I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem Gazetesinin (Gazete) 25/6/2006 tarihli nüshasında yayımlanan bir yazı nedeniyle ilgili gazete nüshasına el konulması, başvurucular hakkında kamu davası açılması ve altı yıl beş ay süren yargılama sonucunda kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, duruşmada hazır bulunma hakkının ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 2/1/2013 tarihinde İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 26/7/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 7/11/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 2/11/2014 tarihli görüş yazısı 13/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde, 28/1/2014 tarihinde, Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Ali Gürbüz, İstanbul’da basılıp yayımlanan Gazetenin imtiyaz sahibidir. Hakkında verilen cezalar nedeniyle yurt dışına çıkmış olup halen Almanya’da yaşamaktadır. Başvurucu Hasan Bayar ise Gazetenin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yapmıştır ve birinci başvurucu yönünden belirtilen nedenlerle yurtdışına çıkmış olup halen İsviçre’de yaşamaktadır.

8. Gazetenin 25/6/2006 tarihli ve 847 sayılı nüshasının birinci ve dördüncü sayfalarında birbirinin devamı niteliğinde bir haber yazısı yayımlanmıştır. Gazetenin birinci sayfasında sürmanşet kısmında yer verilen “Mustafa Kemal güncellensin” başlıklı haber yazısı şöyledir:

“Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş Savaşı’ndaki Türk-Kürt ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi.

Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi. Kimilerinin Mustafa Kemal’le ilgili düşüncelerine kızdığını ifade eden Öcalan, ‘Mustafa Kemal her şeyden önce her konuda kendine bilimi esas alan bir liderdi. Bu durum önemlidir. Okuduğu dört bin kitap incelenirse ne demek istediğim daha iyi anlaşılır” dedi. Öcalan, Kurtuluş Savaşı’nda Türk-Kürt ittifakı sayesinde Türkiye’nin bölünmekten kurtulduğunu vurgulayarak ‘Mustafa Kemal, Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle stratejik ittifakın önemini çok iyi kavramıştır ve bu ittifakı gerçekleştirmiştir. Bunun gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiştir’ dedi. ”

9. Gazetenin dördüncü sayfasında, birinci sayfadaki haber yazısının devamına yer verilmiştir. “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı” başlıklı yazıda Abdullah Öcalan’ın ulus-devlete ilişkin görüşlerine yer verilmiştir. Öcalan’a göre İkinci Dünya Savaşından sonra Almanya, İspanya, İngiltere gibi ülkeler üç yüzyıl önce inşa edilmeye başlayan ulus devleti aşmışlardır. Öcalan’a göre Mustafa kemal Atatürk Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle stratejik ittifak yapmış ve bunun sonucu olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiştir. Öcalan, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını, Onun görüşlerinin Kemalistler tarafından inkar edildiğini, 1921 Anayasası’nın daha demokratik bir Anayasa olduğunu, Misak-ı Milli’nin Türkiye’nin demokratikleşmesinde bugün katkısı olacağını iddia etmektedir. Daha sonra Öcalan, Kurtuluş Savaşında “Kürtlerle Türkler arasında yaşanan ittifakın” önemine değinmekte ve bu ittifak yapılmamış olsaydı “Kürtlerin yaşadığı Kürdistan Coğrafyasının” bugün daha çok parçaya bölünmüş olacağını, Erzurum, Diyarbakır ve Van gibi illerin Ermenistan sınırında kalmış olacağını, Türkiye’nin Konya, Niğde, Nevşehir gibi İç Anadolu’ya sıkışmış bir ülke olacağını savunmaktadır. Öcalan, Mustafa Kemal Atatürk’ün liderliğindeki ittifak yapılmamış olsaydı Türkiye ve Ortadoğu coğrafyasının nasıl şekilleneceğini ve İngiliz emperyalizminin egemenliğinde kalacağını kendi bakış açısından anlatmıştır. Öcalan’a göre Cumhuriyeti Kuran ve yaşatmaya çalışan Mustafa Kemal sonuçta “ihtilalcı bir kişiliğe sahipti” ve emperyalizm tehlikesini de gördüğü için 1925 sonrasında Cumhuriyeti korumak amacıyla hareket etmiştir.

10. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca, Gazetenin birinci ve ikinci baskısının 25/6/2006 tarihli 847. sayısının birinci sayfasında yer alan “Mustafa Kemal güncellensin” başlıklı ve devamı dördüncü sayfada yer alan “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı” başlıklı haber yazılarında “… ittifak sağlanmamış olsaydı Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı. Irak tamamen Araplaşacaktı, ...” gibi ifadelere yer verilerek terör örgütü propagandasının yapıldığı gerekçesiyle soruşturma başlatılmıştır.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/6/2006 tarihinde Beyoğlu Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesi ve 25. maddesinin ikinci fırkası gereğince Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasını talep etmiştir. Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi, 25/6/2006 tarihli karar ile talep doğrultusunda Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasına karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu el koyma kararına karşı itiraz yoluna gidilip gidilmediğini bildirmemiştir.

12. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı, 28/6/2006 tarihinde, Başvurucu Hasan Bayar’ın şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurmuştur. Başvurucu Hasan Bayar ifadesinde, soruşturma konusu yazıların haber amaçlı olduğunu ve terör örgütü propagandası yapılmadığını söylemiştir.

13. Yukarıda sözü edilen yazı nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7. maddelerinin ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları talebini içeren Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/6/2006 tarihli iddianamesi ile başvurucular hakkında Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısımları şöyledir:

“… sahibi ve sorumlu Yazı İşleri müdürü olduğu günlük yayınlanan Ülkede Özgür Gündem isimli gazetenin 25 Haziran 2006 tarih ve 847. Sayısının 1. sayfa(sın)da ‘Mustafa Kemal Güncellensin’ başlıklı yazıda,’… Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş savaşındaki Türk-Kürt ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi. Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi.’ 4. sayfada ‘İttifak Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı.” Başlıklı yazıda, Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı…’ ibarelerle ve Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.6.2006 gün ve 2006/2321 Müt El Konulmasına dair kararından (Şüphelilerin üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla) anlaşılmakla; Şüphelilerin yargılanmasının Mahkemenizce açılıp yapılarak 3713 Sayılı Kanunu 6/2-son ve 7/2-son maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur.”

14. Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesi 5/7/2006 tarihli tensip (duruşmaya hazırlık) tutanağında, başvurucuların adli sicil kayıtlarının istenmesine, başvurucuların sanık sıfatıyla ve davetiye yoluyla duruşmaya çağrılmalarına, dava konusu yayının periyodu konusunda ilgili kolluk biriminden bilgi istenmesine karar verilmiştir. Bununla birlikte aynı Mahkeme 6/12/2006 tarihli kararı ile görevsizlik kararı vererek dosyanın (4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun –mülga– 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili) İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

15. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, 8/2/2007 tarihli tensip tutanağında başvurucuların çağrılmalarına, duruşma gününün 7/6/2007 tarihi olarak belirlenmesine karar vermiştir. Başvurucular, 7/6/2007 tarihli duruşmaya gelmemişlerdir. Mahkeme, Gazetenin 2006 Yılı Mayıs ayındaki ortalama fiili satış miktarı ve birim fiyatı konusunda bilgi istenmesine, bu konuda edinilen bilgi çerçevesinde başvuruculara ön ödeme tebligatı yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesine, duruşmanın 11/9/2007 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. 11/9/2007 tarihli açık duruşmaya başvurucular gelmemişlerdir. Duruşma sonunda başvuruculara isnat edilen suçun 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen “önödeme” uygulaması kapsamında kaldığı Mahkemece tespit edilerek başvuruculara “duruşmaya gelmedikleri taktirde yokluklarında karar verileceği” meşruhatı ile ön ödeme bildiriminde bulunulmasına ve duruşmanın 29/11/2007 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

16. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, 29/11/2007 tarihli duruşmada meşruhatlı davetiye tebliğ edilen sanıkları dinlemeden nihai kararını vermiştir. Mahkeme, başvurucuların “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan “…suçun sabit olmadığı…” gerekçesiyle beraatlerine, her iki başvurucunun “örgütün bildirisini yayınlama” suçunu işledikleri kanaatine ulaşılarak 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fırkası gereğince adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“Suça konu … gazetenin … 1. Sayfasında ‘Mustafa Kemal Güncellensin’ başlıklı yazıda; terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ın açıklamalarına yer verilmiştir. Aynı gazetenin 4. sayfasında; ‘İttifak Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı’ başlıklı yazı ile terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddia edilmiş ise de; yazı içeriği incelendiğinde propaganda suçunun işlenmediği, yazının eleştiri mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. 3713 Sayılı Yasanın 6/2. Fıkrası 29/06/2006 gün ve 5532 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5532 Sayılı Kanunla değişik 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fıkrasında terör örgütünün bildiri ve açıklamalarını basanlara ve yayınlayanlara 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasının verileceği belirtilmiştir. Suç tarihinde yürürlükte olan 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fırkasında terör örgütünün açıklamalarını yayanlara ve basanlara 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadar ağır para cezasının verileceği belirtilmiştir. Her iki yasayı karşılaştırdığımızda suç tarihinde yürürlükte olan yasada öngörülen cezanın sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır.

