I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir diş hekiminin katıldığı televizyon programında reklam yaptığından bahisle idari para cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/1/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/9/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/11/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/12/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 6/1/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 8/1/2016 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Diş hekimi olan başvurucu 9/3/2009 tarihinde lazer destekli implant tedavisi konusunda konuşmak üzere özel bir televizyon kanalında programa katılmıştır. Program esnasında diş hastalıkları ve tedavisi yöntemlerine ilişkin olarak yaptığı açıklamaların reklam amacı taşıdığından bahisle başvurucu hakkında İstanbul Diş Hekimleri Odası disiplin soruşturması başlatmıştır.

9. Yapılan disiplin soruşturması sonucunda İstanbul Diş Hekimleri Odası Disiplin Kurulunun 10/9/2009 tarihli ve 2009/66 sayılı kararı ile başvurucunun katıldığı programda 20/05/1991 tarihli ve 20876 sayılı Resmî Gazete'de yayımlananTürk Dişhekimleri Birliği ve Dişhekimi Odaları Disiplin Yönetmeliği'nin (Disiplin Yönetmeliği) 8. maddesinin (a) bendi uyarınca reklam yaptığı gerekçesiyle 1.043 TL idari para cezası ile cezalandırılmıştır.

10. Başvurucu anılan idari para cezasına karşı yaptığı itiraz, Türk Diş Hekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulunun 13/1/2010 tarihli ve 21/2010 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

11. Başvurucunun, idari para cezasının iptali istemiyle açtığı davada Ankara 2. İdare Mahkemesi 12/5/2011 tarihli ve E.2010/1194, K.2011/735 sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi şöyledir:

"Olayda; deşifre metninin incelemesinden programa katılan davacının implant konusunda bilgiler verdiği, tedavinin çok kısa sürdüğünü ve garantili olduğunu beyan ettiği, başka tedavi yöntemlerine ve cihazlara ilişkin olumsuz görüşler beyan ettiği, kendisinin 2001 senesinde elbiyum lazeri alan ilk Türk Hekimi olduğunu, dişhekimliği ile ilgili ne kadar cihaz varsa hepsini kullandığını beyan ederek ağız ve diş sağlığı bilgileri aktarmaktan çok kendisi tarafından yapılan ve son teknolojilerin kullandığı tedavilerin anlatıldığı, ayrıca program sırasında ekranda muayene telefon numarasının verildiği görülmekle, açıkça reklam yapan davacıya fiiline uygun olarak verilen para cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır."

12. Davanın reddine ilişkin karar, Danıştay Sekizinci Dairesinin 10/2/2012 tarihli ve E.2011/8019, K.2012/465 sayılı kararıyla onanmış ve karar düzeltme istemi aynı Dairenin 11/10/2012 tarihli ve E.2012/4838, K.2012/7408 sayılı kararıyla reddedilerek kesinleşmiştir.

13. Başvurucu karar düzeltme isteminin reddine dair kararı 20/12/2012 gününde tebellüğ etmiştir.

14. Başvurucu 11/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Programın İçeriği

15. 9/3/2009 tarihinde başvurucunun katıldığı televizyon programının deşifre edilen metni özetle şöyledir:

16. Sunucu, diş sağlığına ilişkin olarak yanlış bilinen ve uygulanan birçok yöntemin olduğunu ve çok kısa süre içinde implant tedavisinin nasıl yapılacağı sorusunun cevabını arayacaklarını belirterek programı açmıştır. Başvurucu ise "Türkiye'nin en sıra dışı diş hekimi" olarak tanıtılmıştır. Daha sonra diş tedavisi esnasında hastaların karşılaşabileceği bazı sorunlar üzerine konuşulmuş ve muayenehaneler ile kullanılan cihazlarınsterilizasyonunun önemi vurgulanmıştır.

17. Programın devamında başvurucu implant tedavisini nasıl yapıldığına dair konuşmaya başlamıştır. Başvurucu geleneksel tedavi yöntemlerinin olumsuz yönlerini anlatarak implant tedavisinin diş sağlığı yönünden faydalarını ifade etmiştir. Daha sonra başvurucu; içinde kendisinin de bulunduğu, Türkiye'de az kişinin uyguladığı lazerle implant tedavisinin nasıl yapıldığını ve faydalarını anlatmıştır. Program izleyicilerin soruları ile devam etmiştir. Bu sırada başvurucu implantta kullanılan dişin nasıl yapıldığını program esnasında uygulamalı olarak göstermiştir. Programın genelinde başvurucu, lazerle implant tedavisini anlatırken bu tedaviyle "kısa zamanda muhteşem ve mükemmel sonuçlar" aldıklarını ileri sürmüştür.

