013/7086 numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2013/2782 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine 27/5/2014 gününde karar verilmiştir.

4. Adalet Bakanlığı tarafından başvuru hakkında Anayasa Mahkemesine sunulan görüş, başvuruculara 22/7/2013 tarihinde bildirilmiş, başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 5/9/2014 tarihinde sunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve ekleri, ilgili soruşturma ve yargılama dosyası içerikleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

 i. Başvurucuların Yakının Askerlik Süreci

6. Başvuruculardan ikisinin çocuğu ve diğer ikisinin kardeşi olan Nihat Bakır 8/6/2011 tarihinde son yoklamada askerliğe elverişli bulunarak askere sevk edilmiştir. Bunun üzerine, askerlik hizmetine başlayan Nihat Bakır, 12/8/2011 tarihinde esas birliği olan 5. Kolordu Komutanlığı 105. Topçu Alayı Alay Karargah Bölük Komutanlığına katılmıştır.

7. İlk katılış işlemleri sırasında Nihat Bakır’a danışmanlık kartı, personel bilgi fişi, mülakat formu gibi çeşitli formlar uygulanmıştır. Nihat Bakır bu formlarda herhangi bir probleminden bahsetmemiştir.

8. Bununla birlikte, 15/8/2011 tarihinde Rehberlik ve Danışma Merkezi (RDM) subayı tarafından kendisine uygulanan Psikososyal Risk Faktörü Anketinde daha önce bir kez ilaç içerek intihara teşebbüs ettiğini belirttiği görülmüştür. Ancak, RDM subayına RDM sürecini kapatmak istediğini belirtmiş ve anket formunun arkasına RDM görüşmelerini sonlandırdığını yazmıştır. Bunun üzerine RDM görüşmeleri sonlandırılmıştır. RDM subayı, anket sonuçları hakkında Bölük Komutanına bilgi vermemiştir.

9. RDM uzmanı ile yapılan görüşmesinde kendisine uyuşturucu madde kullanma alışkanlığının olumsuz sonuçlarıyla ilgili gerekli açıklama ve önerilerde bulunulmuştur.

10. Askerlik hizmeti esnasında Nihat Bakır’a cep telefonu bulundurması nedeniyle 3/2/2012 tarihinde 7 gün oda hapsi cezası verilmiştir. Ayrıca, askerlik hizmetini tamamlamasına az bir süre kala bir Uzman Çavuş hakkında küfür ettiği; 24/7/2012 tarihinde de sancak nöbetini kendi adına bir başkasına tutturduğu iddialarıyla hakkında tutanak tutulmuştur.

11. Nihat BAKIR, terhisine 25 gün kalmış iken, 25/7/2012 tarihinde bulunduğu birliğin 4. nöbet kulübesinde başından vurulmuş olarak bulunmuştur.

 ii. Ceza Soruşturması Süreci

12. Olay hakkında 5. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı (Askeri Savcılık) tarafından resen soruşturma başlatılmıştır. Ayrıca başvurucular olay hakkında 26/7/2012 tarihinde şikayet dilekçesi sunmuşlardır.

13. Olayın gerçekleştiği gün, olay yeri incelemesinin yapılmasının ardından olay yeri keşif ve soruşturma tespit tutanağı ve olay yeri inceleme raporu düzenlenmiştir. Müteveffa hakkında aynı tarihte Çorlu Asker Hastanesinde genel adli muayene raporu düzenlenmiştir.

14. Ölü muayene işlemi sonrasında bilirkişi doktorun görüşü doğrultusunda kesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla cesedin klasik otopsi işleminin yapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir.

15. Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca 30/8/2012 tarih ve B0.3.1.ATK.0.11.00.01-101.02-65753/2471 sayılı Ayrıntılı Otopsi Raporu düzenlenmiştir. Otopsiden ve tetkiklerden elde edilen bilgi ve bulgular dikkate alındığında:

a. Morg İhtisas Dairesinin Acil Toksikoloji Laboratuarının raporuna göre, kanda alkol bulunmadığı, kanda ve idrarda aranan uyutucu, uyuşturucu maddelerin bulunmadığı, iç organlarda ve midede yapılan sistematik toksikolojik analiz sonucunda aranan maddelerin bulunmadığı,

b. Biyoloji İhtisas Dairesinin raporuna göre, Nihat BAKIR’a ait olduğu bildirilen anal sürüntü örneğinden hazırlanan yaymanın mikroskobik incelenmesinde sperm hücresi görülmediği, anal sürüntü örneğinin meni içermediği,

c. Kişinin vücuduna bir adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet etmiş olup müstakilen öldürücü nitelikte olduğu,

d. Ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği cilt, cilt alt bulgularına göre, atışın bitişik atış mesafesinden yapıldığı,

e. Cesetten mermi çekirdeği elde edilemediği,

f. Kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralamasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiği,

 anlaşılmaktadır.

16. Yürütülen soruşturma kapsamında Askeri Savcılık tarafından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla müteveffanın anne ve babasının ifadesine başvurulmuş ve olayla ilgili tüm personelin ifadeleri alınmıştır.

17. Askeri Savcılık tarafından yürütülen soruşturma sonrası verilen ve başvurucuların tamamına müşteki sıfatıyla yer verildiği görülen 18/10/2012 tarih ve E.2012/755, K. 2012/40 sayılı kararda, bahse konu olay hakkındaki deliller açıklandıktan sonra “… müteveffa Topçu Onb. Nihat Bakır’ın kendisine ait silahı silahlık bölgesinden, arkadaşı (K. A.)’ya ait şarjörü daha öncesinde şoförlüğünü yaptığı aracın içerisinden üzerinde bulunan anahtarla açarak aldığı 4 nolu nöbet kulübesi olarak bilinen kulübeye gittiği, daha sonra silahını çenesinin altına dayayarak 1 el ateş ettiği ve bu şekilde yaşamına son verdiği, olayın meydana gelmesinde herhangi bir dış etkinin olmadığı, müteveffanın içerisinde bulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamına son verdiği, müteveffanın ölümünün meydana gelmesinde herhangi şahsın/şahısların suç teşkil edecek eyleminin mevcut olmadığı ve bu yönde müştekilerin soyut iddiasından başka delil de bulunmadığı” gerekçesiyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına (KYO) karar verilmiştir.

18. Bu karara 16/11/2012 tarihinde müşteki Rıfat Bakır’ın (avukatı Suzan Sönmez’in) itiraz etmesi üzerine 3. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesi (Askeri Mahkeme), 6/12/2012 tarih ve E.2012/1347, K.2012/447 sayılı kararında “… müteveffanın arkadaşı olan bir kısım tanıkların ifadelerinden; müteveffanın, Uzm. Çvş. O. Y. tarafından koğuşta müteveffanın kendisine sinkaflı konuşmasından dolayı darp edildiği, ayrıca olay olduğu günün gecesinde de müteveffanın sancak nöbetini izinsiz başkasına tutturduğunun tespit edildiği, müteveffanın bu sebeplerle askerliğinin uzayacağını düşünerek sıkıntılı olduğu anlaşılmakta(dır.)… (K)endisinin Uzm. Çvş. O. Y.’den özür dilediği, onun da müteveffa hakkında suç dosyası düzenlenmemesi için Bl. K. ile konuştuğu ve kabul gördüğü anlaşılmaktadır. 5’inci Kor. K.lığı As. Savcılığınca… Uzm. Çvş. O. Y. hakkında asta müessir fiil suçundan soruşturma isteminde bulunulduğu da dosya kapsamından sabittir. … Müteveffayı ölüme götüren, görünür sebeplerden birinin Uzm. Çvş. O. Y. ile arasında yaşadığı sorunlar olduğu anlaşılmakta ise de müşteki Rıfat Bakır’ın iddia ettiği gibi günlerce süren bir darp cebirin söz konusu olmadığı tanıkların beyanlarından, ölü harici muayene tutanağından ve otopsi raporundan sabittir. Bu anlamda müteveffanın ölümü ile Uzm. Çvş. O. Y.’nin eylemi arasında illiyet bağı kurmak ve Uzm. Çvş. O. Y.’ye ölüm olayı ile ilgili suç izafe etmek hukuken mümkün değildir. … (M)üteveffanın o geceki nöbetini izinsiz olarak bir başka arkadaşına tutturmuş olması ve bunun tespit edilmiş olması karşısında askerliğinin uzayacağından bahisle sıkıntıya düşmüş olmasında da herhangi bir kimseye izafe edilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Bu anlamda olayın sabahında Bölük K. tarafından içtima sırasında azarlanmış olması da kışla hayatının olağan günlük akışına ve askerlik hayatının özelliğine uygun olup ölüm olayı ile irtibat kurmak hukuken mümkün değildir. Sonuç itibariyle; 5’inci Kor. K.lığı As. Savcılığı’nın 2012/755 esas sayılı soruşturma dosyası içeriğine göre; kovuşturmaya yer olmadığı kararında açıklanan delillerin dosya kapsamıyla uyum arz ettiği, mevcut deliller itibarıyla müteveffa Nihat Bakır’ın soruşturma konusu olayda kendi isteğiyle hayatına son verdiği hususunda bir şüphe bulunmadığı,…” gerekçesiyle itirazı reddetmiştir. Başvurucuların (sonraki) vekili Nezahat Paşa Bayraktar, itiraz üzerine verilen söz konusu kararın müvekkile tebliğ edilmediğini, ilgili Mahkemenin telefonla aranması sonucu 10/4/2014 tarihinde bu karardan haberdar olduklarını ifade etmiştir.

19. 11/10/2012 tarihinde başvurucular tarafından ikinci kez Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusu dilekçesiyle, "işlenmiş suçun ortaya çıkarılması ve müvekkilin oğlunun nasıl öldüğünün ortaya çıkarılması için özellikle ve öncelikle, vücut üzerinde... inceleme yapılması..." istemiyle başvuruda bulunulmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığı, 11/10/2012 tarihinde görevsizlik kararı vererek başvuruyu Askeri Savcılığa göndermiştir. Askeri Savcılık başvuru hakkında 18/1/2013 tarihinde 2013/259, K.2013/7 sayılı kararında, olay hakkında verilen ilk KYO kararından sonra yeni bir delil ortaya çıkmadığı için tekrar KYO kararı vermiştir.

