I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucunun altı aylık oğlunun Aydın Devlet Hastanesinde vefat etmesi üzerine ilgili doktorlar hakkında Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 14/6/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 18/4/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 6/5/2015 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına, başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakanlığa başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş, başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 13/7/2015 tarihli görüş yazısı başvurucu vekiline 24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu vekili 10/8/2015 havale tarihli beyan dilekçesini on beş günlük yasal süresi içinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

1. Başvurucunun Oğlu Zeki Sayın’ın Ölümü

7. Başvurucunun 22/6/2011 doğumlu oğlu Zeki Sayın, 9/12/2011 tarihinde saat 09.15’te ateş, öksürük ve nefes almada zorluk şikâyetleri ile Aydın Devlet Hastanesine (Hastane) götürülmüştür. Çocuk Hastalıkları Polikliniğinde Dr. S.O. tarafından muayene edilen Zeki Sayın, akut bronşiolit ön tanısıyla çocuk kliniğine yatırılmıştır.

8. 9/12/2011 tarihinde Hastaneye yatırılan Zeki Sayın, 13/12/2011 tarihinde Dr. S.O. tarafından taburcu edilmiştir. Hastanenin 9/12/2011 giriş ve 13/12/2011 çıkış tarihli epikrizinde özetle 9/12/2011 tarihinde ateş, öksürük ve nefes almada zorluk şikâyetleri ile Hastaneye getirilen Zeki Sayın’ın ileri tetkik ve tedavi için çocuk servisine yatırıldığı, hastada gribal enfeksiyon sonrası bronşiolit bulunduğunun düşünüldüğü, üçüncü günde hastanın şikâyetlerinde azalma olduğu, ishal şikâyeti olmasına rağmen kusması düzelen ve solunum sıkıntısı olmayan hastanın ishal tedavisinin düzenlenerek taburcu edildiği belirtilmektedir.

9. İshal şikâyetinin düzelmemesi üzerine aynı gün saat 20.50’de Hastaneye götürülen hasta, çocuk acil servisi doktorlarından F.K. tarafından muayene edilmiştir. 13/12/2011 tarihli ve 211 sıra No.lu hasta triyaj kartına özetle aynı gün içinde ve dört beş saat kadar önce hastaneden taburcu olduğu, dört gün hastanede yattığı, tedavileri verilerek taburcu edildiği, şikâyetlerin geçmemesi durumunda kontrole gelmesinin önerildiği, hastanın ateşinin 37 derece olduğu, ishalinde kan olmadığı, genel durumunun iyi olduğu, kusmasının bulunmadığı; batın muayenesinin, ense sertliğinin, boğaz bakısının ve akciğer seslerinin normal olduğu kaydedilmiştir. Gaita tahlilinde parazit kist ve trofozoit yumurtasının görülmediği, 15-20 lökosit görüldüğü tespit edilmiş; hasta, taburcu olduğu sırada verilen ilaçlara devam edilmesi önerisiyle eve gönderilmiştir.

10. Geceleyin aniden fenalaşan hasta, 14/12/2011 tarihinde saat 05.31’de Hastanenin çocuk acil servisine götürülmüştür. Şok tablosunda Hastaneye getirilen Zeki Sayın, olay günü çocuk acil servisinde nöbetçi olan Dr. F.K. ile olayın ciddiyeti üzerine müdahale için çağrılan Dr. S.O., Dr. F.Ç.K. ile Dr. G.M.nin çabalarına rağmen vefat etmiştir. Hasta triyaj kartına özetle hastanın kusmasının olmadığı, ishalinin bulunduğu, ateşinin 39 derece olduğu, Dr. S.A.ya haber verildiği ve hastaya müdahalede bulunulduğu belirtilmektedir. Hastanenin 14/12/2011 tarihli ve 26586 sayılı genel adli muayene raporunda “…Hasta şok tablosunda, acil ishal dışında şikayet bildirmediği, geldiğinde agonize, solunumu yüzeyel, gasping şeklinde, Nb.40/dk, filiform alınıyor, pupiller myotik, geldiğinde dolaşım kollabsı düşünüldüğü, intrakranial hemoraji?, metabolik hastalık ?, sepsis?, GD:kötü, bilinç.kapalı, TA.alınamadığı, Nb.40/dk, pupiller myotik, hiçbir tetkik alınamadığı, CRP, TIT, kan KAB istenildiği, tabloda ani gelişen hızlı bozulma nedeni ile adli rapor düzenlenecek, gelişinde damar yolu dahi açılamadığı, CPR uygulandığı, tüm müdahalelere rağmen ex kabul edildiği...” kayıt edilmiştir.

2. Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma

11. Başvurucunun oğlu Zeki Sayın’ın ölümü üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/16261 Soruşturma sayılı dosyası ile resen soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu da oğlunun vefat etmesinde ihmalleri olduğundan bahisle Dr. F.K. ve Dr. S.O. ile denetim görevini yerine getirmediğini iddia ettiği başhekim hakkında şikâyetçi olmuştur.

12. Başvurucu, 20/1/2012 tarihinde Aydın Cumhuriyet Başsavcılığına müşteki sıfatıyla verdiği ifadesinde oğlunun 9/12/2011 ile 13/12/2011 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi gördüğünü, 13/12/2011 günü saat 09.00 sularında ilaç yazılarak taburcu edildiğini, ishal şikâyeti ile aynı gün Hastaneye götürdüğü bebeği akşam 19.00 civarında eve getirdiğini, evde geçen süre içinde bebeğin ishalinde bir düzelme olmadığını, su kaybetmesi nedeniyle bebeğe mama yapıp yedirmeye çalıştıklarını, ayrıca 02.00 ile 03.00 saatleri arasında gazozun gazını aldıktan sonra içine bir bebek aspirini koyarak biberonla çocuğa verdiklerini, bebeğin genel durumunda hiçbir düzelme olmaması üzerine 04.00 sularında bebeği tekrar Hastane Acil Servisine götürdüklerini, akşam acil servise geldiklerinde daha öncesinde de olduğu gibi Dr. F.K.nin müdahale ettiğini, Dr. F.K.’nin Dr. S.O.yu arayıp acil servise çağırdığını, doktorlara maddi durumunun iyi olduğunu, dışarıdan doktor getirilmesi gerekiyorsa veya bebeğin ambulansla sevki gerekiyorsa karşılayabileceğini söylemesi üzerine kendisinin odadan çıkarıldığını ve dışarıda beklerken bebeğin acil servisin hemen karşısında bulunan bir odaya götürüldüğünü, orada damar yolunun bulunmaya çalışıldığını ve bir iki saat sonra vefat ettiğinin söylendiğini belirtmiştir.

13. Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 27/1/2012 tarihli yazısı üzerine Aydın Adli Tıp Şube Müdürlüğünce hazırlanan 27/1/2012 tarihli raporun sonuç kısmında, Zeki Sayın'ın yapılan ölü muayenesi, klasik otopsi ve incelenen tıbbi kayıtlarından kesin ölüm sebebi tespit edilememekle birlikte muhtemel ölüm sebebinin solunum yolu enfeksiyonu, dehidratasyon veya reye sendromu olabileceği, dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Birinci İhtisas Dairesine gönderilerek konu ile ilgili olarak buradan görüş sorulmasının gerekeceği yönünde görüş bildirilmiştir.

14. Anılan rapor sonrasında Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Zeki Sayın’ın kesin ölüm sebebi Adli Tıp Kurumundan sorulmuş, bunun üzerine Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu 5/9/2012 tarihli rapor ile başvurucunun ifadesini, hastanın durumuna ilişkin tıbbi belgeleri ve olay hakkında düzenlenen tutanakları dikkate alarak bebeğin travmatik tesirle, veya zehirlenerek öldüğüne ilişkin tıbbi delillerin bulunmadığı, bebeğin ölümünün gastroenterite bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu sonucu meydana gelmiş olduğu mütalaasında bulunmuştur.

15. Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı, 5/11/2012 tarihli yazı ile hastalığın tanısında gecikme olup olmadığı, ölüm olayının tıbbi uygulama hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hastalığın takibi ile karar ve uygulama aşamalarında herhangi bir hata, ihmal veya meslek ve sanatta acemiliğin bulunup bulunmadığı, bu yönde bir hata bulunması hâlinde hatanın hangi hekimden veya kimlerden kaynaklandığı, ölümün meydana gelmesinde kimlerin kusurlu olduğu konularında rapor hazırlanmasını Adli Tıp Kurumu Başkanlığından istemiştir. Anılan talep üzerine Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulu, 21/11/2012 tarihli yazıyla Aydın Cumhuriyet Başsavcılığından çocuğun 9/12/2011 tarihinden 13/12/2011 tarihine kadar tedavisini yapan hekimler ile 13/12/2011 tarihinde taburcu edildikten dört beş saat sonra tedavisini yapan hekimlerin ifadelerinin ve çocuğun 13/12/2011 tarihinde taburcu edildikten dört beş saat sonra yeniden Hastaneye başvurusu sırasında çocuğun fiziki muayene bulgularını ve taburculuk sırasında reçete edilen ilaçları içerir acil poliklinik notunun gönderilmesini talep etmiştir.

16. Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı, 3/1/2013 tarihli yazı ile Aydın Valiliğinden bebeğin tedavisini yapan hekimler hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca ön inceleme yapılması ve neticesinde verilecek kararın tarafına gönderilmesi talebinde bulunmuştur.

17. Aydın Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 15/1/2013 tarihli ve 398 sayılı yazı ile Uzm. Dr. Ö.C.yi ön inceleme raporunu hazırlamak üzere görevlendirmiştir. Uzm. Dr. Ö.C., vefat eden bebek ile 9/12/2011-14/12/2011 tarihleri arasında ilgilen doktorları ve bazı hemşireleri dinlemiş, vefat eden bebekle ilgili Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinden bilirkişi görüşü almış ve elde ettiği veriler doğrultusunda şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmemesi yönünde görüş bildirmiştir.

18. Aydın Valiliği, 26/2/2013 tarihli ve 24 No.lu kararında “… İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Tıbbi Farmakoloji Uzmanları Bilirkişi raporunda; bu şekilde hızlı metabolik dengenin bozulup, karaciğer fonksiyon testlerinin aşırı yükselmesine, anemi, hafif trombositopeni gibi hematolojik tablonun bozulmasına, böbrek fonksiyonlarının yükselmesine ve şok tablosu ile multi organ yetmezliği kliniğine, hastaya verilen aspirin alımına bağlı reye veya reye-like sendromuna (akut ansefalopati, karaciğer yetmezliği) bağlı olabileceğinin belirtildiği; adı geçen hastanın vefat ettiği güne kadar yapılan tüm fiziki muayene ve tetkik sonuçlarında herhangi bir bilimsel yanlışlık, kusur veya ihmallerinin olmadığı, görevi ihmal ettikleri iddiasını doğrulayıcı somut bir bilgi ve belgeye de ulaşılamadığı …” gerekçeleriyle ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

19. Başvurucu, 14/3/2013 tarihli dilekçe ile reye sendromunun gerçekleşebilmesi için içinde salisilat bulunan maddenin aşırı miktarda alınması gerektiğini ancak vefat eden oğlunun kanında bulunan salisilat miktarının normal değer aralığında olduğunu, bu yüzden ölüm sebebinin reye sendromu olmadığını, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 5/9/2012 tarihli raporunda ölüm sebebinin gastroenterite bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterildiğini, Aydın Valiliğinin kararında bu rapordan hiç bahsedilmeyerek çelişkili bir durumun ortaya çıktığını belirtmiş; Aydın Valiliğinin kararının kaldırılması talebinde bulunmuştur.

20. Aydın Bölge İdare Mahkemesi 4/4/2013 tarihli ve E.2013/62, K.2013/66 sayılı kararda “…Ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen suçtan dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı…” gerekçesine yer vererek itirazın reddine karar vermiştir.

