I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; telefon görüşmelerinin soruşturma kapsamında hukuka aykırı olarak dinlenmesi ve kayda alınması, bu kayıtlara dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi, tefrik kararı verilen ana davada sanıkları mahkûm ederek görüşlerini açıklamış olan hâkimler tarafından tefrik edilen davada karar verilmesi, önceki duruşmalarda görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katılması ve delillerin hukukiliği tartışılmadan hüküm verilmesi nedenleriyle haberleşme hürriyetinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 11/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 28/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 18/3/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Yurt dışı bağlantılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapıldığına ilişkin istihbarat alınması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde dosya kapsamında olan başvurucu dışındaki diğer şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiği değerlendirilen şahısların deşifre edilerek suç ve suç unsuru maddeler ile birlikte yakalanabilmeleri amacıyla iletişimlerinin tespitine ve dinlenmesine karar verilmesi talebi hakkında verilen söz konusu Mahkeme kararlarında, soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı gerekçesine dayanılmıştır.

9. Bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile şüpheliler E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri gerçekleştirilmiştir.

10. Soruşturma kapsamında yapılan 12/7/2010 tarihli operasyonda 34 VE ...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde, 137 paket hâlinde daralı 70.850 gram eroin maddesi ele geçirilmiştir.

11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 14/9/2010 tarihli ve 2010/524 sayılı iddianame ile diğer şüphelilerle birlikte başvurucu hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak maksadıyla bir örgüt kurarak bu örgütü yönettiği, kardeşi aracılığıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli şahıs ile uyuşturucu madde teminine yönelik görüşmeler yaptığı, birlikte hareket ettiği kişilere yetmiş kilogramdan fazla uyuşturucu maddeyi temin ettirdiği, uyuşturucunun yurt dışından gelişini, karşılanmasını ve depolanmasını organize ettirdiği gerekçeleriyle suç işlemek için örgüt kurmak ve uyuşturucu madde ticareti yapmak eylemlerinden cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

12. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı kararıyla sanıklar E.Ö. ve H.K. ile ilgili olarak hüküm verilmiş ise de başvurucu hakkındaki yakalama kararının infaz edilemediği gerekçesiyle kamu davasının sürüncemede kalmaması amacıyla başvurucu yönünden davanın tefrikine karar verilmiştir.

13. 3/4/2012 tarihinde hakkındaki yakalama kararı infaz edilen başvurucu; üzerine atılı suçlamaların katalog suçlardan olması, mevcut delil durumu, suçun vasıf ve mahiyeti ile atılı suçu işlediğine ilişkin kuvvetli suç şüphesini oluşturan olguların bulunması gerekçe gösterilerek yargılamayı yürüten İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gün tutuklanmıştır.

14. Tefrik edilen ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/3 esas sıra sayısına kaydedilen kamu davasında, iletişimin tespiti ve dinlenmesi tedbiri kapsamında elde edilen telefon görüşmesi içeriklerine başvurucu tarafından itiraz edilmesi üzerine, kayıtlar hakkında Adli Tıp Kurumunca ses incelemesi yapılmış ve düzenlenen raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirtilmiştir.

15. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve E.2012/3, K.2012/338 sayılı kararıyla başvurucunun suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek suçundan beraatine, uyuşturucu ticareti yapmak suçundan ise 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

 "...

12/07/2010 tarihli fiziki takip tutanağında; 34 VE …9 plakalı H. K.’nin kullandığı aracın takibe başlandığı, Şile otobanından Fatih Sultan Mehmet Köprüsünü kullanarak Avrupa yakasına aracın geçtiği, yakalama tutanağında ise; aynı gün saat 17.20 sıralarında Tem Altınşehir istikametinde aracın durdurulduğu ve yapılan aramada 5 çuval içinde 137 paket halinde daralı olarak 70.850,00 gram uyuşturucu eroin maddesinin ele geçtiği tutanak altına alınmıştır.

İstanbul Polis Kriminal Laboratuarı Müdürlüğünün 22/07/2010 tarih ve 2010/32647 sayılı ekspertiz raporunda; daralı ağırlığı 69.880,00 gram gelen kahve renkli maddeden%60 oranında olmak üzere 41.368,00 gram saf eroin elde edileceği belirlenmiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/374 sayılı dosyasında 1706 paket halinde 851.851,00 gram uyuşturucu madde yakalanması sonrasında yapılan operasyonda Yılmaz ÖNER'in yakalandığı ve Mahkememizin dosyası nedeniyle hakkında bulunan yakala emri uyarınca savunmasının 03/04/2012 günü alındığı anlaşılmıştır.

