I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı koruması olarak görev yapan şahıslarca darbedilme, kapalı bir mekânda alıkonulma ile anılan iddialara yönelik etkili soruşturma yapılmaması ve gerçekleştirilen protestodan dolayı kamu davası açılması nedenleriyle işkence ve kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü ile etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/8/2013 tarihinde Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 24/4/2014 tarihinde, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

4. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 24/4/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 29/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 31/7/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 17/8/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 31/9/2015tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

 8. 2/6/2012 tarihinde başvurucular, Ankara ili Kızılay mevkii İzmir Caddesi'nde gördükleri Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı'nın yakın tarihte yapmış olduğu kürtaj konusundaki açıklamalarını protesto etmek amacı ile kendisine tepkilerini dile getiren sözler söyleyerek yumurta atmışlardır.

 9. Belediye Başkanı cadde üzerinde bulunan bir mağazaya girmiş, Belediye Başkanı'nın yanındaki kişilerce başvuruculara müdahale edilmiştir.

 10. Soruşturma dosyası içinde mevcut olan kamera görüntülerinden tespit edildiği üzere protestonun başlaması üzerine Belediye Başkanı mağazaya girmiş, Başkan'ın peşinden mağazaya girmeye çalışan protestocular kafalarına vurularak ve ittirilerek uzaklaştırılmaya çalışılmışlardır. Başvurucular üç kişi tarafından kollarından çekilmek suretiyle mağaza içine sokulmuş, Belediye Başkanı ise mağazanın alt katına inmiştir. Başvurucular, Belediye Başkanı'nın kadınlara yönelik söylemlerini eleştiren beyanlarına karşı sözlü olarak protestoya devam etmek istemiş, İ.A ve S.S. tarafından kendilerine müdahale edilmiştir. Başvurucu Neslihan Uyanık uzun süre kolu arkaya bükülerek tutulmuş, zaman zaman konuşmaması için ağzı kapatılmıştır. Başvurucu Nebiye Merttürk ise ensesinden ve bileklerinden tutulmuş, yerde oturur vaziyetteyken omuzlarından bastırılmış ve nefes almasını oldukça güçleştirecek şekilde ağzı kapatılmıştır. Başvurucular bir süre sonra mağazanın alt katında bulunan bir odaya götürülmek istenmiş, direnmelerine karşın zor kullanılarak alt kata indirilmiş ve odaya sokulmuşlardır. Kamera görüntülerinden odanın koşulları ve başvurucuların ne kadar süre oda içinde tutuldukları tespit edilememektedir. Kamera görüntülerinde yer almamakla birlikte başvurucuların bir süre sonra polise teslim edilerek polis merkezine götürüldükleri ve haklarında gözaltı işlemi uygulandığı anlaşılmaktadır.

 11. Başvuruculardan Nebiye Merttürk'ün olay günü saat 18.00 sıralarında düzenlenen adli muayene raporunda Nebiye Merttürk'te her iki kol ve el bileğinde morarma ve tırnak izleri, her iki bacakta morarma ve ezilme, her iki el üzerinde tırnak izleri mevcut olduğu belirtilmiştir.

 12. Neslihan Uyanık'ta ise sol omuzda ve her iki kolda kızarmalar, boyunda tırnak izleri ve kızarıklık mevcut olduğu tespit edilmiştir.

 13. Olaya ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmada müşteki/şüpheli olarak ifadesi alınan başvurucular; yumurta atmaya çalıştıkları sırada müdahale eden koruma görevlilerinin kendilerini darp ve tehdit ettiklerini, mağazanın penceresiz ve küçük bir odasında yaklaşık iki saat alıkonulduklarını belirterek şikâyetçi olmuşlardır.