20. Bu karara müştekiler tarafından yapılan itiraz üzerine Askeri Savcılık, “…soruşturma dosyasının yasal zorunluluk bulunmadığı halde hiçbir şüpheye mahal kalmaması için E.2012/755, K. 2012/40 sayılı kararımıza kaynaklık teşkil eden soruşturma dosyası ile birlikte, itiraz incelemesi yapılabilmesi için itiraz mercii olan 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’ne gönderilmesine” karar vermiştir. Askeri Mahkeme, 15/4/2013 tarih ve E.2013/891, K. 2013/385 sayılı kararında "... daha önce verilmiş ve itiraz üzerine kesinleşmiş KYO kararından sonra herhangi bir yeni delil olmadan tamamen teknik nedenlerden dolayı yeni bir soruşturma dosyası gibi esas numarası alan olayla ilgili daha önce hüküm tesis edilmiş olması göz önünde bulundurularak "non bis in idem" (aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz)" evrensel hukuk prensibi uyarınca KYO kararı verilmesinde herhangi bir hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmakla..." gerekçesiyle itirazı reddetmiştir.

21. Başvurucular, 19/4/2014 tarihinde haberdar olduklarını ifade ettikleri bu karar sonrasında, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlar ve başvuruları 22/4/2013 tarih ve 2013/2782 bireysel başvuru numarası ile kaydedilmiştir.

22. 7/1/2013 tarihinde başvurucular tarafından bir kez daha Çorlu Ağır Ceza Mahkemesine "işlenmiş suçun ortaya çıkarılması ve müvekkilin oğlunun nasıl öldüğünün ortaya çıkarılması için özellikle ve öncelikle, vücut üzerinde... inceleme yapılması..." istemiyle başvuruda bulunulmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığının verdiği görevsizlik kararı ile dosyayı devralan Askeri Savcılık yukarıda yer verilen gerekçeleri yineleyerek üçüncü kez KYO kararı vermiştir.

23. Başvurucular son olarak yine Çorlu Ağır Ceza Mahkemesine "askeri savcılık sadece ölüm olayı nedeniyle soruşturma başlatmıştır. ... askeri savcılık tanık beyanlarına rağmen (müteveffanın ölümü öncesi kendisine fiili şiddet uyguladığı ileri sürülen komutanı) (O. Y.) hakkında asta müessir fiil ve görevi kötüye kullanma suçları nedeniyle herhangi bir işlem yapmamıştır." içerikli bir başvuru daha sunmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararı ile dosyayı devralan Askeri Savcılık, 6/6/2013 tarih ve E.2013/636, K.2013/101 sayılı kararında, sunulan dilekçede yeniden soruşturma yürütülmesini gerektirir herhangi bir delil bulunmadığı, ileri sürülen hususların E.2012/755 sayılı dosya kapsamında verilen kararda açıklığa kavuşturulduğu, sadece ölüm olayı ile ilgili soruşturma yapıldığı iddiaları açısından ise“… ölüm olayı ile alakalı olarak çeşitli suçlardan … soruşturma yürütülmüş ve neticeten Yzb. E. A. hakkında … “astın suçu hakkında takibat yapmamak” … Uzm. Çvş. O. Y. hakkında … “asta müessir fiil” suçunu işlediğinden bahisle iddianame düzenlenip dava açılmış, Uzm. Çvş. U. T. hakkında … “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediğinden bahisle … yasal takibatın yapılması sağlanmış, (3 er hakkında) “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun yasal unsurları oluşmadığı anlaşıldığından “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” verilerek soruşturma neticelendirilmiş ve müştekilere gerekli tebligatlar yapılmıştır.” şeklinde örnekler vererek, iddiaların mesnetsiz olduğundan bahisle ve “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz” gerekçesiyle bir kez daha KYO kararı vermiştir.

24. İtiraz başvurusu üzerine dosyayı inceleyen Askeri Mahkeme, 24/7/2013 tarih ve E.2013/1286, K. 2013/568 sayılı kararında, önceki başvurular hakkında verilen kararlara yer verdikten sonra "aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz evrensel hukuk prensibi uyarınca KYOK verilmesinde herhangi bir hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı sonucuna" varıldığını belirterek itirazı reddetmiştir.

25. Söz konusu karar 20/8/2013 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde ikinci kez Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuştur. Yapılan başvuru 13/9/2013 tarih ve 2013/7086 bireysel başvuru numarası ile kayda alınmıştır.

26. Başvurucular, Askeri Savcılıktan aldıkları 6/6/2013 tarih ve E.2013/636, K.2013/101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan (§ 23), kendilerinin haberi olmaksızın 5. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin E.2013/211, K.2013/78 sayılı kararı ile asta müessir fiilden dolayı Uzman Çavuş O. Y. hakkında dava açıldığı, ilgili uzman çavuşun 25 gün hapis cezası aldığı, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini öğrendiklerini beyan etmişlerdir.

27. Anayasa Mahkemesinin talebi üzerine, Askeri Savcılığın 30/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunduğu (Uzman Çavuş O. Y.’nin “asta müessir fiil” suçundan yargılandığı) Askeri Mahkemenin 2013/211 esas sayılı dosyasının incelenmesinden, başvurucuların vekili tarafından Uzman Çavuş O.Y.’nin yargılaması kapsamında Askeri Yargıtay Başkanlığına 6/8/2013 tarihinde temyiz dilekçesi sunulduğu, anılan dilekçede başvurucuların; müşteki sıfatıyla davaya dâhil olma imkânı tanınmadan asta müessir fiilden 25 günlük hapis cezası verildiği ancak şartları oluşmamasına rağmen HAGB kararı verildiğini, söz konusu eylemin işkence düzeyinde olduğu ve asta müessir fiil olarak vasıflandırılamayacağını, kendi ifadelerinin alınmadığını, sanıklara taraflarınca soru sorulmasına imkân tanınmadığını ileri sürdükleri anlaşılmıştır.

28. 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi, söz konusu dilekçeyi itiraz başvurusu olarak değerlendirmiş ve 7/7/2014 ve 2014/612, K.2014/212 Müt. sayılı kararında; itiraz başvurularında incelenecek hususun CMK’nın 231. maddesinde sayılan koşulların mevzu davada gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili olduğu, müşteki müdafilerinin (diğer) taleplerini inceleme imkanının bulunmadığı, HAGB açısından değinilen koşulların gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından bahisle itirazın reddine karar vermiştir.

 iii. AYİM’de Açılan Tazminat Davası Süreci

29. Konu hakkında alınan Bakanlık görüşü ve bu görüşe karşı başvurucuların sunduğu karşı beyanlarda, başvurucuların Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yaptıktan sonra, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tazminat davası açtıkları anlaşılmıştır.

30. AYİM’den talep edilen ve 5/11/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulan dava dosyasından anlaşıldığı üzere, Milli Savunma Bakanlığı (idare) aleyhine adli yardım talebiyle 4/7/2013 tarihli dilekçe ile açılan davada başvurucular, 40.000,00 TL maddi ve 160.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminat talep etmiştir.

31. Başvurucuların adli yardım talepleri 17/7/2013 tarihli ve 2013/1017 sayılı karar ile kabul edilmiştir. Davalı idare vekili olan avukat tarafından 4/9/2013 tarihinde cevap dilekçesi sunulmuştur. Davacı başvurucular vekili tarafından 23/9/2013 tarihinde cevaba cevap dilekçesi sunulmuştur.

32. AYİM Başsavcılığı, başvurucuların yakınının ölümü olayında davalı idarenin hem hizmet kusuru hem de kusursuz sorumluluk esasına göre tazminat yükümlülüğü bulunduğu yönünde mütalaa sunmuştur. Anılan Başsavcılık düşüncesi, başvurucuların vekiline 2/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ayrıca, davacıların tazminat hak edişlerinin tespiti maksadıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi raporu 10/4/2014 tarihinde sunulmuştur.

33. AYİM İkinci Dairesinin 2/7/2014 tarih ve E.2013/1017, K.2014/1054 sayılı kararında dava oy çokluğuyla kısmen kabul edilmiştir. Anılan kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Davaya konu ölüm olayının davacıların yakını Topçu Onbaşı Nihat BAKIR'ın kendisini silahla vurarak intihar etmesi neticesinde meydana geldiği hususunda tereddüt yoktur. Normal koşullarda mahkemenizin yerleşmiş uygulamalarına göre intihar eylemi sonucunda meydana gelen ölüm olaylarında idarenin sorumluluğu, dolayısıyla da tazmin yükümlülüğü söz konusu olmamaktadır. Ancak intihar eyleminin gerçekleşmesine bazı durumlarda idarenin ajanlarının kusurlu davranışları ile katkıda bulundukları, intihar kararının verilmesinde etkili oldukları (Dayak, hakaret, kötü muamele v.s) hallerde, idarenin ölüm olayından sorumlu tutulduğu, hizmet kusurunun varlığı sebebiyle idare aleyhine tazminata hükmedilmesinin gerekliliği de izahtan varestedir.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin açık bir delilidir.

