I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ana dilde savunma yapma imkânının tanınmaması, bilirkişinin duruşmada sorgulanmaması ve yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının; cezalandırılmaya esas alınan kanun metninin muğlak olması ve ilgili diğer bir kanunda değişiklik yapılmasına rağmen mahkûmiyete hükmedilmesi nedeniyle kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/7/2013 tarihinde Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

4. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 20/4/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 28/4/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 29/4/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru dilekçesi ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, daha önceki tarihli gösterilerde meydana gelen olaylar nedeniyle 10/1/2012 tarihinde gözaltına alınmıştır.

10. Başvurucu, müdafii huzurunda verdiği 11/1/2012 tarihli Savcılık ifadesinde 14/2/2009, 6/12/2009, 13/1/2011, 15/2/2011 tarihli gösterilere ilişkin görüntülerden sadece 13/1/2011 tarihli fotoğraftaki kişinin kendisi olduğunu belirtmiştir.

11. Başvurucu, müdafiinin de katılımıyla yapılan sorgusunun ardından Batman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/1/2012 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.

12. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 21/2/2012 tarihli iddianamesi ile başvurucunun “görevi yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, terör örgütü propagandası yapmak, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet” suçlarından cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun terör örgütü PKK’nın çağrısıyla yapılan gösterilere katıldığı, 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli gösterilerde güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen göstericilerin dağılmadıkları ve başvurucunun taşlı saldırıda bulunduğu, 13/1/2011 ve 15/2/2011 tarihli gösterilerde ise yasa dışı slogan atan grup içinde bulunduğu ve en ön safta yer alarak gruba destek verdiği belirtilmiştir.

13. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 23/2/2012 tarihli tensip zaptı ile resen seçilecek bir bilirkişiden başvurucunun eylemleri hakkında rapor istenmesine karar vermiştir.

14. Bilirkişi, CD’de yer alan görüntülerle başvurucunun dosyada bulunan teşhise elverişli fotoğrafının karşılaştırılması ve fotoğrafların bilgisayar ortamında yakınlaştırılması yoluyla incelemesini yapmıştır. Hazırlanan 12/3/2012 tarihli raporda 14/2/2009, 6/12/2009 ve 15/2/2011 tarihli fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaati bildirilmiştir. Bilirkişi, “kafa ve burun yapısı, kaşlar, çene ve elmacık kemik yapısı ile sakal ve bıyık şeklinin çok benzer olması, ayrıca Emniyet, Savcılık ve Sorgu Hakimliğinde alınan ifadesinde kendisi olduğunu beyan ettiği, 13.01.2011 tarihli olaya ilişkin resimdeki şahısında çok benzer olması” nedenleriyle bu sonuca ulaştığını belirtmiştir. 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli fotoğraflara ilişkin olarak görüntünün fotoğraf karesinden ibaret olması nedeniyle başvurucunun slogan veya taş attığının tespit edilemediği ifade edilmiştir. 13/1/2011 ve 15/2/2011 fotoğraflarda ise başvurucunun yasa dışı herhangi bir eylem içinde olmadığı belirtilmiştir.

15. Başvurucu 18/4/2012 tarihli duruşmada savunmasını Kürtçe yapmak istediğini ve Türkçe savunma yapmayacağını belirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun Cumhuriyet savcısı ve sorgu hâkimi önünde Türkçe konuşması nedeniyle Türkçe bildiğinin anlaşıldığını belirtmiş; savunmasını Türkçe yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı hususunda başvurucuyu bilgilendirmiştir. Başvurucu, Türkçe beyanda bulunmamış ve bu tutumunu yargılamanın devamında da sürdürmüştür. Başvurucu vekili duruşmada, raporundaki kanaate ne şekilde ulaştığını açıklamak üzere bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmişse de Mahkeme, dosya kapsamını dikkate alarak talebin reddine karar vermiştir.