18. Programda izleyici soruları da cevaplandırılmıştır. Bu kapsamda başvurucunun iletişim bilgilerini isteyen bir izleyiciye sunucu, başvurucunun İstanbul'da faaliyet gösterdiğini ve irtibat bilgilerinin ekrandan verileceğini belirtmiştir. Başvurucu bu açıklamaya herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Öte yandan yurt dışından katılan bir izleyicinin sorusu üzerine sunucu, başvurucunun yurt dışından devlet başkanı düzeyinde dahi hastalarının olduğunu belirtmiş ve başvurucuya İstanbul dışına gidip gitmediğini sormuştur. Başvurucu, bu soruya ülkemizde sağlık turizmin çok gelişmiş olduğunu belirterek cevap vermiştir. Programa telefonla katılan bir izleyici de başvurucunun hastası olduğunu belirterek başvurucunun kendisine nasıl implant uyguladığını antlamıştır.

C. İlgili Hukuk

19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 40. maddesi şöyledir:

"İcrayı sanat eden diş tabipleri ve dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur."

20. 13/1/1960 tarihli ve 4/12578 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 'nin (Nizamname) 8. maddesi şöyledir:

"Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez.

Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.

Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramaz."

21. Anılan Nizamname'nin 9. maddesi şöyledir:

"Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kağıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtısas şubesini, akademik ünvanını ve muayene gün ve saatlarını yazabilir.

Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tesbit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.

Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır."

22. Disiplin Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) bendi şöyledir:

"Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,"

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu; implant yapan bir diş hekimi olduğunu, bu bağlamda bu konu ile ilgili bir programa katıldığını, daha sonra da bazı televizyon kanallarından gelen teklifleri de kabul ettiğini, bunun üzerine İstanbul Dişhekimleri Odasının hakkında soruşturma açarak kendisine disiplin cezası verdiğini, buna ilişkin itirazlarının da reddedildiğini, yapılan yargılamada tanık olarak gösterdiği kişilerin ifadesine başvurulmadığını, hukuka aykırılık iddialarına yönelik olarak yeterli açıklama yapılmadan gerekçesiz karar verildiğini, idari para cezası tehdidi ile mesleğine yönelik olarak kamusal fayda yaratmak amacıyla açıklama yapmasının engellendiğini belirterek Anayasa’nın 26. ve 36. maddelerinde tanımlanan ifade özgürlüğü ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılanma ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü gerekçesizlik şikâyetinin ifade özgürlüğü açısından da güvence altına alındığı gözetilerek başvurucunun bu yöndeki iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Öte yandan başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü tanık dinletme hakkının ifade özgürlüğünden bağımsız olarak ayrıca incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

a. Tanık Dinletme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

26. Başvurucu, tanık dinletme taleplerinin Derece Mahkemesi tarafından kabul edilmediğinive neden kabul edilmediğinin açıklanmadığını ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde başvurucunun tanık dinletme talebinin televizyon programında verilen iletişim bilgilerinin kendisinin bilgisi dâhilinde olmadığını ortaya koymak amacıyla olduğunu, Mahkemenin televizyon görüntülerini ve dökümlerini inceleyerek karar verdiğini ve bu bağlamda somut olayın koşullarında Mahkemenin takdir yetkisini kullandığını belirtmiştir. Öte yandan Bakanlık, bu takdirde hata olup olmadığının değerlendirmesinin Anayasa Mahkemesinin yetkisinde olduğunu ifade etmiştir.

28. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı görüşlerin tevil yoluyla haklılığını ortaya koyduğunu belirterek başvuru formundaki açıklamalar gözetilerek başvurunun sonuçlandırılmasını talep etmiştir.

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi" kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Mahkeme, . açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir."

30. 6216 sayılı Kanun'un "Esas hakkındaki inceleme" kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz."

31. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

32. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmektedir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).

33. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda yazılı yargılama usulü benimsendiğinden ve yazılı yargılama usulünde duruşma istisnai olduğundanidari yargılama makamının gerekli bilgi ve belgeleri somut olayın özelliğine göre resen araştırıp bulması kurala bağlanmıştır. İdari yargılamada geçerli olan yazılı yargılama usulünün doğal sonucu olarak inceleme evrak üzerinde yapılmakta; iptal davalarında taraflardan birinin isteği üzerine veya mahkeme tarafından resen duruşma icra edilebilmekle birlikte burada da ancak tarafların dilekçe ve savunmalarında ileri sürdükleri sebep ve delillertartışılabilmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinde davacı ve davalı taraf dışında ayrıca tanık dinlenmesine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, bu kanunda düzenlenmeyen ve sayma yolu ile belirtilen konularda 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması öngörülmüş ise de sayılan hususlar arasında tanık dinlemeye yer verilmediği, bu düzenlemelerin bir neticesi olarak idari yargıdaki yerleşik uygulamada tanık dinleme yoluna gidilmediği anlaşılmıştır.

34. Delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisinin esasen derece mahkemelerine ait olduğu; derece mahkemelerinin dava konusuna, elde edilen dellilerin ağırlığına ve iddia ilesavunmalara göre maddi gerçeği açığa çıkarma amacı gütmeyen tanık beyanı, keşif icrası ve bilirkişi incelemesi gibi delilleri toplamama veya incelememe konusunda takdir yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında tanık dinlenilmesine ilişkin ileri sürülen hususun çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri yönünden adil yargılanma hakkını ihlal ettiği söylenemez.

35. Açıklanan nedenlerle başvurucunun yargılamanın adil olmadığı yönündeki yukarıda belirtilen iddialarının, bir ihlalin olmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

37. Başvurucu, katıldığı televizyon programında reklamını yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) serbest mesleklerin reklam ve alenileştirme meselesine dar bir kriterle yaklaşmanın ifade özgürlüğü ile bağdaşmayacağını ve böyle kriterlerin uygulanmasının serbest meslek mensuplarının, toplum yaşamını etkileyen konularda bile reklam olarak görülme şeklinde en ufak bir ihtimalin bulunması hâlinde kamusal tartışmaya katkıda bulunmaktan caydırma riski taşıdığını belirttiğini ifade etmiştir. Bakanlık, başvurucunun katıldığı programda yaptığı konuşmanın içeriğinin genel yararı ilgilendiren bir konuda bilgi aktarımı ve düşüncenin ifade edilmesi olarak mı yoksa iletişim araçları ile reklam amacına yönelik açıklamalarda bulunma yasağı kapsamında mı değerlendirileceği, başvurucuya verilen para cezasının çatışan menfaatler arasında adil denge kurup kurmadığı ve başkalarının haklarının korunması için demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususunda değerlendirme yapmanın Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

39. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı görüşlerin tevil yoluyla haklılığını ortaya koyduğunu belirterek başvuru formundaki açıklamalar gözetilerek başvurunun sonuçlandırılmasını talep etmiştir.

40. Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

41. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin temel ilkeler ayrıntılı olarak belirtilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 57-67, 80, 94; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 30-38; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, §§ 30-33; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33-39; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, § 44).

42. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey, özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü; kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41).

43. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel taşlarından ve toplumun ilerlemesinin ve bireylerin gelişmesinin temel şartlarından biridir. İfade özgürlüğü sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen “bilgi” ve “düşünceler” için değil, devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 24/9/1976, § 49).

44. Diğer taraftan Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen istisnalar gereğince ifade özgürlüğü mutlak bir hak niteliğinde değildir. Sınırlanabilir nitelikte olmasına rağmen ifade özgürlüğünün demokratik toplumlar için önemi gözetildiğinde sınırlamaların daha dar yorumlanması ve sınırlama gerekliliğinin inandırıcı ve makul olması gerekmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler dikkate alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

45. Açıklanan ilkeler ışığında ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığının, sonrasında ise müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Tespit edilen müdahalenin, Anayasa'nın 26. maddesi anlamında meşru kabul edilebilmesi için aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama nedenlerinden bir veya daha fazlasına dayanması ve hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen güvencelere uygun olması gereklidir. Bu nedenle sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilmiş ve kanunla öngörülmüş olma, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

a. Müdahalenin Varlığı

46. Başvurucu, katıldığı televizyon programında reklam yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılmıştır. Anılan idari para cezasının iptaline ilişkin olarak başvurucunun açtığı davanın neticeden reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun katıldığı televizyon programında dile getirdiği ifadelerin reklam olduğu değerlendirmesi ile idari para cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olarak kabul edilmesi gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmaması

47. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa'nın 13. ve 51. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme,Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

48. Başvurucunun idari para cezası ile cezalandırılmasının kanuni dayanağı 1219 sayılı Kanun'un 40. maddesi, Nizamname 'nin 8. ve 9. maddeleri ile Disiplin Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) bendi olduğu değerlendirilmiştir. Anılan düzenlemelerin "ulaşılabilirlik" ve "öngörülebilirlik" şartları da gözetilerek "kanunilik" ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 80-101).

ii. Meşru Amaç

49. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu güvenliğinin, Cumhuriyet'in temel nitelikleri ile devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması; suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

50. Başvuru konusu olayda, diş hekimi olan başvurucunun katıldığı televizyon programında mesleği itibarıyla yasak olmasına rağmen reklam yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılması söz konusudur. Bu bağlamda başvurucunun yaptığı itiraz da yargı mercileri tarafından reddedilmiştir. İdari para cezasına hükmedilmesi başvurucunun diğer meslektaşları karşısında ticari bir üstünlük kazanmasının engellenmesidir. Öte yandan birey ve toplum sağlığının korunması da amaçlanmaktadır. Bu nedenle başvurucunun idari para cezası ile cezalandırılmasının nedeni başkalarının haklarının ve kamu düzeninin korunması olarak kabul edilmesi gerekir. Bu bağlamda Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeler çerçevesinde ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin amacı "kamu düzeni, ... başkalarının ... haklarının ... korunması" kapsamında kaldığının ve meşru olduğunun kabul edilmesi gerekir.

iii. Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

51. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler. (AYM, E.2006/142, K.2008/148, 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama, hak ve özgürlüğün özüne dokunarak onun kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hâle getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki dengeyi bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır(AYM, E.2009/59, K.2011/69,28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, 17/4/2008).

52. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

53. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından "demokratik bir toplumda gerekli" ve "ölçülülük" ilkesine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363, 16/4/2015,§ 67).

54. AİHM de konuyla ilgili ilk kararlarından itibaren, Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında geçen "gerekli" kavramını Anayasa Mahkemesinin yukarıda anlatılan yaklaşımına (bkz. §§ 39-41) benzer bir biçimde açıklamıştır. AİHM'e göre "gerekli" kavramı, "toplumsal bir ihtiyaç baskısı"nı ima etmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, § 48). O hâlde ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Bu çerçevede bir müdahale, meşru amaçla orantılı bir müdahale olmalı; ikinci olarak müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuyla ilgili ve yeterli olmalıdır (Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 56).

55. Somut olayda başvurucu implant tedavisi ile ilgili bilgi vermek amacıyla özel bir televizyon kanalında bir programa katılmıştır. Bu kapsamda başvurucu, implant tedavisinin bilinen geleneksel yöntemlerinden farklı olarak lazer ile bu tedavinin yapılmasının daha acısız ve kısa sürede sonuç verdiğini ileri sürmüştür. Başvurucu bu değerlendirmeyi yaparken genel olarak lazerle implant tedavisinin nasıl olduğunu anlatırken diğer taraftan implant tedavisinde lazer yönteminin çok az kişi tarafından kullanıldığını belirtmiştir. Bu açıklama yapılırken diğer yöntemler hakkında olumsuz görüş belirttiği ve kendisinin çok uzun süredir bu yöntemi uyguladığını vurgulamıştır. Bu vurgulama esnasında tedavi yöntemlerinin ötesinde kendisinin son teknolojileri kullanarak tedavi yaptığını ifade etmiştir. Ayrıca başvurucunun telefon numarası verilerek iletişim bilgileri yayınlanmıştır. Programa sorularıyla ve telefonla katılan izleyicilere verilen cevaplar üzerinden de başvurucunun iletişim bilgileri yayınlanmıştır.

56. Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğüne ilişkin başvurularda bu özgürlüğün demokratik toplumlardaki önemini her fırsatta vurgulamıştır. Bununla birlikte bazı serbest meslekler açısından reklam meselesinde yaklaşımın katı prensipler çerçevesinde sınırlanması tek başına ifade özgürlüğünün ihlali olarak kabul edilmemelidir. Özellikle birey ve toplum sağlığı ile doğrudan ilişkili bir durumda haksız rekabet riskinin oluşturacağı sakınca ile ifade özgürlüğü arasındaki dengenin kamu sağlığı ve kamu düzeni lehine bozulması yönündeki düzenlemeler demokratik toplum düzeninde makul olarak değerlendirilebilir. Bu değerlendirme, diş hekimliğinin ticari bir faaliyetten öte kamu sağlığını gerçekleştirmeye dönük bir faaliyeti olmasının bir yansımasıdır. Ancak her somut olayın kendine özgü koşullarında yapılacak değerlendirmede reklama yönelik uygulanacak kriterlerin reklam yasağı uygulanan alanlardaki serbest meslek sahiplerinin kamusal tartışmalara katılmasını caydırıcı nitelikte olmaması gerekmektedir (Barthold/Almanya, B. No: 8734/79, 25/3/1985, § 58).

57. Bununla birlikte başvuru konusu olayda diş hekimi olan başvurucunun katıldığı programın somut hedefinin doğrudan başvurucunun reklamını yapmak olduğu söylenemez ise de başvurucunun program esnasında yaptığı açıklamaların programın amacını aştığı yadsınamaz. Özellikle programın deşifre metni incelendiğinde Derece Mahkemesinin ortaya koyduğu gerekçeler başvurucunun katıldığı programda reklam yaptığına dair ilgili ve yeterli bir açıklıktadır. Bu bağlamda başvurucunun, reklamını yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı söylenemez. Öte yandan başvurucuya verilen idari para cezasının miktarı gözetildiğinde bu miktarın, ifade özgürlüğüne müdahale için ortaya konulan meşru amaç için ölçüsüz veya caydırıcı olduğu da söylenemez.

58. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.1. Tanık dinletme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.