Davacılar yakını müteveffa Topçu Er Nihat BAKIR hakkında düzenlenen, davalı idare tarafından gönderilen savunma belgeleri içerisinde bulunan 15.08.2011 Psikososyal Risk Faktörü Tarama Anketinde yer alan "Şimdiye kadar kendinize zarar vermeye/öldürmeye yönelik herhangi bir teşebbüsünüz oldu mu? Sorusunu "Evet" olarak cevapladığı ve el yazısıyla "(1 sene kadar önce) hap içme" şeklinde cevapladığı, kendisinin RDM görüşmelerine katılmak istemediğini beyan etmesi üzerine RDM danışma sürecine alınmadığı, buna rağmen davacı hakkında psikolojik yönden herhangi bir tedbir alınmadığı(hastaneye gönderme vs.), ölüm olayıyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında birlik komutanlığı ve Askeri Savcılık tarafından alınan tanık ifadelerinden olaydan 2 gün önce, yani 23.07.2012 Pazartesi tarihinde koğuşta yatakta sigara içerken Uzm.Çvş.Ozan'a sinkaflı küfür ederken Uzm.Çvş.Ozan tarafından duyulması üzerine Uzm.Çvş.Ozan'ın Nihat'ın ranzadan dışarı taşan ayağına vurduğu ve bir de tokat attığı, sonrasında mahkemeye vereceğim dediği, sonrasında Nihat'ın özür dilemesiyle Uzm.Çvş.Ozan'ın şikayetinden vazgeçtiği, Nihat'ın bu durumdan haberinin olmadığı, olaydan önceki gün yani 24.07.2012 tarihinde gece Sancak nöbetçisi olduğu halde yerine başka bir arkadaşını gönderdiği, bu durumun nöbetçi subayı tarafından anlaşılması üzerine tutanak tutulduğu, olay günü, yani 25.07.2012 tarihinde sabah içtimasında BI.K.vekili tarafından azarlandığı, tüm bu olayların üst üste gelmesinin oluşturduğu psikolojik durumu nedeniyle girdiği bunalım sonucu servis aracının içerisinde sahipsiz bulunan hücum yeleğinden aldığı şarjör ve yine koğuşta silahlık nöbetçisinin olmaması ve silahlığın anahtarının bozuk olması sebebiyle aldığı kendisine ait silah ile Çevre 4 nöbet yerinde intihar ettiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde olayda davalı idare ajanlarının kusurlu ve ihmali davranışlarıyla ölüm olayının meydana gelmesine katkıda bulundukları, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu sebeple bir miktar tazminat verilmesi gerektiği, ölüm olayının müteveffanın kendi eylemi sonucu olması nedeniyle müteveffanın da müterafik kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba ve annenin maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 10.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne Halime BAKIR'ın 51.632,00 TL., davacı baba Rıfat BAKIR'ın 52.269,00 TL. maddi tazminat hak edişlerinin mevcut olduğu bildirilmiştir. Davacılar maddi tazminat taleplerini ıslah etmişlerdir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idare vekilince, özetle; "bilirkişi raporlarının anlaşılır ve açıklamalara yer verir şekilde düzenlenmesi gerektiği, bilirkişi raporunda yeterli açıklamaların bulunmaması nedeniyle hesaplamaya esas alınan rakamlar ile oranlar hakkında yeterli bir değerlendirme yapma imkanı bulunmadığı, bu itibarla belirtilen hususlarda açıklamaları da içerir bilirkişiden ek bir rapor alınması gerektiği, ayrıca bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminat hak ediş miktarlarının fazla olduğu", şeklindeki gerekçelerle, itiraz edilmiş ise de; yeterince açık, net ve Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporuna göre ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde uygulama yapılmasına karar verilmiş, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate alınarak davacı anne ve babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi kabul edilmiştir

Davacı anne, baba ve kardeşlere yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı anne Halime BAKIR'a 20.500,00 TL. (YİRMİBİNBEŞYÜZ TÜRK LİRASI), davacı baba Rifat BAKIR'a 21.000,00 TL.(YİRMİBİRBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı anne Halime BAKIR'a ve davacı baba Rifat BAKIR^ayrı ayrı 7.000,00'er TL.(YEDİBİNER TÜRK LİRASI MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

3. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı kardeşler Sedat BAKIR ve Murat BAKIR'a ayrı ayrı 2.500,00'er TL.(İKİBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden gelir elde edeceği farz olunan 06.11.2012 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,

…

9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 7145,00 TL. (YEDİBİNYÜZKIRKBEŞ TÜRK LİRASI)(4.865,00 TL. maddi+ 2.280,00 TL. manevi) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,

10. Reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14'üncü maddesi uyarınca, manevi tazminat açısından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10 ve 12'nci maddeleri dikkate alınarak, nispi olarak ayrı ayrı hesap edilen 9.444,11 TL. (DOKUZBİNDÖRTYÜZKIRKDÖRT TÜRK LİRASI ONBİR KURUŞ)(7.164,11 TL. maddi+ 2.280,00 TL. manevi) avukatlık ücretinin DAVACILARDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE, 

… karar verilmiştir.”

B. İlgili Hukuk

34. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 43. maddesi şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.”

35. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

36. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Mahkeme kuruluşu” başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“ (Değişik: 19/6/2010-6000/1 md.) Askerî mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça üç askeri hakimden kurulur.

Askerî mahkeme kurulunda bulunanların en kıdemlisi, mahkeme başkanlığı görevini yapar.”

37. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Maduna müessir fiiller yapanların cezası” kenar başlıklı 117. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden âmir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.”

38. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun “Bağımsızlık, teminat ve ödevler” başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“(Mülga: 17/7/1972-1611/2 md.; Yeniden düzenleme: 22/5/2012-6318/39 md.)

Askeri hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Askeri hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Askeri hakimler, Anayasada belirlenen hakimlik ve savcılık teminatı esasları çerçevesinde adalet, tarafsızlık, doğruluk ve dürüstlük, tutarlılık, eşitlik, ehliyet ve liyakat ilkelerine göre görev yaparlar.

Askeri hakimler azlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa aylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar ve bu Kanunda belirtilen istisnalar dışında, kendileri istemedikçe altmış yaşını bitirinceye kadar emekliye sevk olunamazlar.

Ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü halleri dışında, suç işlediği ileri sürülen askeri hakimler, yakalanamaz, üzerleri, konutları ve araçları aranamaz, sorguya çekilemezler. Ancak durum, derhal Millî Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır.

Askeri hakimlere Millî Savunma Bakanlığı tarafından mesleki unvanlarını gösterir kimlik belgesi verilir.”

39. Anayasa Mahkemesinin 7/5/2009 tarih ve E.2005/159, K.2009/62 sayılı kararı şöyledir:

“353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde askerî mahkemelerin iki askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulacağı, ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkemenin general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veya amiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır.

…

Genel olarak hakim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır.

…

Askeri mahkemelerde görevli hâkim üyeler Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından üçlü kararname ile atanırken, 353 sayılı Yasa kurallarına göre subay üyeler, askeri mahkemelerin kurulu olduğu komutanlıklardaki en üst komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilerek görevlendirilmekte, bunların görevlerini yapmalarına sürekli engeller çıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Bu üyeler yargılama sürecinde hakim üyelerin sahip oldukları yetkiye sahiptirler.

Öte yandan, askeri mahkemelerde görevlendirilen subay üyeler askeri hâkim olmadıkları ve bu görevi asıl görevlerine ek olarak yerine getirdikleri için, bunlara mesleki sicil verilmemekte, yükselmeleri genel kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askeri hiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından düzenlenmektedir.

Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin hiyerarşik düzene bağlı olan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi, disiplin cezası verilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askeri mahkemelerde görev yaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devam ettiği, bu durumda, hâkim olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarının meslekten hakim olmadıkça sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 11/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 22/4/2013 tarih ve 2013/2782 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

41. Başvurucular, yakınlarının nöbet kulübesinde başının üst tarafından piyade tüfeğiyle vurulmuş olarak bulunduğunu, intihara meylinin olmadığını, olay öncesinde Uzman Çavuş O.Y. tarafından darp edildiğini ve onur kırıcı muameleye tabi tutulduğunu, Askeri Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında ölüm olayının gerçekleşmesine ilişkin tüm hususların aydınlatılmadığını, özellikle olay sonrası düzenlenen adli muayene tutanağı ile adli tıp raporu arasında merminin giriş ve çıkışına ilişkin tespitlerin çelişkili olduğunu ve bu çelişkinin giderilmediğini, atış yapılan silahın ne şekilde ele geçirildiğinin ortaya konulmadığını, yürütülen soruşturmada kendilerinin beyanlarının alınmadığını, soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını, soruşturmanın bağımsız olmayan askeri makamlar tarafından yürütülmesi nedeniyle adil, tarafsız ve etkin olmadığını belirterek, yaşam, etkili başvuru ve adil yargılanma hakları ile işkence ve eziyet yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

 i. İşkence ve Eziyet Yasağının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

42. İşkence ve eziyet yasağına ilişkin olarak başvurucular, tanık beyanlarından Uzman Çavuş O. Y.’nın müteveffayı olaydan önce darp ettiğini, tehdit ettiğini, onur kırıcı ve aşağılayıcı muamelede bulunduğunu öğrendiklerini ancak bu konuda hiçbir soruşturma yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

43. Bu iddialara yönelik olarak Bakanlığın görüşünde, iddia konusu olay çerçevesinde ilgili uzman çavuş hakkında Askeri Savcılığın 27/8/2012 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı, sanık hakkında 26/2/2013 tarihinde asta müessir fiilden 25 gün hapis cezası verilmekle birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği ve bu kararın başvurucular tarafından 6/8/2013 tarihinde temyiz edildiği, bu kapsamda, başvurucuların anılan yargılama kesin hükümle sonuçlanmadan 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunduklarının anlaşıldığı, işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin kabul edilebilirliği incelenirken, başvurunun süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının ve başvurulabilecek idari ve yargısal yolların tüketilip tüketilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde bu bölümdeki şikâyetler açısından ayrıca, AİHM’nin benzer şekilde, üstü tarafından müessir fiile maruz bırakılan bir askerin olay akabinde intihar etmesine ilişkin Karan/Türkiye (B. No: 20192/04, 23/2/2010) kabul edilemezlik kararında, başvuruyu yaşam hakkı iddiaları kapsamında değerlendirdiği ve işkence ve kötü muamele yasağının ihlali iddialarını ayrıca incelemeyi gerekli görmediği ifade edilmiştir.

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

45. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun, ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekir (B. No: 2012/649, 26/3/2013, §§ 18-19).

46. Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarının tüketilmesi ve başvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantı bulunmaktadır. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekir. Olağan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi ibaresinin katı bir şekilde yorumlanması, birtakım başvurular açısından bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmayan neticelere yol açabilecektir. Bu nedenle, olayın özel şartları içinde etkisiz ve yetersiz olan bir kanun yolunun tüketilmesi şartı aranmaksızın, her bir başvuru yolunun somut başvurular açısından etkili olup olmadığının ayrı ayrı denetlenmesi gerekmektedir (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 20).