16. Başvurucu vekili 19/6/2012 tarihli duruşmada inceleme konusunun çözümünün; uzmanlığı, özel veya teknik bilgiliyi gerektirmediğini, atanan kişinin bilirkişi listesinden seçilip seçilmediğinin belli olmadığını, listede bulunmayan bir kişi ise gerekçesinin gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu vekili, bilirkişiliğe ne kadar ehil olduğunu bilmemeleri, fotoğraftaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine nasıl ulaştığını anlayamamaları ve duruşmada yüzleştirilmemeleri nedeniyle bilirkişinin tarafsızlığı hususunda ciddi endişelerinin bulunduğunu ileri sürmüş ve bilirkişinin reddedilmesini talep etmiştir. Ayrıca bilimsellikten uzak olduğunu değerlendirdikleri raporu kabul etmediklerini belirtmiş ve uzman kuruluşlar olan Adli Tıp Kurumu veya TÜBİTAK’tan rapor alınması talebinde bulunmuştur. Mahkeme, gerekçe gösterilmediğini belirterek ret talebini; dosyaya bir katkı sağlamayacağını ve dosyayı sürüncemede bırakmaya matuf olduğunu değerlendirerek yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talebini reddetmiştir.

17. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi 9/8/2012 tarihli ve E.2012/92, K.2012/414 sayılı kararı ile başvurucuyu 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli eylemlerinden dolayı PKK terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten mahkûm etmiştir. Mahkeme kararının ilgili kısmı şu şekildedir: “… sanığın a, b nolu bölümlerde anlatılan eylemleri [s]ilahlı terör örgütü PKK’nın amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısı üzerine örgütün faaliyet çerçevesinde işlemesi nedeni ile 3713 sayılı TMK’nun 2/2 maddesinde “terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler[] de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılır” şeklindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK’nun 220/6 maddesinde bahsedilen “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suçu işleyen kişi” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak; [Y]argıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2007/9-282 Esas-2008/44 Karar sayılı kararında belirlenen esaslar çerçevesinde silahlı terör örgütünü[n] hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan [5237 sayılı Kanun’un] 314/3 ve 220/6 yollamasıyla 314/2, 3713 s.y, 5. … Maddesince cezalandırılması gerekmiştir”. Mahkeme, başvurucunun 14/2/2009 tarihli eylemde yüzünü kapatıp gizlemesi nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile aynı Kanun maddesindeki terör örgütü propagandası yapmak suçundan da cezalandırılması yoluna gitmiştir. Başvurucu, ayrıca 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etmekten suçlu bulunmuş; diğer suçlamalardan ise beraat etmiştir.

18. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi, sonuç itibarıyla başvurucunun 7 yıl 2 ay 7 gün hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme 18/5/2008 tarihinde terör örgütünün “Abdullah Öcalan”ın serbest bırakılmasına yönelik yeni bir eylem sürecine girdiğine, bu amaçla değişik eylemlerin gerçekleştirildiğine, örgüt tabanına ve sempatizanlarına bu amaçla çağrılarda bulunulduğuna dikkat çekmiştir. Duruşmadaki tutumu, dosya içinde bulunan başvurucuya ait fotoğraflar ve bilirkişinin raporu birlikte değerlendirilerek başvurucunun güvenlik güçlerine karşı elindeki taşla eylemde bulunduğu, hareketlerinin iradi olduğu ve belirli bir örgüt amacına dayandığının ispatlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi, cezadan kurtulmaya matuf olduğu kanaatiyle başvurucunun savunmasına itibar etmemiştir.

19. Başvurucu bu kararı; cezalandırılmasına dayanak teşkil eden 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasında geçen “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” ibaresi, madde metninden çıkarıldığı için yürürlükte olmayan bir madde uyarınca cezalandırıldığını belirterek temyiz etmiştir. Başvurucu diğer hususların yanı sıra bilirkişinin dinlenmesi, reddi ve yeniden rapor alınması taleplerinin gerekçesiz biçimde kabul edilmediğini, inceleme konusunun çözümünün uzmanlık gerektiren bir husus olmadığını, Türkçe savunma yapmak zorunda bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu da ileri sürmüştür.

20. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 11/3/2013 tarihli ve E.2013/17, K.2013/3620 sayılı ilamı ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek ve 3713 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından mahkûmiyetini düzelterek onamış, İlk Derece Mahkemesinin 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurduğu hükmü ise bozmuştur.

21. Yargıtay kararı başvurucuya 14/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 11/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

“(6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. (Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.”

