I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, farklı kurumlar tarafından gerçekleştirilen ihalelerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumuna (KİK veya Kurum) yapılan itirazen şikâyet başvurularında alınan başvuru bedellerinin, lehe karar verilmesine rağmen şikâyet edene iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet, adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular, 16/5/2013 ve 5/6/2013 tarihlerinde Diyarbakır 2. ve 5. Asliye Hukuk Mahkemeleri vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurularda, Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvuruların karara bağlanabilmesi için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden 17/2/2014 tarihinde İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca birinci başvuru, 20/2/2014 tarihinde İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca ikinci başvuru dosyalarının Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 29/9/2014 tarihinde, konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/3833 numaralı bireysel başvuru dosyasının, 2013/3389 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2013/3389 başvuru numaralı dosya üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 16/10/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgesi ve eklerinin bir örneği 16/10/2014 tarihinde görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 16/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş, 23/12/2014 tarihinde başvurucuya bildirilmiş; başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen olaylar özetle şöyledir:

1. 2013/3389 Numaralı Başvuruya İlişkin Olaylar

9. Başvurucu şirket, Hakkari Kamu Hastaneleri Birliği tarafından yapılan “2013 Yılı Malzemeli Mutfak Hizmetleri İhalesi”ne katılmış ancak ihaleyi başka bir şirket kazanmıştır.

10. Başvurucu, ihalenin aşırı düşük fiyat sorgulaması yapılmaksızın adı geçen şirket üzerinde bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olmadığını belirterek 25/2/2013 tarihinde ihaleyi yapan kamu idaresine şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

11. İdare, 27/2/2013 tarihinde şikâyetin reddine karar vermiş; başvurucu, 6/3/2013 tarihinde KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

12. Başvurucu, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 4.013,00 TL yatırmıştır.

13. KİK’in karar organı olan Kamu İhale Kurulu, 8/4/2013 tarihli ve 1715 sayılı kararı ile mevzuata aykırı ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğunu tespit ederek ihaleye katılan bir kısım firmaların, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile bir haftalık örnek yemek listesi bildirilmeleri suretiyle aşırı teklif sorgulaması yapılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar vermiştir.

14. Kamu İhale Kurulunun anılan kararı, 18/4/2013 tarihinde başvurucu şirkete tebliğ edilmiştir.

2. 2013/3833 numaralı Başvuruya İlişkin Olaylar

15. Başvurucu şirket, aynı yıl içerisinde Beyşehir (Konya) Belediye Başkanlığı tarafından yapılan “Fen İşleri Müdürlüğüne Destek İhalesi”ne katılmış ancak ihaleyi başka bir şirket kazanmıştır.

16. Başvurucu, ihalenin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığını belirterek 21/2/2013 tarihinde ihaleyi yapan kamu idaresine şikâyette bulunmuştur.

17. İdare, 25/2/2013 tarihinde şikâyetin reddine karar vermiş; başvurucu, 6/3/2013 tarihinde KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

18. Başvurucu, Kurum hesabına itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 4.013,00 TL yatırmıştır.

19. Kamu İhale Kurulu, 24/4/2013 tarihli ve 1889 sayılı kararı ile ihale işlemlerinin mevzuata aykırı olarak yapıldığını ve bu işlemlerin düzeltici işlemle giderilmeyecek nitelikte olduğunu belirterek ihaleyi iptal etmiştir.

20. Karar 7/5/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 16/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

22. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

“İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır...

 …”

23. 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi şöyledir:

“ İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak”

24. 4734 sayılı Kanun'un 53.maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi şöyledir:

“Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

 …

Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin yüzdoksan Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin üçyüzseksenbir Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Dokuzbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onikibin yediyüzaltmışüç Türk Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.”

25. 4734 sayılı Kanun'un 57. maddesi şöyledir:

“Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.”

26. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 12. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.”