47. Başvuru konusu olayda, Nihat Bakır’ın darp edildiği, tehdit edildiği, onur kırıcı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulduğu iddialarına yönelik olarak yürütülen soruşturma ve kovuşturma sonrasında yargılanan uzman çavuşa Askeri Mahkeme tarafından 25 gün hapis cezası verilmiştir. Fakat bu süreçte başvurucular ölüm olayından ayrı olarak, asta müessir fiil suçuna ilişkin açılan dosyaya müşteki sıfatıyla katılamadıklarını ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların yürütülen soruşturmanın etkisiz olduğunu, yürütülen soruşturma ve kovuşturmaya meşru menfaatlerini korumak için gerekli olduğu ölçüde katılamadıklarını ileri sürmeleri, verilen HAGB kararının kesinleşmesi ve her ne kadar başvurucular 6/8/2013 tarihinde temyiz başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte, verilen HAGB kararı nedeniyle bu başvurunun 5271 sayılı Kanun’un 231. madde kapsamında sadece bir “itiraz” başvurusu olarak değerlendirilip, verilen karar açısından sadece HAGB koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik sınırlı bir denetim imkanı sunması gibi başvuru konusu olayın bütün koşulları değerlendirildiğinde, bireysel başvuru dilekçesinde başvurucuların ileri sürdükleri iddialar açısından etkili bir yol olarak kabul edilemeyecek itiraz başvurusunda bulunulmamış olması (ilk başvuruları açısından) ya da bu başvurunun sonucunun kesinleşmemiş olması (ikinci başvuruları açısından) nedeniyle, başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik kararı verilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, başvurunun bu kısmının esas bakımından incelenmesi gerekmektedir.

 ii. Anayasa’nın 17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası Yönünden

48. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde, şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, bireysel başvuru yoluna başvurmadan önce, kişilere, ihlale neden olduğunu ileri sürdükleri işlem, eylem ya da ihmal için “kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının” tamamını tüketmiş olmaları zorunluluğu getirildiği, ayrıca bireysel başvurunun, başvuru yolu öngörülmüş olması halinde bu yolun tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerektiği, somut olayda başvuru konusu ölüm olayına ilişkin olarak görevli olan Askeri Savcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü, soruşturma neticesinde 18/10/2012 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, anılan kararın, başvurucuların yapmış oldukları itirazın Askeri Mahkeme tarafından 6/12/2012 tarihli kararıyla reddedilmesi ile kesinleştiği, itirazın reddi kararının 17/12/2012 tarihli yazıyla başvurucuların vekiline iletildiği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruya ilişkin 30 günlük başvuru süresinin bu tarihte başladığı, ancak başvurucuların 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvuruda bulundukları ifade edilmiştir.

49. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvurunun nihai kararın öğrenilmesinden itibaren 30 gün içinde yapılmadığı iddiası ile ilgili olarak; Askeri Mahkemenin, 6/12/2012 tarih ve E.2012/1347, K.2012/447 sayılı itirazın reddi kararı (başvurucuların vekili Nezahat Paşa Bayraktar başvuru formunda, itiraz üzerine verilen söz konusu kararın müvekkile tebliğ edilmediğini, telefonla ilgili Mahkemenin aranması sonucu 10/4/2014 tarihinde bu karardan haberdar olduklarını ifade etmiştir) ile 15/4/2013 tarih ve E.2013/891, K. 2013/385 sayılı itirazın reddi kararının (başvurucular, bu karardan da 19/4/2014 tarihinde haberdar olduklarını ifade etmişlerdir) ikisine karşı Anayasa Mahkemesine tek bir başvuru yaptıklarını, Bakanlığın “30 gün geçtikten sonra başvuru yapıldı” şeklindeki iddiasının gerçek dışı olduğunu, İstanbul’da bulunan (önceki) avukatın (Suzan Sönmez) sadece Rıfat Bakır’ın avukatı olduğunu, diğer başvurucuların vekili olmadığını, kaldı ki bu avukata da tebligat yapılmadığını, başvurucuların karardan haberdar olmadıklarını, başvuruculara da tebligat yapılmadığını ifade etmişlerdir.

50. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru usulü" kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasında bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerektiği öngörülmektedir.

51. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün "Başvuru süresi ve mazeret" kenar baslıklı 64. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da aynı yönde düzenlemeye yer verilmektedir.

52. Bireysel başvurunun kabul edilebilirlik koşullarından olan başvuru süresine riayet edilmesi şartı, bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında resen nazara alınması gereken bir başvuru koşuludur (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 19).

53. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği ve buna ilişkin kararın kesinleştiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarının tüketilmesi ve başvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantı bulunmaktadır. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekir (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 20).

54. Bireysel başvurunun, başvuru yolu öngörülmüş olması halinde bu yolun tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerektiği belirtilmekle beraber, başvuru süresinin başlangıç tarihinin belirlenmesi hususunda başvurucunun nihai karardan yeterince bilgi sahibi olması aranacaktır. Bu noktada, nihai kararın tebliğinin öngörüldüğü hallerde tebliğ tarihinin, tebliğ şartı öngörülmeyen hallerde ise başvurucunun kararın içeriğini kesin olarak öğrenebildiği tarihin esas alınması gerekir (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 21).

55. Somut olayda, başvurucuların, yakınlarının ölümü ile ilgili ilk kez 26/7/2012 tarihinde şikayet dilekçesi sundukları, Askeri Savcılığın olay hakkında verdiği 18/10/2012 tarihli ilk KYO kararından önce 11/10/2012 tarihinde başvurucular tarafından ikinci kez Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla suç duyurusu dilekçesiyle başvuruda bulunulduğu görülmektedir. Askeri Savcılık tarafından ikinci dilekçe ile yapılan şikâyetlerin yürütülen ilk soruşturma kapsamında değerlendirilmediği, ayrı bir soruşturma numarası verilerek ayrıca değerlendirildiği görülmektedir. Başvurucular Askeri Mahkeme tarafından verilen ilk itirazın reddi kararının başvurucu Rıfat Bakır’ın vekili Suzan Sönmez dâhil olmak üzere başvurucuların hiç birine tebliğ edilmediğini, söz konusu kararı 10/4/2013 tarihinde haricen öğrendiklerini beyan ettikleri, Askeri Mahkemeden talep edilen soruşturma dosyasında ilgili kararların başvuruculara tebliğ edildiğine ilişkin bir bilgi veya belge de bulunmadığı anlaşıldığından, somut olayın koşulları dâhilinde, başvurucuların kararı öğrendikleri tarih olarak beyan ettikleri 10/4/2013 tarihine göre, ceza soruşturmasına yönelik şikayetler açısından, başvurunun 30 günlük süresi içinde yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

56. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi, askerde intihar suretiyle gerçekleşen ölüm olaylarında etkili soruşturma yürütülmesi yükümlülüğü bakımından inceleme yaptığı önceki başvurularda, zaman bakımından yetkisini ve 30 günlük başvuru süresinin hesabını, başvuru konusu olaylara yönelik yürütülen ceza soruşturması ve idari dava süreçleri açısından ayrı ayrı değerlendirmemiş olup, ölüm olaylarının soruşturulması amacıyla takip edilen başvuru yollarını bir bütün olarak ele almış ve bu kapsamda takip edilen başvuru yollarının sonuncusunun kesinleşme ve başvurucular tarafından öğrenilme tarihini zaman bakımından yetkinin ve 30 günlük sürenin hesabı bakımından esas almıştır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, B. No: 2013/19, 7/3/2014). Anayasa Mahkemesinin önceki başvurulardaki bu kabulü karşısında, mevcut başvuruda Askeri Savcılığa yapılan şikâyetler sonrasında Askeri Savcılık ve itiraz mercii olan Askeri Mahkeme kararlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi, Askeri Savcılığa yaptıkları başvurulardan bir sonuç alamayan başvurucuların daha sonra AYİM’e tazminat davası da açmış oldukları göz önünde bulundurulduğunda, mevcut başvuru açısından ceza soruşturmasına yönelik iddiaların süresinde yapılmış olduğunun evleviyetle kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

57. Bakanlık görüşünde ayrıca başvurucuların mağdur sıfatı açısından, tazminat davası sonucunda idarenin hizmet kusuru tespit edildiği ve başvuruculara AYİM tarafından maddi ve manevi tazminata hükmedildiği, Askeri Savcılık tarafından Nihat Bakır’ın ölümüne ilişkin adli ve idari olmak üzere kapsamlı iki farklı soruşturma yapıldığı, soruşturmalar sonucunda kesin ölüm nedeni ile Nihat Bakır’ın ölümünü çevreleyen koşulların ortaya konulduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında ulusal yetkililerce ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde, ilgili tarafın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) anlamında bundan böyle mağdur olduğunu ileri süremeyeceğinin kabul edildiği, başvurunun yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin kabul edilebilirliği incelenirken, başvurulabilecek idari ve yargısal yolların tüketilip tüketilmediğinin ve mağdur sıfatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

58. Başvurucuların, Bakanlık görüşünde ileri sürülen Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından, mağdur sıfatı hususunda karar verebilmek için somut olayda devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğünün kapsamının ve başvuru konusu olayda eğer varsa bu yükümlülüğün ne ölçüde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir.

59. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının esas bakımından incelenmesi gerekmektedir.

2. Esas Bakımından İnceleme

 i. Ceza Soruşturması Sürecine İlişkin İddialar Yönünden

60. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usulî boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir. Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 57, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94).

61. Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerin, askeri makamların kontrolü altında iken “şüpheli” bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygun resmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekilde yaşam hakkını korumak için ihdas edilen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanması temin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma ve soruşturmanın öncelikle olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini, ikinci olarak ise sorumluların tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda yürütülen işlemler, ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı aşaması da dâhil bütün süreç 17. maddenin gereklerine cevap vermelidir. Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir durumda mağdurların yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığına karşı yapıldığı sabit görülen saldırıları cezasız bırakmamalıdır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

62. Başvurucular, yakınları Nihat BAKIR’ın intihara meylinin olmadığını, kendisiyle son dönemde yaptıkları telefon görüşmelerinde neşesinin yerinde olduğunu, kendilerine kısa bir süre sonra bir araya geleceklerini ifade ettiğini, yürütülen ceza soruşturmasında elde edilen bazı bulgular da değerlendirildiğinde onun başkası tarafından öldürülmüş olmasından şüphe ettiklerini ve bu konudaki şüphelerinin yürütülen ceza soruşturmasındaki bazı eksiklikler nedeniyle yeterince aydınlatılamadığını ifade etmektedirler.

63. Başvurucular bu kapsamda, Askeri Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında ölüm olayının gerçekleşmesine ilişkin tüm hususların aydınlatılmadığını, özellikle olay sonrası düzenlenen adli muayene tutanağı ile adli tıp raporu arasında merminin giriş ve çıkışına ilişkin tespitlerin çelişkili olduğunu ve bu çelişkinin giderilmediğini, atış yapılan silahın ne şekilde ele geçirildiğinin ortaya konulmadığını, yürütülen soruşturmada kendilerinin beyanlarının alınmadığını, soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını, soruşturmanın askeri makamlar tarafından yürütülmesi nedeniyle adil, tarafsız ve etkin bir şekilde gerçekleştirilemediğini ileri sürmektedirler.