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses ve Görüntü İnceleme Şubesine ait 29/08/2012 tarihli raporda; inceleme konusu DVD’nin analizinde sanık Yılmaz ÖNER adına tape edilmiş "758766290.wav, 771099608.wav, 771872137.wav, 783510458.wav, 783514754.wav, 783995771.wav, 787958866.wav, 787978002.wav" isimli ses kayıtları ile Adli Tıp Kurumunca sanıktan mukayese amaçlı alınan ses kayıtlarının karşılaştırıldığı ve inceleme konusu karşılaştırılan Yılmaz ÖNER adına tape edilmiş ses kayıtlarının Yılmaz ÖNER isimli şahsa ait olduğu kuvvetle mümkün ve muhtemeldir (+3) olduğu tespit edilmiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/9/2010 tarihli yazı cevabında; Tohid E. isimli kişi hakkında soruşturma bulunmadığı, 2010/1400 ve 2010/1045 sayılı soruşturma dosyalarında kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği bildirilmiştir.

İletişimin tespitine ilişkin karar gereğince kayda alınan görüşmelerin tetkikinde;

a- Sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenen konuşmalarda;

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 14 nolu tapede, uyuşturucu ticaretine ilişkin gelmesi ile paranın verilmesi hususunu konuştukları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 20 nolu tapede, hakkında karar verilen E.Ö. ile birlikte olan sanık Yılmaz'ın sonradan telefonu aldığı ve buluşma konusunda görüştükleri,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 25 nolu tapede, gönderilen paralar ile bunlardan kesilen miktarların konuşulduğu,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 75 nolu tapede, 70 bin lira olduğu ile uyuşturucu maddenin miktarına ilişkin pazarlık yaptıkları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 76 nolu tapede, uyuşturucu maddenin satış fiyatının 5500 olduğunu belirterek, alacakları fiyatı ve kar miktarını konuştukları gibi uyuşturucunun şekline ilişkin konuşma yaptıkları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 89 nolu tapede, uyuşturucu maddeyi aldıkları ve alınan fiyatı konuştukları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 221-222 nolu tapelerde, uyuşturucu nakline ilişkin haber alınamadığı, E. Ö.’nün yakalandığı, yakalamak için ateş edildiği hususlarının konuşulduğu,

b- Dosyadaki diğer konuşmalarda;

74, 77 nolu tapelerde, Yılmaz ÖNER’e Tohid'in ulaşmaya çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır 70 kilo eroin hakkında konuştukları, pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i İstanbul’da karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere istediği, E. Ö.’nün istenilen numarayı Tohid’e vereceği konusunda görüşüldüğü,

78, 87 nolu tapelerde, eroini teslim edecek ve alacak şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın lakabının ise “Mecit” olarak belirlendiği hususunun konuşulduğu,

86, 88 nolu tapelerde, hakkında daha önce karar verilen E. Ö.nün eroini karşılayacak şahsın numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı, ayrıca E. Ö. nakliyeyi yapacak şahısları ileride de kullanabileceğinin görüşüldüğü,

92 nolu tapede, sanık Yılmaz’ın, eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı hakkında karar verilen H. K. için aldığı numaraları (53…64 ve 53…83), E. Ö. aracılığı ile Tohid’e ulaştırdığı hususunun konuşulduğu,

134, 135 nolu tapelerde, teslimatta görev alacak şahısların ilk defa irtibata geçtikleri, Tohid ve E. Ö. arasında geçen görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla (Mecit-Orhan) tanıdıkları, eroinin getirilmesinden sorumlu Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı H. K.’a geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ın nakliye parasının bir kısmını H.K.’nın kendisinin mi vereceğini sorduğu, H.K.’nın kendisini arayan eroini teslim edecek tarafın kendisini aradığı bilgisini E.Ö.’ya ilettiği yönünde konuştukları,

148 nolu tapede, Orhan lakaplı şahsın H.’ye 2. köprüden geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini söyleyerek teslimat için buluşma yeri bildirdiği, anlaşılmıştır.

Sanık Yılmaz tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumu raporu ile kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirlenen açıklanan konuşmalar ile yukarıda bir kısmının içeriklerine değinilen dosyadaki diğer konuşmalar birlikte değerlendirildiğinde, sanık Yılmaz'ın gizliliği sağlamak, iletişim tespitinden kurtulmak ve yakalanmanın önüne geçmek amacıyla konuşmalarını genellikle ankesörlü telefonlardan yaptığı, hakkında Mahkememizce karar verilen H. K. ile E. Ö. yakalanmasından sonra bu konuda yakalama tutanağı ile doğrulan şekilde görüşme yaptığı saptanmıştır.

Soruşturma aşamasında iletişimin tespitine ilişkin kararların nöbetçi hakim tarafından verildiği ve nöbetin mesai saatleri ile mesai saatleri dışında devam ettiği, …2428 nolu telefon hakkındaki kararın 07/07/2010 günü İstanbul Nöbetçi 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verildiği, kaldı ki bu yönde bir karar olmaksızın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca dinleme yapılmasına izin verilmeyeceği, uyuşturucu madde suçlarında olduğu gibi başka suretle delil bulma olanağı çok az olan suçları ve faillerini meydana çıkarma amacıyla yapılan soruşturmalarda toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına yasada belirtilen şartlar dahilinde hakim kararı ile müdahalede bulunulabildiği, bu durumda görüşmeleri yapanlar arasında tanıklıktan çekinmeyi gerektirir derecede akrabalık ilişkisinin bulunması halinin konuşanların ikisinin şüpheli/sanık olması durumunu kapsamadığı değerlendirilmiştir.