24. 5237 sayılı Kanun’un “Silahlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.”

25. Olaylar zamanında yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “Terör suçlusu” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.”

 Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” ibaresi, 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 74. maddesi ile madde metninden çıkarılmıştır.

26. Başvuruya konu yargılama safhasında yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” kenar başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

…”

Maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

27. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tercüman bulundurulacak hâller” kenar başlıklı 202. maddesinin (1) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir.

…

(4) (Ek fıkra: 24/01/2013-6411 S.K./1. mad) Ayrıca sanık;

a) İddianamenin okunması,

b) Esas hakkındaki mütalaanın verilmesi,

üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi ifade edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde yapabilir. Bu durumda tercüme hizmetleri, beşinci fıkra uyarınca oluşturulan listeden, sanığın seçeceği tercüman tarafından yerine getirilir. Bu tercümanın giderleri Devlet Hazinesince karşılanmaz. Bu imkân, yargılamanın sürüncemede bırakılması amacına yönelik olarak kötüye kullanılamaz.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 7/1/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

B. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu;

 i. Ana dilde savunma yapma imkânının tanınmadığını ve kararın onanmasının öncesinde bu konuda yasa değişikliği de yapıldığını, duruşmaya çağrılıp bilirkişiye raporunun açıklattırılmadığını ve bilirkişiyi sorgulayamadıklarını, bilirkişi raporunun duruşmada tartışılmadığını, uzman kuruluşlardan yeni rapor alınması talebinin reddedildiğini belirterek Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerindeki hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının,

 ii. 3713 sayılı Kanun’da yapılan değişikliğe rağmen cezalandırıldığını ve yasal karineyle yaratılan örgüt üyeliği suçundan mahkûm edildiğini, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının yeterli açıklıkta olmadığını belirterek Anayasa’nın 38. ve 13. maddelerindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ile ölçülülük ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu bu nedenlerle yeniden yargılamaya ve manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

A. Değerlendirme

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu çerçevede başvurucunun Kürtçe savunma hakkı verilmediğine ilişkin iddialarının tercüman hakkı, bilirkişinin duruşmada dinlenmemesine yönelik şikâyetlerinin tanığı sorguya çekme hakkı, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddi ise hakkaniyete uygun yargılama hakkı kapsamında değerlendirilmiştir. 3713 sayılı Kanun’da yapılan değişikliğe ve uygulanan yasa maddesine ilişkin iddiaları ise kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi altında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

31. Başvurucu 3713 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik sonrasında cezalandırılmasının kanuni temelinin kalmadığından ve örgüt üyeliğinden mahkûmiyetine esas alınan kanun maddesinin kişilerin davranışlarını düzenlemesi için yeterli netlikte olmadığından şikâyet etmiştir.

32. Bakanlık yazısında bu konuda herhangi bir görüş bildirilmemiştir.

33. Suç ve cezaların kanuniliği, ceza hukuku kurallarına ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (Sözleşme) güvence altına alınmış temel bir ilkedir.

34. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

35. Sözleşme’nin “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

36. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

37. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

38. Somut olayda İlk Derece Mahkemesi başvurucunun örgüt üyesi gibi cezalandırılmasına hükmederken 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin hükümden sonra değiştirilen ikinci fıkrasına değil, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına dayanmıştır (bkz. § 12). Mahkûmiyet kararı, 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” ibaresinden hareketle kurulmamıştır. Mahkeme kararında bu maddeye değinilmiş fakat hüküm oluşturulurken bu madde esas alınmamıştır. Dolayısıyla yapılan değişiklik, başvuruya konu yargılamada uygulanmayan bir hükme ilişkin olduğundan değişikliğe rağmen cezanın onanması “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmez.

39. Öte yandan, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması; ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını; bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, belirli bir kesinlik içinde kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği; kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, 13/1/2011; AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

40. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” denilerek “suçta kanunilik”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek “cezada kanunilik” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da öngörülen “suç ve cezada kanunilik” ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).