64. Bakanlığın konu hakkındaki görüşünde, öncelikli olarak, AİHM içtihatları uyarınca yaşam hakkı kapsamında yürütülecek ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için yetkililerin resen harekete geçmesi, soruşturmakla görevli olan ve soruşturmayı yürüten kişilerin olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları, ölenin ailesinin meşru çıkarlarının korunması için yeterli ölçüde kendilerine açık olması, makul bir hızlılık içinde yürütülmesi, sorumluların belirlenmelerine ve gerekirse cezalandırılmalarına imkân verecek nitelikte olmaları gerektiği ifade edilmiştir.

65. Bakanlık görüşünde, yine AİHM kararlarına dayanılarak; somut olayda varılan sonuçla ilgili değil bu sonucu doğuran araçlarla ilgili bir yükümlülüğün söz konusu olduğu, yetkililerin somut olaya ilişkin delillerin toplanabilmesi için kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri almaları gerektiği, soruşturmada sorumlu kişi ya da kişilerin tespit edilmesini engelleyebilecek nitelikteki her eksikliğin onun etkinliğine zarar verebileceği, etkili bir yargısal denetim oluşturma şeklindeki pozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka ceza davası açılmasını veya her ceza davasında mahkûmiyet kararı verilmesini gerektirmediği, mağdurlara idari ve hukuki dava yollarının açık olmasının da yeterli görülebileceği, yetkili mercilerin, olaylara ilişkin delillerin özellikle de görgü tanıklarının ifadelerinin, güvenlik güçlerinin elde ettiği bilimsel ve teknik verilerin, gerektiğinde maktulün vücudundaki zedelenmeleri tam ve belirgin bir şekilde gösterecek bir otopsi incelemesi sonucunun ve hastanede yapılan gözlemlerin nesnel bir değerlendirmesinin toplanabilmesi için makul olarak kendilerine açık olan tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir.

66. Bakanlık görüşünde mevcut başvuru ile ilgili olarak, Nihat Bakır’ın öldüğü gün adli soruşturmaya başlandığı, ölü muayene ve otopsi raporlarının alındığı, tanıkların dinlendiği, ölenin şahsi dolabının incelendiği, soruşturmanın başvuruculara açık olarak yürütüldüğü, kısa sürede sonuçlandırıldığı ve bunun yanında idari soruşturmanın da yapıldığı, her iki soruşturma sonucunda kesin ölüm nedeninin belirlendiği ve Nihat Bakır’ın intiharını çevreleyen koşulların ortaya konulduğu, açılan tazminat davası neticesinde, kişilere isnat edilemeyen ve bu nedenle suç teşkil etmemekle birlikte, idarenin hizmet kusuru sorumluluğunu doğurabilecek bir husus tespit edildiği ve bu nedenle de idarenin sorumluluğuna hükmedildiği ifade edilmiştir.

67. Başvurucuların iddiaları ve olay hakkında yürütülen ceza soruşturmasında elde edilen bulgular incelendiğinde, başvurucuların Nihat Bakır’ın ölümünü şüpheli olarak değerlendirmelerine yol açan en temel hususun, Nihat Bakır’ın ölümü sonrasında Çorlu Asker Hastanesinde nöbetçi doktor tarafından yapılan inceleme sonrasında düzenlenen adli muayene tutanağında (başın üst tarafındaki mermi deliğin daha küçük, alt tarafındaki mermi deliğinin ise daha büyük olduğunun tespitine dayalı olarak) ölüme neden olan merminin giriş deliğinin başın üst kısmı olarak ifade edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucular, haklı olarak, olağan şartlarda gerçekleşmesi mümkün olmayacak bir şekilde G-3 marka piyade tüfeğiyle kişinin kendisini vücudunun o bölgesinden vurmasının imkansız olduğunu ileri sürmektedirler.

68. Olayın oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir. Ancak Anayasa Mahkemesi başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve başvurucuların yakınlarının ölümünün “şüpheli” olduğuna dair iddialarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından karşılanıp karşılanmadığını nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekmektedir.

69. Yürütülen ceza soruşturması kapsamında, adli muayene tutanağını düzenleyen ve uzmanlık alanı ölü muayenesi olmayan (anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı) doktorun görüşü doğrultusunda kesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla cesedin klasik otopsi işleminin yapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumunun Morg İhtisas Dairesi ve Otopsi Şube Müdürlüğünde görevli, konu hakkında uzman 3 doktorun oluşturduğu heyet tarafından hazırlanan 30/8/2012 tarihli Ayrıntılı Otopsi Raporu’nda konu hakkında şu tespitlere yer verildiği görülmektedir:

“ DIŞ MUAYENE

…

1. Çene altında orta hattan alt dudak ortasına uzanan 7x8 cm lik, dudakları düzensiz, çevresinde yaygın is bulaşığı bulunan, oyuk şeklinde, tabanında yoğun is ve barut bulaşığı ile kemik dokuların görüldüğü ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası,

2. Alın orta üst kısmında saçlı deri sınırında 1 cm çaplı yıldızvari yırtık şeklinde ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası görüldü.

…

İÇMUAYENE

BAŞ AÇILDI: Saçlı deri kaldırıldı. Saçlı deri altında ateşli silah yarası hizasında 4x4 cm’lik kanama görüldü. Frontal ortada dış tabulada dışa kalkma gösteren 3x2 cm’lik ateşli silah mermi çekirdeği geçiş defekti bu defekten çıkan arkaya parietal kemik ortaya uzanan ve 10 cm sonra sonlanan kırık hattı görüldü.

Kafatası açıldı. …

Beyin, beyincik yüzeylerinde yaygın soberaknoidal kanama olup, kesitlerinde her iki frontal alt bölgede 1 cm’ye varan derinlikte kortizyon alanları, her iki frontal lobda mermi trajesi boyunca doku içi kanama ve doku harabiyesi görüldü.

Ön kafa çukurunun orta hattan iki parçaya ayrıldığı, but defektten çıkan iki kırık kartını o sclla tursika üzerinde sağ ve sol petroz kemik üzerinde sonlandığı görüldü.

Haricen 1 noda tarif edilen yerden giren ateşli silah mermi çekirdeğinin mandibula ve maksilla kemiklerini kırarak ön kafa çukuru ortasından kafatası boşluğuna girdiği, frontal loblarda yaralanma oluşturarak seyrettiği ve haricen 2 noda tarif edilen yerden vücudu terkettiği görüldü.

…”

70. Yukarıda görüldüğü üzere, yapılan dış ve iç muayene sonucunda hazırlanan raporun; merminin vücudun baş bölgesine çene altından girdiği yeri, burada yol açtığı harabiyetin şeklini, ateşli silah patlamasının yol açtığı is ve barut artığı bulgularını, kafatasına giriş noktasını, kafatası içinde ilerlediği yönü ve yol açtığı harabiyeti ve son olarak kafatasından ve vücuttan çıkış noktasında yol açtığı etkileri ayrıntılı bir şekilde ortaya koyduğu görülmektedir. Söz konusu raporun sonuç kısmında “mermi çekirdeği giriş deliği(,) cilt (ve) cilt altı bulgularına göre; atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğu” sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

71. Bununla birlikte, soruşturma kapsamında düzenlenen olay yeri inceleme raporunda diğer bilgilerin yanı sıra, müteveffanın ölümüne neden olan ve vücuttan çıkan mermi çekirdeğinin nöbet kulübesinin duvarının çatı ile birleştiği noktadaki betonun yaklaşık 10 cm çapında parçalanmasına ve dökülmesine neden olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.

72. Askeri Savcılık tarafından olay hakkında yürütülen soruşturma sonrası verilen 18/10/2012 tarih ve E.2012/755, K. 2012/40 sayılı KYO kararına 16/11/2012 tarihinde müştekinin itiraz etmesi üzerine 3. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesi, 6/12/2012 tarih ve E. 2012/1347, K.2012/447 sayılı kararında “müteveffa Nihat Bakır'ın soruşturma konusu olayda kendi isteğiyle hayatına son verdiği hususunda bir şüphe bulunmadığı” sonucuna ulaşırken yaptığı delil değerlendirmesinde, başvurucuların bireysel başvuru formunda yakınlarının ölümünün intihar sonucunda gerçekleşmediği yönündeki şüphelerini karşılayacak değerlendirmelere yer vermiştir. Anılan Mahkemece yapılan değerlendirmede, olay yeri inceleme ekibinin düzenlemiş olduğu tutanaklar ve çekilen fotoğraflara göre müteveffanın başka yerde öldürülüp nöbet kulübesine taşındığını gösteren bir bulgu ve delil bulunmadığı, müteveffadan alınan svapların incelenmesi sonucu sağ ve sol el iç bölgelerinde atış artıklarına rastlandığı, bu durumun silahın müteveffa tarafından ateşlenmiş olduğuna karine teşkil ettiği, silah ve mermi çekirdeği inceleme raporunda ateşlenen silahın olay yerinde bulunan müteveffaya ait silah olduğunun ortaya konulduğu, yapılan otopside müteveffanın vücudunda darp, cebir izine rastlanmadığı, tırnaklarında herhangi bir boğuşmayı gösterir kalıntıların bulunmadığı dolayısıyla atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda müteveffanın başkası tarafından öldürülmüş olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

73. Söz konusu kararda ayrıca, müteveffayı ölüme götüren nedenleri gösteren delil durumu incelenirken, tanık olarak olayla ilgisi bulunabilecek tüm asker kişilerin beyanlarının alındığı, Uzman Çavuş O. Y.’nin kendisine yönelik eylemleri ile intiharı arasında illiyet bağı kurmanın ve söz konusu kişiye ölüm olayı ile ilgili suç izafe etmenin mümkün olmadığı, ancak asta müessir fiil suçundan soruşturma isteminde bulunulduğunun dosya kapsamından sabit olduğu, müteveffanın olaydan önceki nöbetini izinsiz olarak bir arkadaşına tutturmuş olması ve bunun tespit edilmiş olması karşısında askerliğinin uzayacağı düşüncesiyle sıkıntıya düştüğü, bunu (soruşturmada tanık olarak dinlenen) arkadaşlarına ifade ettiği, intihara karar vermesinde etkili olduğu, ancak bu durumda herhangi bir kimseye izafe edilebilecek bir kusurun bulunmadığı, olayın sabahında içtima sırasında azarlanmış olmasının da kışla hayatının olağan günlük akışına ve askerlik hayatının özelliğine uygun olup ölüm olayı ile irtibat kurmanın hukuken mümkün olmadığı değerlendirmelerine yer verilmiştir.