 14. Belediye Başkanı'nın yakın koruması olarak görev yapan Koruma Şubeye bağlı polis memuru İ.A. Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde özetle olay günü İzmir Caddesi'nde kalabalık bir grubun Başkan'a yönelik tehditler savurduğunu ve üç kişinin Başkan'ın üzerine yürüyerek ellerindeki yumurtaları Başkan'a atmaya başladıklarını, kendilerinin Başkan'ın önüne geçerek onu cadde üzerindeki bir mağazaya soktuklarını, kalabalığın da peşlerinden mağazaya girdiğini, iki kişiyi ellerinden ve ağızlarından S.S. ile tuttuklarını, takviye polis çağırdığını, anılan iki kişiyi polisler gelene kadar mağazanın içinde beklettiklerini ve polisler geldiğinde bu kişileri polislere teslim ettiklerini belirtmiştir.

 15. Başkan'ın sivil koruması olduğunu beyan eden ASKİ işçisi S.S. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde, özetle olay günü resmî koruma İ.A. ile Başkan'ı korumak amacıyla yumurta atan üç kadını tuttuklarını, kendisinin tutmuş olduğu kadının Başkan'a hakaret etmesi nedeniyle ağzını, yumurta atmaması için de kollarını tuttuğunu, polisler geldiğinde kadınları polise teslim ettiklerini, iki saat bekletme ya da tehdit etme gibi iddiaların doğru olmadığını belirtmiştir.

 16. Başvurucularla birlikte mağaza içine alınmış ve bekletilmiş olan E.D. polis merkezinde ve Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde özetle 2/6/2012 tarihinde saat 15.15'te üyesi olduğu siyasi partinin daha önceden planlanmış olan toplantısına katılmak üzere İzmir Caddesi üzerinden Necati Bey Caddesi'ne yürümekte iken İzmir Caddesi üzerinde bir grup erkeğin toplandığı alanda çığlık sesleri duyması üzerine gidip baktığını, iki genç kadının bu erkek grubu tarafından darbedildiğini ve kadınların saçlarından sürüklendiğini gördüğünü,müdahale etmek istediğinde kendisini de yakasından tutarak çektiklerini, elini ve kolunu tutarak hakaret ettiklerini, kendilerini mağazanın içine soktuklarını, içlerinden birinin diğer iki kadını "Melih Gökçek benim babam, onun için sizi gözümü kırpmadan öldürürüm, siz nasıl ona yumurta atarsınız, benim babama?" diyerek darbettiğini, toplantıya geç kalması nedeniyle Partiden arayan arkadaşlarına durumu anlatması üzerine olay yerine yakın olan toplantı yerindeki arkadaşlarının kendisine yardım etmek için gelmiş olduklarını sonradan öğrendiğini, polislerin olay yerine gelmesiyle diğer iki kadını ve kendisini alıp polis merkezine götürdüklerini beyan etmiştir.

 17. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 6/3/2013 tarihli ve S.2012/71087 sayılı kararı ile başvurucuların şikâyetine ilişkin olarak "korumalar S. ve İ 'nin saldırı eylemini bertaraf etme bilinci ile hareket ettikleri kasten yaralama kastlarının olmadığı tehdit veya hakaret ettiklerine ilişkin müştekilerin soyut iddialarından başka delil elde edilemediği gibi kişi hürriyetinden yoksun kılma iddialarının da şüphelileri polise teslim etmek için bekletme eyleminden ibaret olduğu, 518(8) sayılı yasanın 7/c-j maddesi uyarınca özel güvenlik görevlilerinin CMK 90 ve 168 maddeleri uyarınca yakalama ve tedbirlere uymayanlara kaşı zor kullanma yetkilerinin olduğu" gerekçesiyle ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Başvurucular hakkında ise mala zarar verme, birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçları isnadıyla dava açılmıştır.

 18. Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı yaptıkları itiraz, Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/5/2013 tarihli ve 2013/1509 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

 19. İtirazın reddine dair karar 2/7/2013 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucular 1/8/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

 20. Yürütülen kovuşturmada ise Ankara 24. Asliye Ceza Mahkemesinin 30/1/2014 tarihli ve E.2013/805, K.2014/1126 sayılı kararıyla başvurucular hakkında olası kastla mala zarar vermeye teşebbüs suçundan her biri için 500 TL adli para cezasına, birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçlarından toplam 2 yıl 7 ay hapis cezasına hükmedilmiş; cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Başvurucular temyiz isteminde bulunmuş olup dosyanın Yargıtaydaki incelemesi devam etmektedir.