Tespit olunan görüşme kayıtları, hakkında mahkememizin 2010/269 esas sayılı dosyasında karar verilen H.K.’nın telefon tapeleri ile uyum gösteren savunma anlatımı, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının telefon tapelerinde belirtilenle uyumlu olması, E. Ö. nün yakalanmasına ilişkin tutanak içeriğiyle doğrulanan sanık Yılmaz ÖNER konuşması, sanık Yılmaz tarafından yapılan konuşmaların onun tarafından yapıldığının kuvvetle mümkün ve muhtemel bulunmasına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporu dikkate alındığında sanık Yılmaz ÖNER'in savunmasının cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu, sanığın uyuşturucu madde ticareti eylemi içerisinde yer alarak bu hususta konuşmalar yaptığı, uyuşturucu maddenin miktar ve fiyatını konuştuğu gibi gizliliğe riayete önem vererek yaptığı konuşmalarda ankesörlü telefon kullandığı, uyuşturucunun kolluk tarafından ele geçirilmesinden E. Ö. nün yakalanmasına ilişkin hususu telefonla aktardığı da nazara alındığında 12/07/2010 tarihinde yapılan operasyonda ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişi, karşılanmasını ve depolanması işini E. Ö. aracılığıyla organize etmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirak ettiği anlaşılmakla cezalandırılmasına yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

…"

16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 12/9/2013 tarihli ve E.2013/6002, K.2013/7471 sayılı ilamıyla İlk Derece Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

 “…

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükmün onanmasına … oybirliğiyle karar verildi.”

17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.

18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. İlgili Mevzuat

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" kenar başlıklı 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

 (4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

20. 5271 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin (1), (2) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir.

 (2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

 ...

 (6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

 a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

 …

 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

 …

 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

 …”

21. 5271 sayılı Kanun’un "Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi" kenar başlıklı 137. maddesi şöyledir:

 “(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

 (2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

 (3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.

 (4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

22. 5271 sayılı Kanun'un "Tesadüfen elde edilen deliller" kenar başlıklı 138. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir."

23. 5271 sayılı Kanun'un "Tanıklıktan çekinme" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

 "(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

 ...

 d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları."

24. 5271 sayılı Kanun'un "Delillerin ortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fırkası şöyledir:

 "Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

 a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

 ..."

25. 5271 sayılı Kanun'un "Delilleri takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

 "(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

 (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."

26. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun “Zorunlu hâllerde görevlendirme” kenar başlıklı 115. maddesi şöyledir:

 “Herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca; adlî yargı çevresinde herhangi bir nedenle görevine gelemeyen Cumhuriyet savcısının yerine bu Cumhuriyet savcısı görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, yargı çevresindeki Cumhuriyet savcıları arasından, ağır ceza Cumhuriyet başsavcısı tarafından görevlendirilir.”

2. İlgili Yargı Kararları

27. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve E.2006/5.MD-154, K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY'nın 135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıt, CYY'nın 138/2. maddesi fıkrası uyarınca, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir. Özel Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir."

28. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli ve E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "... 5271 sayılı CMK'nun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

 Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır

 Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir."

29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/2/2013 tarihli ve E.2011/5.MD-137, K.2013/58 sayılı kararı şöyledir:

 "... Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

 ... CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir.

 ...

 Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında:

 Sanık A. K. ile yeğeni olan sanık M. K. ve kardeşi olan sanık H. K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıyla iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun kabulü de mümkün değildir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 14/4/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, hakkındaki mahkûmiyet gerekçesinde delil olarak kabul edilen 75 ve 76 numaralı tapelerin 7/7/2010 tarihinde gece yarısı kaydedilen telefon görüşmelerinden oluştuğunu, söz konusu görüşmelerin 7/7/2010 tarihli iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararından önceki saatlerde kaydedildiğini, kanuna uygun bir şekilde verilmiş iletişimin tespiti kararı bulunmaksızın dinlendiğini, bu şekilde elde edilen hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûm edildiğini, ayrıca tapelerin usulüne uygun olarak tercümesinin yapılmadığını ve diğer delillerle birlikte duruşmada okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan yeğeni ile yaptığı görüşmenin kaydedildiğini, 2010/269 esas numaralı ana dava dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara katılıp karar vermek suretiyle tarafsız mahkemede yargılama ilkesini ihlal ettiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerin hukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini ve savunma tarafının iddialarının kararlarda değerlendirilmediğini belirterek Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı, haberleşme hürriyeti ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; infazın durdurulması ve yeniden yargılanma taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun haberleşme hürriyeti ile adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

33. Başvurucu 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kapsamında hakkında verilen bir mahkeme kararı bulunmaksızın telefon görüşmelerinin dinlenip kayda alındığını ve bu kayıtların yargılamada delil olarak kullanıldığını ileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüş yazısında, başvurucu tarafından şikâyet konusu yapılan telefon görüşme kayıtlarının İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/7/2010 tarihli dinleme kararlarının uygulanması sonucu düzenlendiği, dolayısıyla kayıtların Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden önceki bir dönemde oluşturulduğu ifade edilmiştir.