21. Aydın Bölge İdare Mahkemesinin söz konusu kararı üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı, 22/4/2013 tarihli ve Sor. No.2011/16261, K.2013/3398 sayılı kararıyla, şikâyet edilen kişiler hakkında Aydın Valiliğince yapılan ön inceleme neticesinde soruşturma izni verilmediğinin anlaşıldığı gerekçesi ile şüpheliler hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına, kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğinde olmayan bu karara karşı başvurucunun itiraz hakkının bulunmadığına karar vermiştir.

22. Aydın Bölge İdare Mahkemesinin kararından, Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının inceleme yapılmasına yer olmadığına dair kararının 17/5/2013 tarihinde tarafına tebliğ edilmesiyle haberdar olan başvurucu; 14/6/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

23. 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile son fıkrası şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

…

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

… tarafından bizzat kullanılır.”

24. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

25. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

26. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

27. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

28. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

29. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

…”

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

…”

31. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararı şöyledir:

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…”

32. Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

“(…)

Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarak davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren 5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan, davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının 13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek ve bozulmasını istemektedir.

 Temyiz edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

33. Danıştay 15. Dairesinin 9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihinde Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatır ameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi raporunda; “hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüz sol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda 6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsi yapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizim tablosunun, calsiyum ve parat hormon düzeylerinin eplasman tedavisini gerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygun olduğu, bilatüreal kord vokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmaması ve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterli olmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerine yer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybına uğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucuna varılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olan davalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlü olduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıt tarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00 TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen efor kaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(…)

Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarih ve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”

34. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 14/10/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 14/6/2013 tarihli ve 2013/5376 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu, altı aylık oğlunun doktorların ihmali neticesinde vefat etmesi üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmediğini, oğlunun ölüm sebebinin Adli Tıp Kurumu raporunda gastroenterite bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterilmesi üzerine ölüm olayında doktorların ihmalinin bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor istendiğini, Adli Tıp Kurumu tarafından bebeğin tedavisinde görev alan doktorların ifadeleri ile yazılan reçetelerin gönderilmesi hâlinde rapor hazırlanabileceğinin belirttiğini ancak Aydın Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesi ve anılan kararın kesinleşmesi üzerine soruşturma dosyasının kapandığını, böylece bebeğinin ölümüne sebebiyet veren kişilerin doktorlar olup olmadığının tespit edilemediğini, Aydın Valiliğinden soruşturma izni istenmesinin gerekmediğini, kaldı ki Valilik soruşturma izni vermemiş olsa bile doktorlara ait ifadelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi gerektiğini, bebeğin ölüm nedeninin Adli Tıp Kurumunca hazırlanan raporda gastroenterite bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterilmesine rağmen Aydın Valiliği kararında reye veya reye-like sendromu (akut ansefalopati, karaciğer yetmezliği) olarak gösterildiğini, raporlar arasında çelişkiler bulunduğundan Aydın Valiliğinin kararının hukuka uygun olmadığını belirterek Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının kararının iptali ile olay hakkında tekrar soruşturma başlatılması taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

37. Başvurucu, Anayasa’nın özel bir hükmünün ihlal edildiğini ileri sürmeksizin kusurları ile oğlunun ölümüne sebebiyet verdiğini iddia ettiği doktorlar hakkında Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesinden şikâyet etmektedir. Olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayan Anayasa Mahkemesi, başvurucunun iddialarını Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görerek iddiaların tamamını yaşam hakkı kapsamında incelemiştir.

38. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

39. Bakanlığın görüş yazısında, kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak yaşam hakkı kapsamında “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka cezai işlem başlatmayı gerektirmediği, yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarının kasıtlı bir eylem ile gerçekleştirilmediği durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasının yeterli olabileceği, adli ya da idari yargıda tazminat davası açıldığına ilişkin bir bilginin başvuru dosyasında bulunmadığı, bu durumda başvurucunun hem ilgili doktorların ve idarenin sorumluluğunun ortaya konulmasına hem de gerektiği takdirde tazminat ödenmesine imkân sağlayacak bir yoldan kendisini mahrum bıraktığı, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarına göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 2. ve 3. maddeleri bağlamında negatif yükümlülük kapsamında ihlal oluşturan eylemler, Sözleşme’nin onaylandığı ya da bireysel başvuru hakkının taraf devletçe tanındığı tarihten önce meydana gelmiş ise bu kapsamda ileri sürülen şikâyetlerin “zaman bakımından yetkisizlik” gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu ancak ileri sürülen şikâyetlerin ölüm olayının etkili bir şekilde soruşturulmadığı iddiasına ilişkin olduğu durumlarda, ölüm olayı kritik tarihten önce meydana gelmiş olsa bile kritik tarihten sonra kesinleşen karar yönünden etkili bir soruşturma yürütülüp yürütülmediği iddiası bakımından bir incelemenin yapılabileceği, somut olayda ölüm olayının 14 Aralık 2011 tarihinde gerçekleştiği, diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 2013/293, 2013/841 ve 2012/848 numaralı başvurulara ilişkin verdiği kararlarda 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesi yapıldığı, anılan hususların kabul edilebilirlik incelemesi bakımından göz önünde tutulması gerektiği belirtilmiştir.

40. Başvurucu, 10/8/2015 tarihli cevap dilekçesinde, Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündeki değerlendirmelerini kabul etmesinin mümkün olmadığını, Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı kararının açılabilecek bir tazminat davasında taleplerinin reddedilmesine neden olacağını, kaldı ki buradaki amacın tazminat elde etmek değil, ihmali olan kişilere ceza hukuku anlamında yargılama yolunun açılması olduğunu bildirmiştir.

41. Anayasa Mahkemesi 23 Eylül 2012 tarihinden önce gerçekleşmiş ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin başlatılan soruşturma veya kovuşturma 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşmişse ölüm/yaralama olayını ve bu olay hakkında yürütülen soruşturma ya da kovuşturma sürecini zaman bakımından yetkisi kapsamında görmektedir. Bakanlık görüşünde belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere ölüm/yaralama olayı 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana gelmiş olsa bile olaya ilişkin soruşturma ya da kovuşturma kritik tarihten sonra kesinleşmiş ise Anayasa Mahkemesince yaşam hakkı ve işkence yasağı bağlamında hem negatif hem de pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği yönünden bir inceleme yapılmaktadır. Bu sebeple anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

42. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvuru konusu olayda müteveffa Zeki Sayın, başvurucu Kenan Sayın’ın oğludur. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 65).

43. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

44. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

45. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

46. Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Bu usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Bu durumlarda, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).

47. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Bu yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesinin gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir kimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, B. No: 13423/09, 9/4/2013; Asiye Genç/Türkiye, B. No. 24109/07, 27/1/2015).

48. Somut olayda, Zeki Sayın’ın ölüm olayı ile ilgili olarak başvurucunun kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucu, yaşanan olay hakkında bir ceza soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını, yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarak başvurucu, Zeki Sayın’ın ölümünden sorumlu olduğunu düşündüğü kişiler aleyhine haksız fiilden ya da vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili asliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Üçüncü bir yol olarak ise başvurucu, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle ilgili kamu idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilir. Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü personel hakkında suç duyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla birlikte hastanenin veya ilgili personelin sorumluluklarına ilişkin herhangi bir hukuki yola başvurmamıştır. Bu durumda sorulması gereken soru -somut olayın koşulları çerçevesinde- yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk sistemi kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip getirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No: 23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve Çiçek Demir/Türkiye, B. No. 34885/06, 13/11/2012, § 71).

49. Bireysel başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında başvurucunun yaşadığı üzüntü verici olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da ciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana geldiği koşulların herhangi bir şüphe uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personel tarafından kasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 47) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura adli ya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

50. Başvurucu, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan ve hem ilgili personelin veya idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan hukuk mahkemelerinde tazminat davası ya da idari yargıda tam yargı davası açma imkânını kullanmamıştır. Yargıtay ve Danıştayın konu hakkındaki içtihatları (bkz. §§ 29-34) dikkate alındığında ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargı önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğu görülmektedir. Bu nedenle yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

51. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi olaylar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında -özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından- hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

52. Açıklanan nedenlerle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvurucunun, tıbbi hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

14/10/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.