41. 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesi, Kanun’un ikinci kitabının (özel hükümler), üçüncü kısmının (topluma karşı suçlar), beşinci bölümünde (kamu barışına karşı suçlar) yer almaktadır. Bahsi geçen maddenin (6) numaralı fıkrasında, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenlerin ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılacağı açıklıkla belirtilmiştir. Bu itibarla metninde geçen ibareler ve maddenin Kanun içindeki yeri birlikte dikkate alındığında kişilerin kendi davranışlarının sonuçlarının öngörebilecekleri ölçüde açık olduğu ve hangi hâllerde cezai müeyyideyle karşılaşılacağını anlaşılabilir biçimde ortaya koyduğu görülmektedir.

42. Açıklanan nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

 i. Tercüman Yardımından Yararlanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Başvurucu, kendisini ana dilinde savunmak istemesine rağmen buna izin verilmemesi nedeniyle savunma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

44. Bakanlık görüşünde başvurucunun daha önceki savcılık ve sorgu hâkimi aşamalarındaki ifadelerini Türkçe verdiği, dolayısıyla suçlamaları anlayabilecek ve cevap verebilecek derecede Türkçe bildiği, başvurucunun savunma hakkını kullanmaktan çok siyasi saiklerle böyle bir talepte bulunduğu belirtilmiştir.

45. Başvurucu karşı görüşlerinde öğrenimine ilkokul ikinci sınıfta son verdiğini, verdiği ifadelerin düzeltilerek tutanağa aktarılması nedeniyle Türkçeyi iyi konuştuğu gibi bir anlam çıktığını, Mahkemenin hiçbir zaman dil yeterliliğini sorgulamadığını ileri sürmüştür.

46. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

47. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e) bendindeki konuya ilişkin düzenleme şu şekildedir:

“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgarî haklara sahiptir:

…

e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.”

48. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e) bendi, hakkında suç isnadı olan kişinin mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını güvence altına alır. Bu hak yalnızca suç isnadında bulunulan kişilere tanınmıştır. Bu haktan faydalanabilmek için sanığın ödeme gücü olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır (Ali İlhan Bayar, B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 48).

49. Tercüman hakkı, hem belgelerin çevirisine hem de sözlü ifadelere uygulanır; her iki durumda da adil bir yargılama yapılabilmesi için gerekli olan çevirinin yapılması gerekmektedir. Bu hak bir duruşmada söylenen her sözcüğün ya da tüm belgelerin çevrilmesini gerektirmez; değerlendirilecek husus, sanığın hakkındaki suçlamaları tümüyle anlayıp yanıt verebilmesine olanak sağlayacak bir çevirinin sağlanıp sağlanmadığıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kamasinski/Avusturya, B. No: 9783/82, 19/12/1989, §§ 74, 83).

50. Ancak somut başvuru açısından çözümlenmesi gereken asıl mesele, devletin yükümlülüğünün tercüman isteyen tüm sanıklar bakımından geçerli olup olmadığıdır. Bu noktada tercüman hakkının sınırlı bir hak olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Başka bir deyişle tercüman isteyen herkesin değil; adil bir yargılamadan umulan yararın sağlanması amacıyla ve yalnızca yargılamada kullanılan dili bilmeyen, anlamayan ve konuşamayan kişilere tercüman atanması bir zorunluluktur. Yargılamada kullanılan dili bilmeyen, anlamayan ve konuşamayan kişilerin bir tercümanın yardımına ihtiyaç duyması hâlinde devletin çeviri sağlama yükümlülüğü doğar.

51. Bu kişilerin böyle bir ihtiyacının bulunup bulunmadığını belirlemek davaya bakan hâkimin görevidir. Hâkim, sanıkla görüştükten sonra yargılamada tercüman bulunmamasının sanığa zarar vermeyeceğinden emin olmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Cuscani/Birleşik Krallık, B. No: 32771/96, 24/9/2002, § 38)

52. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e) bendinin ancak mahkemede konuşulan dili bilmeyenlerin kullanabileceği bir hak getirdiğini; mahkemenin dilini “anlayan” ve “konuşan” bir sanığın, başka bir dilde -mensubu olduğu etnik dilde- savunma yapabilmesi için tercümandan yararlanma talebinde ısrar edemeyeceğini belirtmektedir (Lagerblom/İsveç, B. No: 26891/95, 14/1/2003, §§ 61-64).