B. İlgili Hukuk

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 256. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevin in gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

22. 5237 sayılı Kanun’un 86. maddesi şöyledir:

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

24. Başvurucular Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı'na kürtaj konusundaki açıklamaları nedeniyle tepkilerini göstermek istedikleri sırada Başkan'ın yanındaki şahıslarca darbedildiklerini, kapalı bir mekânda alıkonulduklarını, anılan iddialara yönelik etkili soruşturma yapılmadığını ve eleştirileri nedeniyle aleyhlerinde kamu davası açıldığını belirterekişkence ve kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü ile etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler; soruşturmanın yenilenmesi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların etkili başvuru hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlaline yönelik iddiaları işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiş olup ifade özgürlüğünün ihlaline yönelik iddialar ayrıca incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

26. Başvurucular, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı'nın kürtaj meselesi hakkında yaptığı açıklamaları eleştirmek amacıyla dile getirdikleri ifadeler nedeniylekamu davası açılarak tehdit ve hakaret suçlarından haklarında hapis cezasına hükmedilmesi nedeniyle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.

27. Bakanlık görüşünde ifade özgürlüğü kapsamında bireylerin eleştiri yapma haklarının da koruma altına alındığı, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının politikacılar için daha geniş kabul edildiği, tepkilerini dile getiren söylemlerinin ve yumurta atmaya çalışmalarının tehdit ve kamu görevlisine hakaret suçunu oluşturduğu gerekçesiylebaşvurucular hakkında her biri için 2 yıl 7 ay 20 gün hapis cezasına hükmedildiği, ayrıca olası kastla mala zarar vermeye teşebbüs suçundan adli para cezası verildiği, başvurucuların eylemlerinin eleştiri sınırı içinde kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

28. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

" Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

" İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. "

30. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

31. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

32. Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp bu yolların uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

33. Başvuruya konu süreçte başvurucuların birtakım açıklamaları nedeniyle tehdit ve hakaret suçunu işledikleri isnadıyla haklarında kamu davası açılmış, İlk Derece Mahkemesi tarafından başvurucular hakkında 2 yıl 7 ay hapis cezasına hükmedilmiş ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Anılan karar, başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup temyiz incelemesinin devam ettiği ve ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğu iddia edilen mahkûmiyetin kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

34. Başvurucular hakkında yürütülen yargılamanın ve İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen hükmün, başvurucuların ifade özgürlüklerine yönelik bir müdahale ve ihlal teşkil edip etmediğinin öncelikle temyiz merci tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

35. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

37. Başvurucular Ankara Büyükşehir Belediye Başkanının yanındaki şahıslarca darbedildiklerini, kapalı bir mekânda alıkonulduklarını, anılan iddialara yönelik etkili soruşturma yapılmadığını belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

38. Bakanlık görüşünde başvurucuların olay tarihinde adli muayenelerinin yaptırıldığı ve birtakım yaralanmaların tespit edilmiş olduğu, yakalama sırasında kullanılan gücün güç kullanımını gerektiren durum ile orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, yapılan soruşturma sonucu verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararında anılan yaralanmalara ve adli muayene raporuna ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği, başvurucuların yakalanmalarının ardından genel kolluk birimine teslim edilmek üzere yaklaşık iki saat süreyle bir odada kapalı tutuldukları, ayrıca saat 18.00 sıralarında adli muayenelerinin yapılmasının ardından Cumhuriyet savcısı tarafından ifadelerinin alınması maksadıyla bir gece nezarethanede tutuldukları belirtilmiştir.

39. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarında tanık ifadesiyle desteklenen ölümle tehdit edilmeleri ve bir odada alıkonulmalarının da işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.

40. İncelemeye konu başvurunun esasına ilişkin değerlendirmenin ancak etkili bir soruşturma yapılması sonucunda mümkün olacağı anlaşıldığından başvuru, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğü ile sınırlı olarak incelenecektir.

a. Genel İlkeler

41. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının, karıştıkları olaylarda sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, 2013/293, 17/7/2014, § 110)

42. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişiler tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili bir resmî soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

43. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

44. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

45. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız, hızlı ve derinlikli bir şekilde yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

46. Şartlar ne olursa olsun yetkililer resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler bulunduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25).

47. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

48. Kamu görevlileri tarafından yapılan işkence ve kötü muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişiler olaylara karışan kişilerden bağımsız olmalıdır. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 119 ).

49. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 127). Ancak usul yükümünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

50. Başvuruya konu olayda Cumhuriyet Savcılığı tarafından başvurucular hakkında mala zarar verme, birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçlarından; şüpheli İ.A ve S.S. hakkında ise kasten yaralama ve kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından soruşturma yürütülmüş ve başvurucular hakkında dava açılırken şüpheli İ.A. ve S.S. hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.

51. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın gerekçesi, müdahalenin saldırı eylemini bertaraf etmeye yönelik olduğu ve şüphelilerin kasten yaralama kasıtlarının olmadığı 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun uyarınca özel güvenlik görevlilerinin yakalama ve zor kullanma yetkilerinin olduğu yönündedir (bkz. § 17) .

52. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında 5188 sayılı Kanun'a atıfta bulunulmakla birlikte şüphelilerden İ.A.nın polis memuru olduğu anlaşılmakta, S.S.nin ise özel güvenlik statüsünde bulunduğuna ilişkin soruşturma dosyasında bir belge ya da bilgiye rastlanmamaktadır.

53. Kuvvet kullanımının belirli koşullar ve sınırlar dâhilinde gerçekleştirilmesi hâlinde hukuka aykırılık teşkil etmeyebileceği kabul edilmekle birlikte (bkz. § 49) anılan koşullar ve sınırlar kolluk görevlileri, özel güvenlik görevlileri ve vatandaş için farklılık arz etmektedir. Soruşturma aşamasında öncelikle anılan şüphelinin hukuki statüsünün tespit edilerek zor kullanma yetkisi bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

54. Zor kullanma yetkisinin tespiti hâlinde ise başvurucuların sağlık raporuyla tespit edilen yaralanmaları ve kamera görüntüleri doğrultusunda uygulanan kuvvetin yakalama/etkisiz hâle getirme amacıyla ve başvurucuların saldırısı/direnişiyle orantılı olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

55. Anılan yönde bir değerlendirme ancak somut olayın özellikleri dikkate alınarak yapılabilecektir. Soruşturmanın etkililiğinden söz edilebilmesi için somut olayın özelliklerinin tüm ayrıntılarıyla değerlendirilerek zor kullanma koşullarının ve sınırlarının somut olaya uygulanması gerekirken kovuşturmaya yer olmadığı kararında, başvurucuların adli muayene raporlarında tespit edilen yaralanmalarına ve kamera görüntülerinden tespit edilen eylemlere ilişkin bir değerlendirmenin söz konusu olmadığı görülmektedir.

56. Soruşturma aşamasında ayrıca başvurucuların penceresiz ve havasız bir odada iki saat alıkonulduklarına ilişkin iddiaları kapsamında, anılan odanın koşulları ve başvurucuların ne kadar süre burada tutuldukları ile anılan iddiaların kuvvet kullanımında sınırın aşılıp aşılmadığına ilişkin yapılacak değerlendirmeye etkisine yönelik bir incelemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

57. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

58. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

59. Başvurucular, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlali nedeniyle soruşturmanın yenilenmesi ve her biri için 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuşlardır.

60. Başvuru konusu olayda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yargılamanın (soruşturmanın) yenilenmesine karar verilmesi, ayrıca başvurucuların her birine net 5.000 TLmanevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama (soruşturma) yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların her birine net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE; tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bireysel başvuruya esas olayın hukuki tahlilinde, polis memuru olan koruma görevlisinin (ve özel koruma olduğu öne sürülen bir çalışanın) koruduğu kamu görevlisine karşı başvurucularca gerçekleştirilen ve adli yargı yerince “kamu görevlisine karşı tehdit, hakaret ve mala zarar vermeye teşebbüs” suçlarını oluşturduğu kabul edilerek neticeten 2’şer yıl 7’şer ay hapis ve 500’er TL adli para cezasına hükmedilen fiileri önlemek amacıyla başvurucuların “yakalandığı” ve güvenlik görevlilerine teslim edilene kadar bir müddet “alıkonulduğu” anlaşılmakla, incelemenin “yakalama”ve “polisin sahip olduğu zor kullanma yetkisi” çerçevesinde incelenip bir sonuca gidilmesi gerekli bulunmaktadır.