…”

17. Başvurucular bu karara karşı 22/1/2008 tarihinde temyiz yoluna başvurmuşlardır. Temyiz başvurusunu inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12/7/2012 tarihli ilamı ile Ağır Ceza Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay kararının ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 4. fıkradaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek, sanık Ali Gürbüz’ün hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

2- Sanık Hasan Bayar’a yüklenen suçun, tarihi, işlenme yönetim ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b” bendinde yer alan “kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verili” şeklindeki düzenleme karşısında aynı Kanunun geçici 2. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, …”

18. Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 16/10/2012 tarihli ve E.2012/144, K.2012/266 sayılı kararla 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi gereğince başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Sanıklar … hakkında her ne kadar 3713 sayılı yasanın 6/2-son, 7/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ise de;

Sanıklar hakkındaki kovuşturmanın … Ertelenmesine,

2- Sanıklar erteleme kararının verildiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde 1. fıkra (Basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenen ve temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç) kapsamına giren yeni bir suç işlememeleri halinde 6352 sayılı Yasanın geçici madde ½ maddesi uyarınca düşme karar verileceğinin,

Aynı süre zarfında 1. fıkra (…) kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde ertelenen kovuşturmaya devam olunacağının,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/4 maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğinden, erteleme süresince dava zamanaşımı süresinin işlemeyeceğinin sanıklara ihtarına,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/7 maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine dair kararın adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilmesi için kararın Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilmesine,

…”

19. Başvurucular bu karara karşı 27/11/2012 tarihinde itiraz yoluna başvurmuşlardır. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 6/11/2012 tarihli kararıyla erteleme kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle başvurucuların itirazlarını kesin olarak reddetmiştir. Bu karar başvurucuların müdafiine 17/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucular Anayasa Mahkemesine 2/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

21. 3713 sayılı Kanun’un 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve dördüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.

…

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Yukarıdaki 2 nci fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

22. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi öyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

…

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar.”

23. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

24. Anayasa Mahkemesinin 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

 Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ''sahipleri ve'' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 24/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 2/1/2013 tarihli ve 2013/568 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular,

 i. Yayınlanan yazılar nedeniyle sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü oldukları Gazete nüshalarına el konulmasının, yargılama sonucunda haklarında mahkûmiyet kararı verilmesinin ve nihai olarak haklarındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiş olmasının ifade özgürlüklerini ve dolayısıyla Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerini ihlal ettiğini,

 ii. Haklarında yürütülen yargılamanın altı yıl beş ay sürdüğünü, bu sürenin somut dava bakımından makul olmadığını ve bu şekilde Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “makul sürede yargılanma” haklarının ihlal edildiğini,

 iii. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli son kararının duruşma yapılmadan dosya üzerinden verildiğini, bu şekilde yargılamaya sanıklar veya avukatlarının katılmasının engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini,

İleri sürmüşlerdir.

 iv. Başvurucu Ali Gürbüz, Gazetenin imtiyaz sahibi olduğunu, bu nedenle 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yargılandığını ve nihai olarak bu madde gereğince hükmedilen cezanın ertelendiğini hatırlatmıştır. Başvurucu, 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin, 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… sahipleri ve …” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiğini, bu şekilde eyleminin suç olmaktan çıktığını, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin de kararı kendisi açısından bu nedenle bozduğunu belirtmiştir. Başvurucu Ali Gürbüz, bozma sonrası yargılamayı yapan İstanbul 9 Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtayın bozma ilamına uyma kararı vermiş olmasına rağmen kendisi hakkında beraat kararı vermek yerine erteleme kararı vermesinin Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkasında düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

27. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak görüş sunmamıştır. Başvurucular, haklarında yapılan yargılama sırasında Gazete nüshasına el konulduğunu, daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, tek başlarına bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.