53. 5271 sayılı Kanun’un 202. maddesine göre sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmiyorsa mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir. Soruşturma evresinde dinlenen şüpheli, mağdur veya tanıklar da bu haktan yararlanır. 5271 sayılı Kanun’un 202. maddesiyle meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmeyen şüphelilerin/sanıkların kendilerini Türkçe dışındaki bir dilde savunmalarına imkân tanınmıştır. Böylece Türkçeyi hiç konuşamayan ve anlayamayan kişilerin ana dilleri ya da bildikleri başka bir dilde şikâyetlerini aktarabilmesi veya savunmalarını yapabilmesi sağlanmıştır.

54. Diğer taraftan 5271 sayılı Kanun’un 202. maddesine 24/1/2013 tarihinde ilave edilen (4) numaralı fıkra ile Sözleşme’de ve AİHM içtihatlarında ortaya konan ölçütlerin ötesine geçilerek tercüman hakkı genişletilmiştir. Yeni kurala göre sanıkların “İddianamenin okunması ve esas hakkındaki mütalaanın verilmesi üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi ifade edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde” yapabileceği hükmü getirilmiştir. Böylece “meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilen” sanığa da sözlü savunmasını başka dilde yapabilme imkânı getirilmiştir.

55. Somut olayda başvurucu 10/1/2012 tarihinde gözaltına alınmış ve bu tarihten itibaren soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığında ve sorgu sırasında Türkçe ifade vermiştir. Kovuşturma evresinde ise 17/4/2012 tarihli celsede Kürtçe savunma yapmayı talep etmiş ancak Türkçeyi bildiği gerekçesiyle tercümandan yararlanma isteği kabul edilmemiştir (bkz. §§ 8, 9, 13). Mahkeme kararını, yasal değişiklikten önce 9/8/2012 tarihinde vermiştir. Her ne kadar Yargıtayın onama ilamı -yasal değişiklikten yaklaşık iki ay sonrasına denk geliyor ise de- yeni usul kuralının yürürlüğe girdiği tarihten önce İlk Derece Mahkemesi önünde gerçekleştirilen başvurucuya tercüman atanmamasına ilişkin işlemleri hukuka aykırı hâle getirmemiş, ayrıca temyiz aşamasında duruşma yapılmadığından başvurucuya tercüman atanması hususu gündeme gelmemiştir. Bu durumda Türkçeyi “anlayan” ve “konuşan” başvurucunun, mensubu olduğu etnik dilde savunma yapabilmesi için tercümandan yararlanma talebinin kabul edilmemesinin savunma hakkını kısıtlamadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

56. Başvurucunun, ifadelerinin düzeltilerek tutanağa geçirildiği iddiası bakımından müdafi yardımından faydalanmasına rağmen bu hususu yargılama makamları önünde dile getirmediği görülmektedir.

57. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tercümandan yararlandırılmadığı şikâyetinin, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlaline İlişkin İddia

58. Başvurucu, fotoğraftaki kişinin kendisi olup olmadığına yönelik uzman kuruluşlardan yeniden rapor aldırılmasına yönelik taleplerinin Mahkeme tarafından reddedilmesinden şikâyet etmektedir.

59. Bakanlık görüşünde, bilirkişi raporu gibi delillerin kabul edilebilirliğinin ve değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu, başvuruya konu olayda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının dosyaya herhangi bir katkı sağlamayacağı ve dosyanın sürüncemede bırakılacağı gerekçesiyle kabul edilmediği; Mahkemenin bilirkişi raporunun yanı sıra sanığın duruşmada gözlemlenen fiziksel özelliklerine ve dosya içindeki fotoğrafına da dayandığı belirtilmiştir.

60. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

61. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

62. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

63. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

64. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

65. Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Savunma makamının tanık dinletme taleplerinin gerekliliği ya da bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre derece mahkemeleri, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini Sözleşme ile uyumlu olmak koşuluyla reddedebilir (Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05, 26/7/2011, § 196).