35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

36. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:

 “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

 Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

 İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

38. Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de güvence altına alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı; dolayısıyla başvurucunun, telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No: 2013/7054, 6/1/2015 § 33).

39. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haberleşme özgürlüğüne ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelemektedir. Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında yer alan konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22. maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir.

40. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı, haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 49).

41. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahalelerdir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 50).

42. Somut olayda, yurt dışı bağlantılı uyuşturucu ticareti yapıldığına ilişkin istihbarat alınması üzerine başlatılan soruşturma çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde başvurucu dışındaki dosya kapsamındaki diğer şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından üç ay süreyle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde, soruşturma kapsamında uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonun içerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiş ve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile diğer şüpheliler E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri gerçekleştirilmiştir.

43. Başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde başvurucu hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmadığı ve başvurucunun, hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve uyuşturucu madde ticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısım telefon konuşmasının aynı soruşturma kapsamındaki diğer şüphelilerle ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sonucu dolaylı şekilde elde edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda başvurucunun; haklarında kanuna uygun şekilde iletişimin denetlenmesi kararı verilen diğer şüphelilerin telefonları üzerinden ya da bu telefonlara ankesörlü telefonlar vasıtasıyla ulaşarak görüşmeler yaptığı, İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak verilen kararlara dayanılarak yalnızca şüphelilerin kullandıkları telefon numaraları üzerinden yapılan görüşmelerin kaydedildiği ve içeriklerinin de yargılama makamları tarafından delil olarak kabul edildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun kullandığı telefon dâhil herhangi bir iletişim aracına yönelik tespit, dinleme ya da kaydetme şeklinde bir işlem ya da eylem gerçekleştirilmediği, hakkında tedbir kararı verilen diğer şüphelilerin kullandıkları telefonlar üzerinden ya da bu telefonlar aranarak kurulan iletişim kapsamındaki görüşmelerin dolaylı olarak kaydedildiği ve içeriklerinin ilgili Mahkeme kararlarına dayanılarak tutanak altına alındığı anlaşılmıştır.

44. 75 ve 76 numaralı tapelerin de ...2428 numaralı telefon ile gerçekleştirilen görüşmelerden oluştuğu, söz konusu telefon numarasını kullanan şüpheli hakkında verilmiş iletişimin denetlenmesi kararının bulunduğu, tedbirin 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde belirlenen usul çerçevesinde verilen Mahkeme kararları doğrultusunda infaz edildiği, başvurucunun hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilen anılan telefon numarasını kullanan şüpheliyle görüşmesi nedeniyle dolaylı olarak iletişiminin denetlendiği, bu bakımdan başvurucu hakkında herhangi bir dinleme kararı bulunmadığı gibi başvurucuya yönelik doğrudan bir dinleme işleminin de gerçekleştirilmediği tespit edilmiş ve başvurucunun dolaylı yollarla sonucuna ulaşılmıştır.

45. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp, meşru bir takım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.

46. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme hürriyetine ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.

47. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

48. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, Anayasa’nın 22. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde de, Anayasanın 13. maddesinde yer alan başta yasa ile sınırlama hükmü olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

49. Anayasa Mahkemesinin Ahmet Temiz kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre, haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95, 16/2/2000, §§ 55-56).

50. AİHM kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76-77; Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 76, 78 ; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).

51. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki haliyle 135. maddeye göre, sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği ve kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını derhâl hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin, kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı maddede, hâkim kararında, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği, hangi koşullarda bu tedbirin uzatılacağı düzenlenmiştir.

52. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137. maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı kurallar ortaya konulmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi suçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları belirlenmiştir. Ayrıca, acele hallerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının, keyfiliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabi tutulması öngörülmüştür. Buna göre, müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri, hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Aynı yönde kararlar için bkz. Rıdvan Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015; Benzer yönde AİHM kararı için bkz. Murat Özdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No:39254/07…,11/1/2011).

53. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.

54. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca ve hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.

55. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa'nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması gerekmektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, §§ 57-58).

56. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

57. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca ve nöbetçi ağır ceza mahkemelerince iletişimin tespiti kararları verilmiş; başvurucunun, bu şekilde haklarında usulüne uygun şekilde iletişimin denetlenmesi kararı verilmiş diğer şüpheli kişilerle yaptığı telefon görüşmeleri dinlenerek kayda alınmışır. Anılan Mahkeme kararlarında, şüphelilerin uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiklerinin değerlendirildiği, suç işlendiğine dair şüphenin oluştuğu soruşturma kapsamında bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı şeklinde gerekçelere yer verilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonların dinlenmesi tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşme hürriyetlerinin korunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup, somut olayda da anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle, anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir suç isnadı dolayısıyla (uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti) ve nöbetçi ağır ceza mahkemesi kararlarına dayalı olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında başvurucunun görüşmeleri dinlenmiştir. Buna göre kamu düzenini tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş süphelilerle yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenip kayda alınmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanı sıra, bu şekilde elde edilen deliller üzerine kısa bir süre içinde operasyon yapılarak suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi, bu bakımdan dinleme işlemlerinin süreklilik arz etmeyecek şekilde ve verilen yasal süreler içinde tamamlanması, delillerin elde ediliş şeklinde herhangi bir takdir hatası veya keyfîlik bulunmaması, gizli dinleme ile elde edilen delillere yetkili yargısal makamlar önünde itiraz edilmesi ve bu itirazın Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak değerlendirilmesi ve isnat edilen suçun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti olması nedenleriyle suçun ağırlığı hususları da dikkate alınarak müdahalenin hedeflenen amacın sınırlarını aşmadığı, dolayısıylaorantılı olduğu sonucuna varılmıştır.

58. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

59. Başvurucu; tapelerin usulüne uygun olarak tercümesinin yapılmadığını, diğer delillerle birlikte duruşmada okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan yeğeni ile yaptığı telefon görüşmesinin kaydedildiğini ve kanuna aykırı şekilde bu kayıtların delil olarak kabul edildiğini, ana dava dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada da karar vermeleri nedeniyle tarafsız mahkemede yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerin hukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini, savunma tarafının iddialarının kararlarda değerlendirilmediğini, hakkında dinleme kararı alınmadan diğer sanıkla yaptığı görüşmelerinin de kayıt altına alındığını, dolaylı şekilde dinlendiğini, bu suretle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas alınmasının yasal olmadığını iddia etmiştir. Bu bağlamda adil yargılanma hakkı kapsamındaki söz konusu ihlal iddialarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

i. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia

60. Bakanlık görüş yazısında, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet hükmünde yalnızca başvurucu tarafından şikâyet konusu edilen telefon görüşmelerine dayanılmadığı, gerekçeli kararda belirtilen daha birçok delile de dayanıldığı, tapelerin 5271 sayılı Kanun’un 137. maddesine uygun şekilde tercümesinin yapıldığı, tutanakların duruşmalarda ayrı ayrı okunduğu ve tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler arasında kaydedilen hukuka aykırı bir kaydın bulunmadığı belirtilmiş ve AİHM önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

61. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

62. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

 “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

64. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

65. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (Onur Gür, B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

66. Adil yargılanma hakkı bireylere, dava sonucunda verilen kararın değil; yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun, yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Naci Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını, delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Mahkemenin görevi, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığını değerlendirmektir (Muhittin Kaya ve diğerleri, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

68. AİHM de bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699). AİHM’e göre delillerle ilgili esas olarak başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, § 700).

69. Başvurucu, yargılandığı ceza davasında hukuka aykırı şekilde elde edilen telefon görüşme kayıtlarının delil olarak kullanıldığını, dinlemelerin Mahkeme kararı olmaksızın ve 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindeki şartlar oluşmaksızın yapıldığını, ayrıca tapelerin tercüme ettirilmediğini ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişiler arasında yapılan telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların delil olarak kabul edilmesinin hukuka uygun olmadığını iddia etmiştir.

70. Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1400 soruşturma numaralı dosyası kapsamında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde dosya kapsamındaki birtakım şüpheliler hakkında üç ay süreyle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonun içerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiş ve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile başvurucu dışındaki diğer şüpheliler E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri gerçekleştirilmiştir.

71. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelik iddiaları incelenirken iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak ve Mahkeme kararına istinaden alındığı tespit edilmiş ve somut olayda başvurucunun haberleşme hürriyetinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 42-58). Buna göre başvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarak kullanılan telefon kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu söylenemez.

72. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmeden İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve E.2012/3, K.2012/338 sayılı kararı ile duruşma tutanakları incelendiğinde Mahkemece hangi deliller esas alınarak hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre Mahkeme, yalnızca 7/7/2010 tarihli telefon görüşmelerinin kaydedildiği 75 ve 76 numaralı tapeleri değil, usulüne uygun şekilde iletişimin dinlenmesi kararı alınarak kaydedilen 14, 20, 25, 74, 77, 78, 86, 87, 88, 89, 92, 134, 135, 148, 221 ve 222 numaralı tapeleri, ekspertiz raporlarını, olay tutanağı ile teknik takip sonucunda elde edilen diğer delilleri esas almış ve belirtilen tapelerde geçen konuşmaların başvurucuya ait olup olmadığı hususunda araştırma yaptıktan sonra hüküm kurmuştur. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca ceza yargılaması sırasında yapılan duruşmalarda (örneğin 18/7/2012, 28/9/2012, 16/11/2012 tarihli duruşmalar) başvurucunun şahsen ve vekili aracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğer deliller ve iddialara karşı savunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.