28. Başvurucu Ali Gürbüz, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suç olmaktan çıkması nedeniyle hakkında beraat kararı yerine erteleme kararı verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mevcut başvurunun koşullarında şikâyete konu gazeteye el konulması ve başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturma tehdidine maruz bırakılmalarının başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, söz konusu şikâyetin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

29. Başvurucular Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Somut olayda, silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan açılan kamu davasında başvurucular silahlı terör örgütünün bildirisini yayımlamak suçundan adli para cezası ile cezalandırılmışlardır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını Ali Gürbüz yönünden Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeninden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. Yargıtay, Hasan Bayar yönünden ise 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozmuştur.

30. İlk Derece Mahkemesi, kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek duruşma açmadan ve adı geçen 6352 sayılı Kanun’a dayanarak her iki başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin şikâyetleridir. Bununla beraber ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin değerlendirmeler sırasında son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmiş olması da değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi ve Yargıtayın Ali Gürbüz yönünden mahkûmiyet kararını bu sebeple bozması, ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin inceleme sırasında ayrıca göz önünde bulundurulması gerekir.

31. Başvurucuların, başvuruya konu gazete nüshasına el konulması ve haklarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri ile haklarındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 5 ay sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası

32. Başvurucular, haklarında yapılan yargılama sırasında yayımladıkları bir haber nedeniyle Gazete nüshasına el konulduğunu, haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, fakat mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, bu kararların ifade özgürlükleri üzerinde baskı oluşturduğunu bu sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

33. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, AİHM kararlarına atıf yapılarak, ne yasaklanmış bir örgütün mensubu olan bir kişinin ne de herhangi bir kimsenin hükümet politikalarını eleştirmesinin ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmayacağı belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde, başvuruya konu yazıda yer alan açıklamaların şiddeti teşvik edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

34. Bakanlık görüşünde ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece terör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil; cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri benimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde yasaklanmış örgütlerin açıklamalarını yayınlamanın kamuyu terör suçunu işlemeye özendirme ya da terörizmi teşvik edip etmediğini değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağı, mesajın içeriği ile hangi bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiği ifade edilmiştir.

35. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmişlerdir.

36. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

38. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

39. Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

40. Basın özgürlüğünü kapsayan ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah Öcalan, § 74).

41. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, § 41).

42. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

43. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate alınmalıdır.

44. Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

45. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

46. Başvurucular, yapılan yayınlar nedeniyle gazete nüshasına el konulmasından ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmalarından şikâyetçi olmuşlardır. Başvuruya konu Gazeteye el konulmuş olması tereddüde yer bırakmayacak şekilde ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturur.

47. Başvurucular, başvuruya konu haberi yayımlamaları nedeniyle kendileri hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendilerini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca haklarında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvuruculara göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendilerinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendilerinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

48. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucular hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucuların 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olmaları nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde başvurucular hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarda zikredilen içtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.

49. Sonuç olarak bu koşullarda, aynı soruşturma kapsamında aynı haber nedeniyle önce başvuruya konu Gazete nüshasına el konulması ve ardından başvurucuların yargılanarak haklarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi ile bir bütün olarak başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

Kanunilik

51. İlk Derece Mahkemesi, 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşın başvurucu Ali Gürbüz’ün yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “sahipleri” ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeninden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun eyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelin bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

52. Mevcut davanın koşullarında Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucu Ali Gürbüz’ün eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe geçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay bir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu durumda müdahalenin kanuniliğinin incelemesi sırasında derece mahkemelerinin yerine geçme tehlikesi bulunmaktadır. Bu sebeple bu konuda daha fazla değerlendirme yapmak yerine her iki başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun tartışılması uygun bulunmuştur.

Meşru Amaç

53. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 84).

54. Başvurucular hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuların “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptıkları iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniyle başvurucuların yargılanmalarının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci ve 28. maddesinin yedinci fıkraları kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

55. Başvurucular, yayınladıkları gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

56. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

57. İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

58. 1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).

59. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

60. Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

61. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

62. Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

63. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

64. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah Öcalan, § 100).