74. Başvurucular ayrıca, yürütülen soruşturmada olay yeri ve otopsi incelemesine ilişkin video ve fotoğraf kayıtları ile ilgili inceleme belgelerinin kendilerine sunulmadığını, kendilerinin beyanlarının alınmadığını, soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını ileri sürmüşlerdir. Ancak başvuru kapsamında talep edilen Askeri Savcılığın E.2012/755 sayılı soruşturma dosyasında, Askeri Savcılığının talimatı üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuların ifadelerinin alındığı, başvuruculardan Rıfat Bakır’ın ve vekilleri Suzan Sönmez’in Askeri Savcılığın KYO kararına itiraz ettiği, soruşturma dosyasında yer alan 20/2/2013 tarih ve K.2012/140 sayılı bilgilendirme yazısından soruşturma dosyasında yer alan tüm inceleme tutanak ve raporları ile olay yerine ilişkin fotoğraf ve video kayıtlarının müşteki Rıfat BAKIR’a gönderildiği anlaşılmaktadır.

75. Bu çerçevede, başvuru konusu olayda yürütülen ceza soruşturmasındaki işlemler dikkate alındığında; ölüm olayının gerçekleştiği gün resen soruşturmanın başlatıldığı, soruşturma kapsamında detaylı olay yeri incelemesi yapıldığı, ölü muayenesi ve klasik otopsi işleminin uygulandığı, aynı gün ilgili askerlerin, müteveffanın samimi olduğu asker arkadaşlarının, komutanlarının, kendisine olay öncesi cebir ve şiddet uyguladığı ileri sürülen uzman çavuşun sözlü beyanlarının ve mağdur sıfatı ile müştekilerin yazılı ve (İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla) sözlü görüşlerinin alındığı, silahın balistik incelemesinin yapıldığı, tüm bu hususlar değerlendirilerek Nihat BAKIR’ın içinde bulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamına son verdiği, müteveffanın ölümünün meydana gelmesinde herhangi bir şahsın/şahısların suç teşkil edecek eyleminin mevcut olmadığı ve bu yönde müştekilerin soyut iddiasından başka delil de bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara karşı başvurucular tarafından Askeri Mahkemeye yapılan itirazın da reddedildiği görülmektedir.

76. Anayasa Mahkemesi açısından, başvurucuların yakınlarının öldüğü gün resen ceza soruşturmasının açıldığı ve bunun idari soruşturma ile tamamlandığı, mevcut veriler ışığında idari ve yargısal makamların olayların seyrini aydınlatmak istediğinden kuşku duyulmadığı, yürütülen soruşturmaların ölüm nedenlerini kesin olarak saptamaya imkân verdiği kanısına varılan durumlarda, askerlerin ölümü konusunda yürütülen soruşturmanın ve davaların derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösterecek nitelikte bir eksikliğin bulunmaması koşuluyla, yürütülen soruşturmaların ve alınan kararların yetersiz veya çelişkili oldukları ileri sürülemez (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 95). Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında da başvuru konusu olayda bu konuda bir yetersizlik veya çelişkinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

77. Bütün bu hususlar dikkate alındığında, intihar sonrasında yürütülen ceza soruşturmasında, yukarıda yer verilen ilkeler (§ 60–61) yönünden bir eksikliğin bulunduğu söylenemez. Mevcut başvuruda, gerçekleşen ölüme ilişkin başvurucuların ortaya koyduğu veya yürütülen idari soruşturma ve ceza soruşturması kapsamında elde edilen bulgulardan müteveffanın ölümünün intihar sonucu gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bunun aksine bir durumdan “şüphelenilmesini” gerektiren bir olgu da bulunmamaktadır. Bu durumda yukarıdaki paragrafta (§ 61) yer verilen ilkeler karşısında başvuru konusu olay kapsamında yaşam hakkı açısından ön soruşturma aşamasını aşan ve yargılamayı da içeren bir ceza soruşturması yürütülmesi zorunluluğu bulunduğu sonucuna varılamaz.

78. Başvurucular ayrıca yürütülen ceza soruşturmalarında itiraz mercileri olan Askeri Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia etmektedirler.

79. Anayasa’nın 145. maddesinde askerî yargının, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, bu mahkemelerin asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

80. Askeri Mahkemelerin oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa’nın yukarıda değinilen 145. maddesi ve 353 sayılı Kanun’da hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler incelendiğinde Askeri Mahkemelere atanan askeri hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları görülmektedir.

81. AİHM de bu konuya ilişkin bir dönem aldığı kararlarda, askeri ceza mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şikâyetleri incelemiş, ilgili başvuruların koşulları ile birlikte değerlendirerek bu mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığının yeterli olduğuna hükmetmiştir (bkz. Hakan Önen /Türkiye, B. No: 32860/96, 10/2/2004). Ancak AİHM, daha sonraki bir dönemde Anayasa Mahkemesinin 353 ve 357 sayılı Kanun’ların bazı hükümlerini incelediği yukarıda (§ 39) yer verilen kararına göndermede bulunarak, askeri ceza mahkemelerinde subay üyenin varlığı nedeniyle başvuranların bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadıkları sonucuna ulaşmıştır (bkz. İbrahim Gürkan/Türkiye, B. No: 10987/10, 3 /7/2012, §§ 16-20).

82. 353 sayılı Kanun’da Anayasa Mahkemesinin kararı doğrultusunda 19/6/2010 tarih ve 6000 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle askeri mahkemelerde subay üyelerin varlığına son verilmiş ve askeri mahkemelerin 3 askeri hâkimden oluşacağı hükme bağlanmıştır. Böylelikle Anayasa Mahkemesinin kararında yer verdiği mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin aykırılık giderilmiştir. Nitekim AİHM daha sonraki tarihli kararlarında bu gelişmeleri dikkate alarak Askeri Ceza Mahkemelerinin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaksız oldukları gerekçesiyle reddetmiştir (bkz. Hayri Kamalak ve diğerleri/Türkiye, B. No: 2251/11, 8/10/2013, § 31).

83. Diğer yandan, genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması ve davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder.

84. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu olup, bu kapsamda hâkimin birey olarak, mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (AYM, E. 2005/55, K. 2006/4, K.T.5/1/2006). Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak, belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik önyargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe, tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra, yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup, bu husus tarafsızlığın nesnel boyutuna işaret etmektedir (B. No: 2013/2738, 16/7/2014, § 40).

85. Başvuruya konusu olayda, başvurucuların yakınlarının ölümü hakkında yürütülen soruşturmada Askeri Savcılığın ve itiraz mercii olarak Askeri Mahkemenin resen elde edilen veya idare ile başvurucu tarafından sunulan bilgi ve belgeleri değerlendirmek suretiyle söz konusu olayın gerçekleşme koşullarının ve olası sorumluların tespitine ilişkin kararlar verdiği, bu kapsamda başvuruya konu yargılama faaliyeti açısından, ilgili usul hükümleri uyarınca soruşturma ve yargılama faaliyetini devam ettiren makamların tarafların adil yargılanmaya ilişkin meşru beklentileri üzerinde menfi etkide bulunacak bir izlenime sahip olmadığı gibi, hâkimin tarafsızlığına ilişkin karineyi ortadan kaldıracak şekilde, soruşturmayı yürüten Savcılığın ve itirazları inceleyen mahkeme üyelerinin taraflardan birine yönelik önyargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir bulgu da saptanmamıştır.

 ii. Yaşamı Korumak İçin Gerekli Tedbirlerin Alınmadığı İddiası Yönünden

86. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

87. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).

88. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52).

89. Bu kapsamda, bazı özel koşullarda devletin kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı yaşamı korumak amacıyla gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Zorunlu askerlik hizmeti için de geçerli olan bu yükümlülüğün ortaya çıkması için askeri mercilerin, kendi kontrolleri altındaki bir kişinin kendini öldürmesi konusunda gerçek bir risk olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri gerekip gerekmediğini tespit etmek, böyle bir durum söz konusu ise bu riski ortadan kaldırmak için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında kendilerinden beklenen her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemek gerekmektedir. Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede, basit bir ihmali veya değerlendirme hatasını aşan bir kusurun askeri yetkililere atfedilebilip atfedilemeyeceğinin ortaya konulması gerekmektedir (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 74).

90. Askerlik yükümlülüğü kapsamında yürütülen bazı eylem ve etkinliklerin doğasına ve insan unsuruna bağlı olarak ortaya çıkan risk seviyesine uygun şekilde yaşamı koruyucu yasal ve idari düzenlemelerin bulunması gerekmektedir. Devlet askerlik görevini zorunlu kıldığı için özellikle silahların kullanımı konusunda büyük bir titizlik göstermeli ve psikolojik sorunları olan askerlerin tedavi edilmesini ve onlara yönelik uygun tedbirlerin alınmasını sağlamalıdır. Oluşturulan yasal ve idari düzenlemelerde, askerlik yaşamının doğasında var olan tehlikelerle karşı karşıya bulunan askerlerin etkin bir şekilde korunmalarını sağlayan uygulamaya ilişkin tedbirlerin ve emir komuta zinciri içerisinde yer alan sorumlular tarafından işlenebilecek kusur ve hataların tespit edilmesini sağlayacak usullerin öngörülmesi gerekmektedir. Bu çerçevede askere alım sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesi ve askerlik öncesinde ve sırasında gerekli denetim ve müdahalelerin yapılması büyük önem taşımaktadır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, §§ 75–76).

91. Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerin askeri makamların kontrolü altında iken “şüpheli” bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygun resmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekilde yukarıda bahsi geçen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanması temin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma ve soruşturmanın öncelikle olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini, ikinci olarak ise sorumluların tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda yürütülen işlemler, ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı aşaması da dâhil bütün süreç 17. maddenin gereklerine cevap vermelidir. Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir durumda mağdurların yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığına karşı yapıldığı sabit görülen saldırıları cezasız bırakmamalıdır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

92. Mevcut başvuruda, yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde öncelikli olarak askeri yetkililerin Nihat Bakır’ın intihar etme riskini bilip bilmediklerinin veya bilmeleri gerekip gerekmediğinin ortaya konulması gerekmektedir. Başvuru konusu olayda askerlik öncesi yapılan sağlık kontrolünde Nihat Bakır’ın herhangi bir psikolojik sorunu olduğuna dair bir tespit bulunmadığı, ilk katılış işlemleri sırasında bazı bilgi formları doldurulduğu, Nihat Bakır’ın bu formlarda herhangi bir probleminden bahsetmediği, ancak 15/8/2011 tarihinde RDM subayı tarafından kendisine uygulanan Psikososyal Risk Faktörü Anketinde daha önce ilaç içerek (bir kez) intihara teşebbüs ettiğini belirttiği görülmektedir. Bununla birlikte, RDM subayına RDM sürecini kapatmak istediğini belirtmiş ve anket formunun arkasına RDM görüşmelerini sonlandırdığını yazmıştır. Bunun üzerine RDM görüşmeleri sonlandırılmıştır. RDM subayı, anket sonuçları hakkında Bölük Komutanına bilgi vermemiştir.