“Yakalama” müessesesi dayanağını başta Anayasanın 19 ncu maddesinden almakta; Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90 ncu maddesi ise bu konudaki genel esasları düzenlemektedir. Anılan maddenin başvuru konusu olay yönünden uygulanabilecek bölümleri şöyledir:

 “(1) Aşağıda belirtilen hallerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

(a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

•

•

•

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet Savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

•

•

•

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet Savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır…”

4.7.1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife Ve Salâhiyet Kanununun (PVSK) 13, 16 ve Ek 6 ncı maddesinde “Polis” in bir suçla karşılaşması halinde ne şekilde davranması gerektiği keza yakalama ve zor kullanma yetkisi düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan Kanunun 13 ncü maddesinde “Polis, A) Suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser emare veya delil bulunan şüphelileri… eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar…” denilmekte; aynı Kanunun “Zor ve silah kullanma” başlıklı 16 ncı maddesi “Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir…” “hükmünü öngörmekte; anılan Kanunun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek Madde 6’da ise“…Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır…” denilmektedir. Benzer düzenlemeler 10.6.2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 7. ve 9. maddelerinde de yer almaktadır.

Somut olayda, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 20 nci maddesi ve bu kanuna dayalı olarak çıkartılan Koruma Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri uyarınca verilen

“koruma amaçlı” polis memuru tahsis edilen kişinin vücut bütünlüğüne karşı başvurucularca vaki olduğu Ankara 24. Asliye Ceza Mahkemesi mahkûmiyet kararıyla kabul edilen fiiller nedeniyle koruma görevlilerinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine uygun hareket ederek korunan kişiye yönelen ve protesto/ifade özgürlüğü hudutlarını aşarak suç haline dönüşen fiilleri önlemeye matuf olarak, “koruma, yakalama ve zor kullanma” yetkilerini kullandıklarını, bu yetkilerini aştıkları ve “kötü muamele yasağı” kapsamında bir tutum ve davranışları olduğu yolunda somut hiçbir delilin bulunmadığı, başvurucularda doktor raporu ile belirlenen araz ve ekimozların anılan yetkinin kullanımı ve zor kullanma esnasında oluştuğunun Cumhuriyet Savcılığı tarafından da benimsendiği ve koruma görevlileri hakkında Kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın metnine bu hususun açıkça yazılmaması ve başvurucuların güvenlik görevlilerine teslim edilene kadar muhafaza altına alındığı (alıkonuldukları) mağaza kamera kayıtlarının dosyada mevcut olmasına karşın, karar metnine bunun izlendiği ve varılan sonuca bu izlemenin menfi bir etkisinin olmadığının salt yazılmamasının Anayasanın 17. Maddesinin 3. Fıkrasının öngördüğü “etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün “ihlâline yol açamayacağı, verilen KYOK kararı ile bu karara karşı yapılan itirazı reddeden Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin “itirazın reddi” yolundaki kararının hukuki isabet taşıdığı, aksinin kabulü halinde “koruma görevlisi” olarak görevlendirilen bu kişilerin korudukları şahsa vaki saldırı ve “vücut bütünlüğüne yönelen davranışları defetme, alıkoyma ve zor kullanma” yetkilerini kullandıkları için cezalandırılmaları gerektiği gibi hukukun asla tecviz etmeyeceği bir sonucun hasıl olacağı, sonuç itibariyle başvuruda hak ihlâlini gerektiren bir durumun bulunmadığı kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun Anayasanın 17. Maddesinin 3. Fıkrasının ihlâl edildiği yolundaki kararına katılmıyoruz.