65. Başvuruya konu haberde Abdullah Öcalan’ın Mustafa Kemal Atatürk hakkındaki görüşleri aktarılmıştır. Öcalan, Mustafa Kemal’in kendisine bilimi ölçü alan bir lider olduğunu, Kurtuluş Savaşında Kürt-Türk ittifakını yaparak ülkenin bölünmesini engellediğini düşünmektedir. Öcalan’a göre Mustafa Kemal, Kürtlerle stratejik ittifakın gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiş ve bunun sonucunda da Doğu’daki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller Ermenistan sınırında kalmamıştır. Öcalan, Kürt-Türk ittifakı yapılmamış olsaydı “Kürdistan’ın” daha çok parçaya bölüneceğini, aynı şekilde Anadolu’nun da küçük parçalara bölünerek emperyalizmin egemenliğinde kalacağını iddia etmektedir. Gazete haberinin geri kalanında Öcalan’ın ulus-devlet anlayışının aşılması gerektiği, bir din haline getirilen milliyetçiliğin insanlığa büyük zararları olduğu yönündeki görüşleri aktarılmıştır. Öcalan, aktarılan görüşlerinde, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını ve 1921 Anayasası’nın ise en demokratik anayasa olduğunu savunmaktadır.

66. Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi, başvuru konusu haberde terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesiyle Gazete’nin ilgili nüshalarına el konulmasına karar vermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29/11/2007 tarihli kararında haberde dile getirilen düşüncelerin propaganda vasfında olmadığı, terör örgütünün açıklaması niteliğinde olduğundan bahisle başvurucuların cezalandırılmalarına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun değişiklikleri nedeniyle (§ 17-21) kararı usulden bozarak ilk Derece Mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi bir gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.

67. Abdullah Öcalan’ın bazı konulardaki görüşlerini yayımlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Abdullah Öcalan, § 101).

68. Başvurucuların yayınladığı gazete haberi gibi “basın açıklamalarının” sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

69. Oysa Gazete haberi bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine haberde, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş aşamasında gelişen birtakım olaylar analiz edilmekte Mustafa Kemal Atatürk’ün ulus devlet ve emperyalizme ilişkin bazı düşünceleri dile getirilmektedir.

70. Hal böyleyken gazeteye el koyma kararında söz konusu yazıda “terör örgütünün propagandası” yapıldığı şeklindeki gerekçe de; söz konusu haberinin yayınlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin gerekçesi de ilgili ve yeterli gerekçeler sayılamaz.

71. Üstelik başvurucu Ali Gürbüz’ün İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının söz konusu iptal kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumun yeninden değerlendirilmesi için Yargıtayca bozulduğu dikkate alınmamıştır. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayetin değerlendirilmesi sırasında İlk Derece Mahkemesinin, başvurucuyu duruşmaya çağırarak ve başvurucu ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamaya etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak Yargıtayın bozma kararında belirttiği incelemeyi yapmadığının da göz önünde bulundurulması gerekir.

72. Somut başvuruda şikâyete konu Gazete nüshasına el konulmuş, başvurucular yayınladıkları haber nedeniyle yaklaşık 6 yıl 5 ay soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuş ve sonuçta Anayasa Mahkemesinin iptal ve Yargıtayın bozma kararları değerlendirilmeye alınmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek başvurucular bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmiştir.

73. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Makul Sürede Yargılanma Hakkı

74. Başvurucular, haklarında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

75. Başvurucular hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E, B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu tarih, şikayete konu Gazeteye el konulmasına karar verildiği ve böylece başvurucuların isnattan haber oldukları anlaşılan 25/6/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucular hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

78. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, başvuru konu Gazetenin 25/6/2006 tarihli nüshasına Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi 25/6/2006 tarihinde el konulmasına karar vermiştir. Başvurucular hakkında 29/6/2006 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmış, mahkeme 6/12/2006 tarihinde görevsizlik kararı vererek dosyayı İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 8/2/2007 tarihinde tensip yapmış, 7/6/2007, 11/9/2007 ve 29/11/2007 tarihlerinde duruşma yaparak son duruşmada karar vermiştir. Temyiz üzerine karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/7/2012 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 16/10/2012 tarihinde başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Başvurucuların bu karara karşı yaptıkları itiraz İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 6/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E., §§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu yaklaşık 6 yıl 5 aylık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucular, her biri için 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

84. Başvurucuların yayınladıkları haber nedeniyle gazeteye el konulduğu, başvurucuların, yaklaşık 6 yıl 5 ay yargılandıkları ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuların her birine ayrı ayrı takdiren net 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucular tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucular tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucular halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta ve bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucular hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmelidir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucuların;

1. İfade ve basın özgürlüğü ile makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuların her birine ayrı ayrı net 8.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucuların tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

24/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.