73. Başvurucunun, hukuka aykırı olduğunu ve uyuşturucu madde ticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısım telefon konuşması, aynı soruşturma kapsamındaki diğer sanıklarla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin uygulanması sonucudolaylı şekilde elde edilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde belirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla kullanılabileceğinin Yargıtay tarafından kabul edilmesi (bkz. §§ 27, 28), diğer şüphelilerin (E.Ö., B.Ö.) yasal dinlemesi sırasında bu delile beklenmedik bir şekilde ulaşılması ve mahkûmiyete konu uyuşturucu madde ticareti suçunun katalog suçlardan olması nedenleriyle İlk Derece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtay içtihadına uygun olduğu görülmektedir. Ayrıca, başvurucunun hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği telefon konuşmalarının, başvurucu ile onun dosyada sanık konumunda bulunan üçüncü derece kan hısmı E.Ö. (yeğeni) arasında gerçekleşmesi ve mahkeme kararıyla kayda alınıp dinlenmesine karar verilen bu kişinin de dinleme yapılan suçtan mahkûm olması karşısında, başvurucunun bu iddiasının yerleşik Yargıtay içtihatları kapsamında dayanaksız olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 29). Bunun yanında karar gerekçesinde dayanılan tapelerin yalnızca akrabalık ilişkisi bulunan şüpheliler arasındaki görüşmelerden oluşmadığı, başvurucu ile arasında bir akrabalık ilişkisi bulunmayan diğer şüpheliler arasında gerçekleştirilen görüşmelere ilişkin tutanakların da bulunduğu anlaşılmaktadır (Fatih Özgüner, B. No: 2013/6358, 4/11/2015, §§38-42).

74. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılı Kanun'un 138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinleme olduğuna ilişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun da keyfî nitelikte ve öngörülemez olmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir denge gözettiği, temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

75. Ayrıca söz konusu tapelerin usulüne uygun şekilde tercümesinin yapılmadığı ve duruşmada okunmadığı ileri sürülmüş ise de başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde tapelerin Türkçe olarak çözümlemelerinin yapıldığı, 3/4/2012 tarihli duruşmada olay tutanağı, fotoğraflar, takip tutanağı, arama tutanağı ile birlikte iletişimin tespiti tutanaklarının ayrı ayrı okunduğu ve bu durumun duruşma tutanağına aktarıldığı görülmektedir.

76. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma ve delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna dair somut bir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu ve vekilinin huzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Delillerin değerlendirilmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan başvuru dosyası incelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

77. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olması nedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Yargılamanın Tarafsız Bir Mahkemede Yapılmadığı ve Kanuni Hâkim Güvencesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

78. Başvurucu 2010/269 esas numaralı ana dava dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara katılıp karar verdiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını belirterek tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

79. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sıra sayılı dava dosyasında diğer üç sanık ile birlikte yargılandığı, başvurucu ile birlikte diğer sanık B.Ö.nün savunmaları alınmadığından haklarında yakalama kararı çıkarıldığı, bu nedenle anılan kamu davasının başvurucu ile B.Ö. yönünden tefrik edilmesine karar verildiği, ana dava dosyasında yargılanan diğer sanıkların mahkûm edildiği, tefrik edilen davanın aynı Mahkemenin 2012/3 esas sıra sayısına kaydedilerek yargılamanın devam ettiği, bu dosyadaki yargılamanın ilk üç duruşması ile altıncı duruşmasına aynı heyetin katıldığı, diğer duruşmalarda ise heyette değişikliklerin olduğu, herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca (HSYK) yetkilendirme yapılıncaya kadar o yerdeki hâkimler arasından adalet komisyonu başkanı tarafından görevlendirme yapılacağı hususunun ilgili kanunda düzenlendiği, söz konusu değişikliklerin belirtilen düzenleme uyarınca gerçekleştirildiği, ayrıca bu tür değişikliklerin adil yargılanma hakkı açısından ne tür sorunlar doğurduğu ve başvurucuyu hangi usul güvencesinden mahrum bıraktığı hususunda başvurucu tarafından somut bir olgu ileri sürülmediği belirtilmiş ve AİHM önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

80. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

81. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

82. Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. ..."

83. Anayasa'nın "Kanuni hâkim güvencesi" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

 "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

 Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz."

84. Anayasa'nın "Mahkemelerin kuruluşu" kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:

 "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir."

85. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

 “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

86. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

87. Sözleşmenin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından açıkça söz edilmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bu hak da adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur (AYM, E.2002/170, K.2004/54, 5/5/2004). Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünselliği ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulması gerektiği açıktır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006; E.1992/39, K.1993/19, 29/4/1993).

88. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaat ile davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamayı ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

89. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin de kişide bıraktığı izlenimin dikkate alınması gerekmektedir (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006). Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin her hangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup bu husus, tarafsızlığın nesnel boyutuna işaret etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory/Birleşik Krallık, B. No: 22299/93, 25/2/1997, §§ 43-49; Fey/Avusturya, B. No: 14396/88, 24/2/1993, §§ 28-36; Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 46-48; McGonnell/Birleşik Krallık, B. No: 28488/95, 8/2/2000, §§ 55-57).