66. Somut olayda başvurucu; bilirkişinin kanuna aykırı atandığını, bu kişilerin ne kadar ehil olduğunu bilemediğini, bilirkişinin duruşmada dinlenmediğini ve hazırlanan raporun bilimsellikten uzak olduğunu ileri sürerek Adli Tıp Kurumundan ya da TÜBİTAK’tan yeni bir rapor aldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, tarafsızlığına dair şüphelerinin bulunduğu gerekçesiyle bilirkişinin reddi talebinde de bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi, dosya kapsamını gözeterek yeni bir rapor alınmasına gerek görmemiş; bilirkişinin reddi yönünden ise başvurucunun herhangi bir gerekçe göstermediğine dikkat çekmiştir (bkz. § 14). Bu itibarla dosyanın çözümü için yeni bir bilirkişi raporu alınmasına Mahkeme tarafından ihtiyaç duyulmadığı sonucu çıkmaktadır. Öte yandan hem inceleme konusu hususun bilirkişi incelemesini gerektirmediğinin belirtilmesinin hem de mevcut bilirkişi raporuna ek olarak yeni bir rapor alınmasının istenmesinin kendi içinde çeliştiği değerlendirilmiştir.

67. Başvurucu; yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının Derece Mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin ve Yargıtayın kararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.

68. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen iddianın kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Tanığı Sorguya Çekme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

69. Başvurucu son olarak bilirkişinin duruşmada sorgulanamamasından şikâyet etmektedir.

70. Bakanlık görüşünde, yerel mahkemeler tarafından yapılan maddi ve hukuki hataların, ancak Sözleşme ve Anayasa tarafından güvence altına alınmış hak ve özgürlüklerin ihlalinin söz konusu olduğu ölçüde bireysel başvuruya konu edilebileceği; başvurucunun ilk duruşmada bilirkişinin duruşmada dinlenilmesini talep ettiği, Mahkemenin bu talebi dosya kapsamı nedeniyle reddettiği, Mahkemenin bilirkişi raporunun haricindeki delillere de dayandığı ifade edilmiştir.

71. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı bilirkişinin çağrılmaması nedeniyle aleyhindeki bir tanığı sorgulama hakkının elinden alındığını, 5271 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (1) numaralı fıkrasının taraflardan birinin talep etmesi hâlinde bilirkişinin duruşmada dinleneceğini düzenlediğini, bilirkişinin bilirkişi listesinde yer alıp almadığının tespiti hususundaki taleplerinin karşılanmadığını ileri sürmüştür.

72. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

73. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından, hakkaniyete uygun ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.

…

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

74. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve “suç isnadı altındaki kişiler”e ilişkin olan “suçlamayla ilgili bilgilendirilme”, “savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma”, “bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma”, “tanık dinletme ve tanık sorgulama” ile “çevirmenden ücretsiz yararlanma” hakları, 6. maddenin (1) numaralı fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 2/11/2010, § 94; Asadbeyli ve diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05, 14729/05 ve 16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132). Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan biri yorumlanırken diğerleri dikkate alınmalıdır (Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94, 25/3/1999, §§ 51-54).

75. Sözleşme kapsamında “tanık” kavramına ulusal hukuktaki nitelemeye bakılmaksızın özerk bir anlam verilmektedir (Damir Sibgatullin/Rusya, B. No: 1413/05, 24/04/2012, § 45). Bu kavram, duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B. No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları (Vladimir Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008, § 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) da kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda, B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

76. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde ilk olarak sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları, Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacaksa bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulama imkânı bulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verilemez (Sadak ve diğerleri/Türkiye (No. 1), B. No: 29900/96, 17/7/2001, §§ 64, 65).

77. Sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf olan ya da itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılamayı yapan mahkemenin uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil; savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

78. Bir sanığı suçlayan tanıklık veya başka beyan türleri gerçek dışı düzenlenmiş veya hatalı olabilir. Savunmanın, bu ifadenin sahibinin güvenilirliğini sınayabileceği veya itibarına şüphe düşürebileceği bilgilerden yoksun kalması hâlinde bu noktaları aydınlatma ihtimali çok düşük olacaktır. Böyle bir durumda var olan tehlikeler çok belirgindir (Sebahat Tuncel, B. No: 2014/1440, 26/2/2015, § 95). Bu bakımdan sanığın aleyhine olan tanıkları çapraz sorguya tabi tutabilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin kilit unsurlarından biridir.