27. 2577 sayılı Kanun’un 12. maddesi şöyledir:

“İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 16/9/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/5/2013 tarihli ve 2013/3389 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu şirket, 2013 yılı içerisinde Hakkari Kamu Hastaneleri Birliği ve Beyşehir Belediyesinin gerçekleştirdiği ihalelerin iptali istemiyle KİK’e yaptığı itirazen şikâyet başvurularının kabul edildiğini, Kurum hesabına yatırmış olduğu başvuru bedellerinin, haklılığının tespit edilmesine rağmen iade edilmediğini, ilgili Kanun’da başvuru bedelinin iade edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, KİK’in bu konuda daha önce yapılan bir başvuruyu reddettiğini, şikâyetin kabul edilmesinin sonucu olarak idarenin hukuka uygun işlem yapması gereği ve kamu menfaatinin gerçekleştiği dikkate alındığında bedelin iade edilmemesi nedeniyle maddi zarara uğradığını, bu hususta yasal düzenleme mevcut olmadığı için başvuru yolunun bulunmadığını, bu açıdan tüketilebilecek etkili başvuru yolunun olmadığını belirterek Anayasa’nın 35., 36. ve 40. maddesinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

30. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“…. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”

32. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

33. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne de şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda, yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan /Türkiye, 22277/93, 27/7/2000, §§ 56-64).

34. İYUK’un 11. ve 12. maddelerinde, idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia edenlerin, idari dava açmadan önce idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması için üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde talepte bulunabilecekleri gibi ilgili mahkemelere doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri veya ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri hususları düzenlenmiştir.

35. Yine 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesinde şikâyetler ile ilgili, Kurum tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

36. Somut olayda başvurucu, Beyşehir Belediyesi ve Hakkari Kamu Hastane Birliği tarafından yapılan hizmet alım ihalesi işlemlerine karşı önce ilgili idarelere şikâyet başvurusunda bulunmuş, başvurusunun reddedilmesi üzerine KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak Kurum hesabına ayrı ayrı 4.013 TL başvuru bedeli yatırmıştır. Kamu İhale Kurulu, 8/4/2013 ve 24/4/2013 tarihli kararları ile başvurucu şirketin itirazen şikâyet başvurularını kabul etmiştir. Başvurucu, haklı görülüp itirazen şikâyet başvurusu kabul edilmesine rağmen başvuru bedelinin kendisine iade edilmediğini belirterek Anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

37. Bakanlık; başvurucu şirketin, itirazen şikâyetinde haklı çıkması nedeniyle başvuru bedelinin iadesine ilişkin talebini, öncelikli olarak KİK’e iletmesi gerektiğini, KİK’ten alacağı cevaba göre de yargı yoluna başvurması gerektiğini belirtmiştir.

38. Başvurucunun, itirazen şikâyet başvurusu sırasında Kurumca kendisinden tahsil edilen bedellerin iade edilmesi konusunda KİK’ten talepte bulunması, Kurumun bu talebe olumsuz cevap vermesi hâlinde bu işleme karşı idare mahkemelerinde dava açması yasal olarak mümkündür. Yine başvurucunun da ifade ettiği, şikâyet başvuru bedelinin yargılama gideri olarak kabul edilmesi ve buna bağlı olarak kurul kararıyla iadesine hükmedilmesi gerektiği yönündeki itirazlarını, kararlara karşı idare mahkemesinde açacağı davada ileri sürmesi imkânı da bulunmaktadır. Nitekim başvuru bedelinin niteliğinin ne olduğu, ilgili kanunda hüküm olmamasına rağmen şikâyetin haklılığının tespit edilmesi hâlinde şikâyetçiye iadesinin gerekli olup olmadığı hususlarının yargılama yapılarak mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan, hukuki yolların etkisiz olduğunu ortaya koyan somut, kabul edilebilir gerekçeler sunmayan başvurucunun, tüketilebilecek etkili bir hukuk yolunun bulunmadığına yönelik soyut değerlendirmeleri başvurucuyu yargı yoluna başvurma yükümlülüğünden kurtarmaz. Bunun yanında şikâyete konu iddialar açısından, başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren özel bir durumun da bulunmadığı görülmektedir.

39. Yukarıdaki tespitler ışığında, başvuru konusu olayın özelliği göz önüne alındığında başvurucunun ihlalin giderilmesi için kendisine tanınan bütün imkânları kullanmadan ve diğer yargı organlarına ihlalin ortadan kaldırılması fırsatını tanımadan ihlal iddiasını doğrudan Anayasa Mahkemesine getirmesi mümkün değildir.

40. Bu nedenle başvurucu tarafından, başvuruya konu ihlal iddiası ile ilgili olarak etkili bir giderim yolu olan dava açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

 Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

16/9/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.