90. Mahkemelerin "bağımsızlığı ve tarafsızlığı" adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ile eş anlamlı kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak olarak adalet dağıtacakları yolundaki güven ve inancı yerleştirme amacına yöneliktir. Demokratik bir toplumda, hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil; devlet yapısı içindeki tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış unsurların etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır (AYM, E.2011/29, K.2012/49, 30/3/2012; Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 43).

91. AİHM de Sözleşme'nin 6. maddesi bakımından bir mahkemenin "bağımsız" olup olmadığı incelenirken üyelerinin atanma biçimi ve görev süreleri, dıştan gelecek baskılara karşı mevcut güvencelerin olup olmadığı ve bir bağımsızlık görüntüsü verip vermediğine bakılması gerektiğini tekrarlamaktadır. Bu hükmün altındaki anlamıyla "tarafsızlık" şartı konusunda uygulanacak iki test vardır: Birincisi belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaati konusundaki kararı içerir. İkincisi ise hâkimin yasal yöndeki şüpheleri uzak tutmak konusunda yeterli garantiyi verip vermediğinin araştırılmasıdır. Bu, heyet olan bir makama uygulandığında heyet üyelerinin kişisel davranışlarından uzak olarak tarafsızlığına şüphe getirebilecek araştırılabilir gerçeklerin olup olmadığına karar vermek anlamına gelir. Bağımsızlık konusunda ise görünüm önemli olabilir. Bir makamın bağımsızlıktan yoksun oluşundan endişe duymak için yasal bir sebebin var olup olmadığına karar verilirken tarafsız olmadığını savunanların dayandığı nokta önemlidir. Buna rağmen bu kesin değildir. Kesin olan, endişenin tarafsız olarak doğruluğunun kanıtlanmasıdır (Çıraklar/Türkiye, B. No: 70/1997/854/1061, 28/10/1998).

92. AİHM, Sözleşme'nin 6 maddesinin 1. paragrafı bakımından bir mahkemenin "tarafsızlığını" tespit ederken öznel bir sınamaya yani belli bir olayda, belli bir yargıcın kişisel kanı ve davranışları ile nesnel bir sınamaya yani hiçbir şüpheye mahal vermeksizin yargıca yeterli güvence verilip verilmediğine bakılarak belirlenmesi gerektiğini hatırlatmıştır (Şahiner/Türkiye, B. No: 29279/95, 25/9/2001, §§ 35, 36). AİHM, hâkimlerin yürütme ve diğer organlara karşı bağımsızlığına dikkat çekmekle beraber hangi organ tarafından atandıkları hususunu tek başına mahkemelerin bağımsızlığını etkilediğini kabul etmemektedir. AİHM'e göre önemli olan yargılama yaparken hâkimlerin talimat almamalarıdır (Yasemin Ekşi, § 47).

93. Öte yandan kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenen mahkemelerde görev yapacak hâkimlerin herhangi bir nedenle görevine gelemediği durumlarda, 2802 sayılı Kanun’un 115. maddesinde düzenlendiği şekliyle mazeretli hâkimlerin yerine yeni hâkimler görevlendirilmektedir. Buna göre görevine gelemeyen hâkimin yerine bu hâkim görevine başlayıncaya veya HSYK tarafından yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılabilir. İstisnai ve sınırı yasayla belirlenmiş söz konusu usulün tek başına kanuni hâkim güvencesini zedelediği ve bu şekilde görevlendirilen hâkimlerin mahkemeyi tarafsız kıldıkları sonucuna ulaşılabilmesi için somut birtakım olguların ileri sürülmesi ve bu hususun kanıtlanması gerekir.

94. Başvuru konusu yargılama dosyası incelendiğinde İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sırasına kayıtlı ana davada hüküm veren Mahkeme üyelerinin bir kısmının tefrik edilen aynı Mahkemenin 2012/3 esas sırasına kayıtlı davada da görev aldığı ve başvurucu hakkında verilen hükme katıldığı anlaşılmaktadır.

95. Başvurucu ile birlikte dört sanığın yargılandığı başvuru konusu yargılama süreci, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14/9/2010 tarihli ve 2010/524 sayılı iddianamesi ile İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan ve 2010/269 esas sırasına kaydedilen kamu davası ile başlamıştır. Savunmaları alınan ve tutuklu olarak yargılanan E.Ö. ile H.K. hakkında 23/11/2011 tarihli karar ile mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve başvurucu Yılmaz Öner ile diğer sanık B.Ö. hakkındaki yakalama kararlarının infaz edilemediği anlaşıldığından kamu davasının sürüncemede kalmaması için bu kişiler yönünden kamu davasının tefrik edilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla ana dava ile tefrik edilen davaya konu yargılamaların aynı soruşturma kapsamında devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda davaların sürüncemede kalmaması amacı doğrultusunda verilen karar gereğince başvuruya konu yargılamanın başvurucunun yakalanmasıyla sürdürülebildiği ve başvurucu hakkında ana dava dosyasındaki yargılamadan farklı bir suç isnadının bulunmadığı gözönüne alındığında içeriği aynı nitelikte olan ve birbirinin devamı olarak süregelen davalar hakkında yasayla kurulmuş aynı mahkeme tarafından hüküm verilmesinin tek başına, başvurucunun tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını ne şekilde zedeleyeceği hususunda somut birtakım olgunun ileri sürülmesi ve bu hususun kanıtlanması gerekir. Aksi durumda bu şekildeki soyut bir iddia, kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce oluşturulan mahkemenin daha önceki yargılamalarda verdiği kararlar nedeniyle tarafsızlığını yitirdiği sonucuna ulaşılması için tek başına yeterli olamaz.