79. Tüm delillerin sanığın huzurunda ortaya konulması gerekmekle birlikte bu şart, uyuşmazlık konusu kovuşturmanın öncesinde ya da haricinde alınan ifadelerin katiyetle delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde anlaşılamaz. Tanık ifadelerinin okunmasıyla yetinilmesi kimi durumlarda, sanık aleyhinde beyanda bulunan kişilerin mahkeme huzurunda dinlenmesini imkânsız kılacak bir zorunluluktan (ölüm, adresin tespit edilememesi vs.) kaynaklanabilmektedir. Dolayısıyla savunma hakkına saygı gösterilmek kaydıyla bu ifadelerin yargılamada kullanılması, adil yargılanma hakkına ve tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkına aykırılık teşkil etmez (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Asch/Avusturya, B. No: 12398/86, 26/4/1991, § 25; Buglov/Ukrayna, B. No: 28825/02, 10/7/2014, § 58).

80. Sonuç olarak somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için iki aşamalı bir test uygulanmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06, 15/12/2011, § 119; Gabrielyan/Ermenistan, B. No: 8088/05, 10/4/2012, § 77; Rudnichenko/Ukrayna, B. No: 2775/07, 11/7/2013, § 103). İlk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak ise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıt olması hâlinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak ölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır.

81. Yukarıdaki değerlendirme yapılırken “geçerli neden” şartı, öncelikli olarak gözetilmelidir. Çünkü tek veya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığın geçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenmemesi tek başına adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturabilir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], § 120; Gabrielyan/Ermenistan, § 78; Rudnichenko/Ukrayna, §§ 104, 109). Kamu makamları bu nedenle ifadesi hükme dayanak yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergileme yükümlülüğü altındadır.

82. Diğer yandan kural olarak savcılığın ileri sürdüğü bir tanığın ifadesinin hükme esas alınması, bu tanığın mahkeme önünde dinlenmesini ve sorgulanmasını gerektirirse de tanık ifadesinin görülen dava bakımından “açıkça ilgisiz olması ya da ihtiyaç haricinde kalması” hâlleri saklı tutulmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03, 23/9/2014, § 77). Savcılık tanıkları açısından geçerli olan bu istisnanın, doğrudan mahkemenin başvurduğu tanık ve benzeri kişilere öncelikle uygulanacağının kabulü gerekir.

83. Başvurucu vekili 18/4/2012 tarihli duruşmada fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine ne şekilde ulaştığını açıklamak üzere bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmiştir. 19/6/2012 tarihli celsede ise raporu hazırlayan kişinin bilirkişiliğe ne kadar ehil olduğunu bilmediklerini belirtmiştir. Başvurucu vekili, ayrıca İlk Derece Mahkemesi önündeki yargılama aşamasında ve temyiz dilekçesinde konunun bilirkişi incelemesini gerektirmediğini de ileri sürmüştür (bkz. §§ 14, 17).

84. Mahkeme, fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu sonucuna ulaşırken başvurucunun duruşmada gözlemlenen yapısını asıl dayanak yapmıştır. Mahkeme bu gözlemini desteklemek için bilirkişinin raporuna tali bir unsur olarak ve başvurucunun dosya içindeki fotoğrafına ek olarak atıf yapmıştır.

85. Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesinin kendi gözlemini esas alan yaklaşımı ve konunun çözümünün bilirkişiye başvurulmasını gerektirmediği yönündeki başvurucunun ısrarlı itirazı da gözetildiğinde alınacak bilirkişi ifadesinin başvuruya konu yargılamanın çözümü bakımından açıkça ihtiyaç haricinde kaldığı değerlendirilmiştir.

86. Açıklanan nedenlerle bilirkişinin duruşmada dinlenilmesi talebinin reddedilmesinin başvurucunun adil yargılanma hakkını ihlal etmediğine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

VI. Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, tercüman yardımından yararlanma ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tanığı sorguya çekme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Adli yardım talebinin kabulüyle geçici muafiyet sağlanan yargılama giderlerinin tahsilinin başvurucunun mağduriyetine neden olacağı anlaşıldığından12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA

7/1/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.