93. Her ne kadar bir askerin sadece psikolojik sorunlarının bulunması veya kendisine yüklenilen sorumlulukların ifası sırasında yaptığı hatalardan dolayı askerliğinin uzaması, disiplin cezası alması gibi yaptırımlara maruz kalacağı düşüncesiyle yoğun kaygılar yaşamasına bağlı olarak gerçekleşen intihar eylemlerini idarenin öngörmesi ve gerekli tedbirleri alması gerektiği sonucu çıkarılamayacak olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi, genel olarak bazı sorunları olduğu ve birliğine katılışı sırasında uygulanan testlerde daha önce intihara teşebbüs ettiği idarece bilinen ve gerçekleşen ihmaller sonrasında söz konusu askerin silah ve mühimmatı ele geçirmesi sonucu intihar eyleminin gerçekleştiği durumlarda gerçekleşen intihar eylemleri hakkında, idarenin bu konuda önleyici tedbirler alması kendisinden beklenebilecektir.

94. Nitekim AYİM’in başvurucular tarafından açılan tazminat davası sonucunda verdiği kararda bu konuda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:

“Davacılar yakını müteveffa Topçu Er Nihat BAKIR hakkında düzenlenen, davalı idare tarafından gönderilen savunma belgeleri içerisinde bulunan 15.08.2011 Psikososyal Risk Faktörü Tarama Anketinde yer alan "Şimdiye kadar kendinize zarar vermeye/öldürmeye yönelik herhangi bir teşebbüsünüz oldu mu? Sorusunu "Evet" olarak cevapladığı ve el yazısıyla "(1 sene kadar önce) hap içme" şeklinde cevapladığı, kendisinin RDM görüşmelerine katılmak istemediğini beyan etmesi üzerine RDM danışma sürecine alınmadığı, buna rağmen davacı hakkında psikolojik yönden herhangi bir tedbir alınmadığı(hastaneye gönderme vs.), ölüm olayıyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında birlik komutanlığı ve Askeri Savcılık tarafından alınan tanık ifadelerinden olaydan 2 gün önce, yani 23.07.2012 Pazartesi tarihinde koğuşta yatakta sigara içerken Uzm.Çvş.Ozan'a sinkaflı küfür ederken Uzm.Çvş.Ozan tarafından duyulması üzerine Uzm.Çvş.Ozan'ın Nihat'ın ranzadan dışarı taşan ayağına vurduğu ve bir de tokat attığı, sonrasında mahkemeye vereceğim dediği, sonrasında Nihat'ın özür dilemesiyle Uzm.Çvş.Ozan'ın şikayetinden vazgeçtiği, Nihat'ın bu durumdan haberinin olmadığı, olaydan önceki gün yani 24.07.2012 tarihinde gece Sancak nöbetçisi olduğu halde yerine başka bir arkadaşını gönderdiği, bu durumun nöbetçi subayı tarafından anlaşılması üzerine tutanak tutulduğu, olay günü, yani 25.07.2012 tarihinde sabah içtimasında BI.K.vekili tarafından azarlandığı, tüm bu olayların üst üste gelmesinin oluşturduğu psikolojik durumu nedeniyle girdiği bunalım sonucu servis aracının içerisinde sahipsiz bulunan hücum yeleğinden aldığı şarjör ve yine koğuşta silahlık nöbetçisinin olmaması ve silahlığın anahtarının bozuk olması sebebiyle aldığı kendisine ait silah ile Çevre 4 nöbet yerinde intihar ettiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde olayda davalı idare ajanlarının kusurlu ve ihmali davranışlarıyla ölüm olayının meydana gelmesine katkıda bulundukları, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu sebeple bir miktar tazminat verilmesi gerektiği, ölüm olayının müteveffanın kendi eylemi sonucu olması nedeniyle müteveffanın da müterafik kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.”

95. Yukarıda yer verilen kararda da açıkça tespiti yapıldığı üzere, başvuru konusu olayın özel koşulları göz önünde bulundurulduğunda, müteveffanın intihar edebileceği konusunda uyarıcı nitelikteki belirtiler ortaya çıkmasına ve kendisine bildirilmesine rağmen idarenin gerek müteveffanın daha önce intihar girişiminde bulunduğu bilgisi üzerine onun bu konuda takibi ve gerek duyulduğunda tedavisinin temini, gerekse silah ve mühimmata ulaşmasının engellenmesi konularında gerekli önlemleri aldığı söylenemeyecektir. AYİM’in bu tespiti ile yaşam hakkının devlete yüklediği yaşamı koruma pozitif yükümlülüğünün idare tarafından yerine getirilmediği ortaya konulmaktadır.

96. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi açısından, idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde ilgili tarafın artık mağdur olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde, bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda, Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetler açısından, kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava yolu, etkili bir başvuru yoludur ve mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecektir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).

97. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu Anayasal temel hak ve özgürlüğün ihlalinin niteliği göz önünde bulundurularak dava koşullarının tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için aynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilen tazminata da bağlı olabilecektir (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 84).

98. Başvuru konusu olay açısından öncelikli olarak, AYİM’in kararında açık bir şekilde ihlal tespitinin yapıldığı ve buna dayalı olarak başvuruculara, uğradıkları maddi ve manevi zararın karşılığı olarak, yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporundan yararlanılarak, toplam 60.500 TL maddi ve manevi tazminata hükmedildiği görülmektedir. Anılan kararda; bilirkişi tarafından verilen raporun AYİM’in kıstaslarına, ilmi verilere ve yerleşik içtihatlara uygun bulunduğu, bilirkişi raporu doğrultusunda işlem yapıldığı ve müteveffanın müterafık kusuru da dikkate alındığı belirtilerek, davacı anne babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi, davacı anne, baba ve kardeşlere yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Bu değerlendirmeler sonucunda AYİM, başvuruculardan anne Halime Bakır’a 20.500 TL maddi, 7.000 TL manevi, baba Rıfat Bakır’a 21.000 TL maddi ve 7.000 TL manevi, kardeşlerin her birine 2.500 TL manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

99. Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları ve başvurucuların uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı görülmektedir. Sonuç olarak AYİM’in kararında bariz bir takdir hatası veya keyfilik tespit edilmediğinden Anayasa Mahkemesinin tazminat miktarlarının belirlenmesi konusunda AYİM’in takdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 87, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 45).

100. Anayasa Mahkemesinin daha önce bu konuda aldığı kararda, açılan tam yargı davasında hükmedilen vekâlet ücreti mahkemeye erişim hakkı kapsamında incelenmiştir (B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 47–67). Aynı yöntemle, başvuru konusu olayda, hükmedilen tazminatın başvurucuların yaşam hakkı açısından mağdur sıfatını ortadan kaldırıp kaldırmadığı konusunda karar verilirken davanın tüm koşullarının göz önünde bulundurulması gerekmekle birlikte, başvurucularının mağdur sıfatının ortadan kalkıp kalkmadığı değerlendirmesinde dikkate alınmamıştır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 88).

101. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi açısından, somut olayda etkili bir ceza soruşturmasını müteakip (§§ 60-85), AYİM’in idarenin yaşanan intihar eyleminden sorumlu olduğunu tespit etmesi ve kendi takdir ettiği ölçüler çerçevesinde tazminata hükmetmesinin, başvurucuların yaşam hakkı açısından mağdur sıfatını ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşılmıştır.

 iii. İşkence ve Eziyet Yasağının İhlal Edildiği İddiaları Yönünden

102. Başvurucular, tanık beyanlarından Uzman Çavuş O. Y.’nın müteveffayı olaydan önce darp ettiğini, tehdit ettiğini, onur kırıcı ve aşağılayıcı muamelede bulunduğunu öğrendiklerini ancak bu konuda hiçbir soruşturma yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

103. Somut olayda cezai kovuşturmanın yapıldığı ve bir sanığın da asta müessir fiil suçundan ceza aldığı gözetilerek öncelikle bu durumun başvurucular açısından yeterli ve etkili bir telafi imkânı sunup sunmadığı, diğer bir ifade ile yargılama sonucunun mağdurluk sıfatını ortadan kaldırıp kaldırmadığının incelenmesi gerekir. Her ne kadar şahsi cezai mesuliyete ilişkin konulara değinmek ya da kişilerin suçlu olup olmadıklarına yönelik karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmuyor ise de, kamu görevlilerinin işledikleri kötü muamele suçları için yapılan uygulamalara ilişkin olarak, suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlık olduğu durumlarda, Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim yapma görevi bulunmaktadır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 76).

104. AİHM kararlarında da ifade edildiği gibi, tüm adli kovuşturmaların, mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların ve fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidirler. Adli makamların, yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere konan kanunların koruyucuları olarak, sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olmaları ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin vermemeleri gerekir. Aksi halde devletin, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 77, benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008; Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006).

105. Başvuru, askerlik vazifesini yerine getiren Nihat Bakır’ın komutanı tarafından yöneltilmiş fiili saldırı nedeniyle yürütülen adli işlemin etkisizliği ile ilgili olduğu için, öncelikle burada korunan hakkın kapsamı tespit edilmeli ve sonrasında ise bu hakkın yeterince korunup korunmadığı belirlenmelidir.

106. Başvuru konusu olayda, soruşturma kapsamında elde edilen tanıkların beyanlarıyla ortaya konulduğu ve Askeri Mahkemenin gerekçeli kararında da sabit görüldüğü üzere, incelenmesi gereken eylem, müteveffanın botuna vurma, yakasına yapışma ve bulunduğu ranzadan indirip dışarı çıkarmak için ensesine tokat vurma şeklinde gerçekleşmiştir. Müteveffaya yöneltilen bu eylem öncesinde, müteveffanın yatakhanede arkadaşları ile otururken kendisinin Uzman Çavuş O. Y.’yi anarak sinkaflı küfür ettiği, bunu duyan O. Y.’nin yatakhaneye girerek yanına yaklaştığı müteveffaya “ifadeni hazırla seni cezaya göndereceğim” mealinde sözler sarf ederek anılan eylemi gerçekleştirdiği, bu olay sonrasında ceza almaktan ve askerliğinin uzamasından korktuğu anlaşılan müteveffanın, komutanından özür dilediği de soruşturma sonucunda alınan tanık beyanlarında ortaya konulmuştur.

107. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye "işkence" ve "eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

108. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini, yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

109. Anayasa'nın 17. maddesi ayrıca Devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye, bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile, maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin 17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 82).

110. Öte yandan bir muamelenin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup, her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 83).

111. Anayasa ve AİHS tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin "işkence" olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için, anılan fıkrada geçen "eziyet" ve "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenleme altına alınmış olan "işkence", "eziyet" ve "hakaret" suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 84).

112. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). Burada "eziyet"ten faklı olarak, kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 89).

113. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da, bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Bir muamele hem insanlık dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken, insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele olarak ortaya çıkabilir (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 90).

114. Yukarıda yer verilen kavramlar kapsamında somut olay incelendiğinde, müteveffanın komutanı konumunda olan uzman çavuş O.Y.’nin kendisine yönelik eyleminin anlık geliştiği, sürdürülmediği ve daha sonra da haksız eylemin devam ettiğine ilişkin bir iddianın da bulunmadığı, Uzman Çavuş O.Y.’nin Nihat Bakır’ın kendisine yönelik olarak kullandığı sözler nedeniyle disiplin soruşturmasına tabi tutulacağını ve beyanının alınacağını söyleyerek yaptığı bu eylemin, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturduğu, eylemin ağırlığı ve gerçekleştiği koşullar da dikkate alındığında, ancak "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele olarak vasıflandırılabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

115. Bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa'nın 17. maddesi, 'Devletin temel amaç ve görevleri' kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu mümkün olmazsa, bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı hallerde devlet görevlilerinin fiili dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Bu bağlamda soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25)

116. Etkili bir başvurudan söz edebilmek için, başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi halinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usulî güvencelerin sağlanması gerekir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26)

117. Nitekim Anayasa'nın 40. maddesinde de Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip bulunduğu ve resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın Devletçe tazmin edileceği düzenleme altına alınmıştır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 27)

118. Anayasa'nın 40. maddesi ile amaçlanan, sadece ispatlanmış bir hak ihlalinin tazmini ya da giderilmesi değil, savunulabilir düzeydeki bu tür ihlal iddialarını karara bağlayacak mekanizmaların bulunması ve iyi işlemesidir. Aynı zamanda 40. maddenin gerekçesinde 'ihlalin resmi görevliler tarafından görevlerinin ifası sırasında yapılmış olması görevli için bir mazeret sebebi teşkil etmez' şeklinde geçen ifadeler ile de devlet ya da devlet görevlilerinin anayasal bir hakkın ihlali bakımından dokunulmaz olmadığı vurgulanmıştır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 28)

119. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, intihar olayı sonrasında Askeri Savcılık tarafından resen soruşturma başlatıldığı, başvurucuların da İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla beyanlarının alındığı, intihar eylemi öncesinde gerçekleşen ve intiharla illiyet bağı bulunmadığı sonucuna ulaşılan eylemler açısından, dosyaların ayrılması suretiyle, ayrı adli ve disiplin soruşturmalarının yürütüldüğü görülmektedir (§ 23). Başvurucular kendilerinin beyanlarının alınmadığı ve sanıklara ve diğer ilgililere soru sorma imkânı bulamadıklarından bahisle soruşturmanın denetime açık olarak yürütülmediğini ileri sürmektedirler. Bu iddialar açısından somut olay incelendiğinde, yukarıda belirtildiği üzere, kendilerinin 11/9/2012 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadelerinin alındığı, başvurucuların bu ifadelerinde cesetten ve otopsi tutanağından ulaştıkları kanaatle oğullarına yönelik darp ve öldürme fiillerinin araştırılmasını talep ettikleri, intihar olayına ilişkin yürütülen soruşturma kapsamında Askeri Savcılık tarafından verilen KYO kararına karşı, müteveffanın babası ve vekili tarafından verilen 16/11/2012 tarihli dilekçede intihar öncesi dayak ve işkence iddialarının yeniden ileri sürüldüğü ve bu iddiaların Askeri Mahkeme tarafından karşılandığı, yaşananların intihar ile illiyet bağının bulunmadığı, bu konuda asta müessir fiilden soruşturma isteminde bulunulduğunun kararda ayrıca ifade edildiği (§ 17-18), Uzman Çavuş O.Y.’nin eyleminin intihardan ayrı olarak değerlendirilip asta müessir fiilden kovuşturmaya başlandığının, soruşturma kapsamında elde edilen diğer delillerle birlikte 20/2/2013 tarihinde Askeri Savcılık tarafından başvuruculara bildirildiği, dava sonucunda verilen kararın, Askeri Savcılık tarafından verilen 6/6/2013 tarihli kararda kendilerine bildirildiği (§ 23), bu dönemde başvurucuların söz konusu yargılamaya müdahil olmak istediklerini ortaya koyan bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, başvurucuların vekili tarafından Uzman Çavuş O.Y.’nin yargılaması kapsamında Askeri Yargıtay Başkanlığına temyiz dilekçesi sunulduğu, anılan dilekçede başvurucuların; müşteki sıfatıyla davaya dâhil olma imkânı tanınmadan asta müessir fiilden 25 günlük hapis cezası verildiği ancak şartları oluşmamasına rağmen HAGB kararı verildiğini, söz konusu eylemin işkence düzeyinde olduğu ve asta müessir fiil olarak vasıflandırılamayacağını, kendi ifadelerinin alınmadığını, sanıklara taraflarınca soru sorulmasına imkân tanınmadığını ileri sürdükleri, Askeri Mahkemenin, söz konusu dilekçeyi itiraz başvurusu olarak değerlendirip kararında, itiraz başvurularında incelenecek hususun CMK’nın 231. maddesinde sayılan koşulların mevzu davada gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili olduğu, müşteki müdafilerinin (diğer) taleplerini inceleme imkanının bulunmadığı, HAGB açısından değinilen koşulların gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından bahisle itirazın reddine karar verdiği görülmektedir (§ 27-28).

120. Önceki paragrafta ayrıntılı olarak ortaya konulduğu üzere, Nihat Bakır’ın ölümü sonrasında adli soruşturmanın bağımsız birimlerce denetime açık olacak biçimde derhal başlatıldığı, başvurucuların Askeri Savcılık soruşturması sırasında şikâyet ve KYO kararlarına karşı itiraz dilekçeleriyle hem intihar hem de (kendilerinin intiharla bağlantılı olduğunu düşündükleri) darp ve işkence eylemleri ile ilgili iddialarını ileri sürebildikleri, delillerden ve soruşturma ve kovuşturma işlemlerinden haberdar edildikleri ve müşteki sıfatıyla katılmadıkları ilk derece yargılaması sonrasında verilen karara karşı temyiz dilekçesi sundukları dikkate alındığında soruşturmanın denetime açıklığı konusunda yargılama makamlarına atfedilebilecek bir eksikliğin bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak, başvurucuların yetersiz olduğunu ileri sürdüğü yargılama aşaması sonucunda verilen 'hükmün açıklanmasının geri bırakılması' kararının etkililiğinin de ihlal konusu hakka bağlı olarak Anayasa Mahkemesince denetlenmesi gerekir (Bkz. § 103, ayrıca B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 29)

121. Bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp, konu derece mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmamaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 35).

122. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir (E.2010/104, K.2011/180, K.T. 29/12/2011). Orantılılık ilkesi, mağdurun korunması ile failin cezalandırılması arasında makul bir ilişki olmasını gerektirir. Diğer bir ifadeyle hak yoksunluğu getiren düzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır. Ayrıca, yaptırımlarda güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin ıslah olmasını sağlayıp, tekrar topluma kazandırılmasıdır. Nitekim Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtirken, 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesine göre de, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunması gerekmektedir. AİHM de suçun niteliğinin ve verilen cezaların ağırlığının, yapılan müdahalenin orantılılığı bakımından dikkate alınması gereken unsurlar olduğunu kaydetmiş ve gerçekleştirilen müdahalenin “demokratik bir toplum için zaruri” olması gerektiğini belirtmiştir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 36, AİHM kararı için bkz. Varlı ve diğerleri/Türkiye, 38586/97, 19/10/2004).

123. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının aynı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 30)

124. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması için; yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı maddi zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir. Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklere uygun davranması halinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilecektir. Sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması halinde ise mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 31).

125. Diğer taraftan kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın, yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanmasını ya da cezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercih etme imkânı bulunmaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 32).

126. 5271 sayılı Kanun'un (12) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasıyla veya bu süre içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmemesi hâlinde düşme kararıyla yargılama nihai olarak sona erdiğinden, hüküm niteliği olan bu kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilir ve esasa ilişkin itirazlar bu aşamada ileri sürülebilir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 33).

127. Bu bağlamda, somut olayda gerçekleşen eylemin koşulları ve ağırlığı (§ 114), asta müessir fiil açısından yürütülen soruşturma süreci ve Mahkemenin verdiği karar birlikte değerlendirildiğinde, başvurucuya yönelen ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele düzeyini aşmayan eylemden dolayı soruşturmanın derhal başlayarak, makul sürede tamamlandığı, gerçekleşen haksız eylem ile belirlenen ceza ve beş yıllık denetim yaptırımının orantısız olduğunun söylenemeyeceği, birey onuruna ve vücut dokunulmazlığına saygı duyulmasını garanti eden hukuk hükümlerinin ve özellikle de cezai yaptırımların caydırıcı işlevinin mevzuat çerçevesinde etkin bir şekilde uygulanmasının sağlandığı görülmüştür. Sonuç olarak somut olayda Nihat Bakır’ın maruz kaldığı eylem nedeniyle yürütülen adli sürecin etkisiz ve temel bir hak ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun,

1. Yaşam hakkının ihlal edildiği iddiaları yönünden, “mağdur sıfatının kalkması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İşkence ve eziyet yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden, KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Başvuru konusu olayda, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence ve eziyet yasağı kapsamında, etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

11/3/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE olarak karar verildi.