96. Öte yandan hâkimlerin geçmişte kimi davalarda/uyuşmazlıklarda kullandığı oylar, tamamen hâkimlerin yargısal görevine ilişkindir. Hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oyların tarafsızlığından şüphe duyulmasına neden olacak olgular olarak değerlendirilmesinin ve dolayısıyla bunun hâkimi ret sebebi olarak görülmesinin kabul edilemeyeceği açıktır (AYM, E.2011/139, K.2012/205, 27/12/2012; Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, § 113).

97. Somut olayda, ilgili hâkimlerin HSYK tarafından yapılan atama sonucunda söz konusu yargı yerinde görev yaptıkları ve kanuni düzenlemeler kapsamında başvuru konusu yargılamaların gerçekleştirildiği Mahkemede görevlendirildikleri anlaşılmaktadır. Bu nedenle gerçekliği ve niteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, değerlendirme ve yorumlardan hareketle başvurucuya yönelik somut ön yargılı bir işlem ve tutum gösterilmeksizin ilgili hâkimlerin tarafsız davranmadıklarını kabul etmek mümkün değildir.

98. Ayrıca başvuru konusu yargılamada yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığı belirtilmiş ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür.

99. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM, E.2002/170, K.2004/54, 5/5/2004; E.2005/8, K.2008/166, 20/11/2008; Tahir Gökatalay, § 79; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Zand/Avusturya, B. No: 7360/76, 16/5/1977; Crociani, Palmiotti, Tanassi, Lefebvre D'Ovidio/İtalya, B. No: 8603/79 ..., 18/12/1980).

100. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte; mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (Tahir Gökatalay, § 80).

101. Başvuruya konu dava dosyası incelendiğinde, söz konusu yargılama kapsamında toplamda yedi duruşma gerçekleştirildiği, 4., 5. ve hükmün verildiği 7. duruşma dışında Mahkeme heyetinde herhangi bir görev değişikliğinin olmadığı, anılan üç duruşmada ise Mahkeme heyetinden bir üyenin değiştiği, bu duruşmalarda görev alan iki üyenin yargılama boyunca gerçekleştirilen tüm duruşmalara katıldığı tespit edilmiştir. Yargılamanın ilk altı duruşmasında görev almayan M.İ. isimli Mahkeme üyesinin 2802 sayılı Kanun’un 115. maddesi gereğince tesis edilen görevlendirme doğrultusunda yalnızca hükmün verildiği yedinci duruşmada yer aldığı, M.İ. dışındaki diğer iki mahkeme üyesinin ise hükmün verildiği duruşma dahil olmak üzere yargılama boyunca yapılan tüm duruşmalarda görev yaptığı görülmektedir. Ayrıca, hükmün verildiği yedinci duruşmanın 16/11/2012 tarihinde, bir önceki altıncı duruşmanın ise 28/9/2012 tarihinde yapıldığı, her iki duruşma arasında 49 günlük bir zaman diliminin bulunduğu anlaşılmaktadır.

102. Kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce oluşturulan mahkemede görevlendirilen hâkimlerin herhangi bir nedenle görevine gelememesi durumda izlenecek usul, ilgili kanunda açıkça düzenlenmiştir (bkz. § 26). Keyfî olduğu hususunda somut bilgi ve belgeye dayanılarak şüpheye düşüldüğü, görevlendirilen hâkimin dosyayı yeterli biçimde inceleyebilmesi için gerekli imkânların sağlanmadığı ve kanuni hâkim güvencesinin gözetilmediğini gösteren kanıtlamaların bulunduğu durumlar olmadığı sürece söz konusu usul izlenerek yapılan görevlendirmelere dayanan hâkim değişikliğinin tek başına kanuni hâkim güvencesinin zedelendiği anlamına gelmeyeceği açıktır. Başvuru konusu olayda da kanunda belirlenen usul çerçevesinde görevlendirmenin yapıldığı, hükmün verildiği duruşmada görev yapan hâkim M.İ. dışındaki iki mahkeme üyesinin yargılama boyunca yapılan tüm duruşmalara katıldığı, dosya kapsamı ve davanın seyri dikkate alındığında yedinci duruşma için görevlendirilen hâkimin dosyayı inceleyebilmesi açısından altıncı duruşma ile hükmün verildiği yedinci duruşma arasında yeterli zaman dilimin bulunduğu, başvurucunun soyut iddiası dışında kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini gösteren herhangi bir somut olgu ve kanıtlamanın başvuru kapsamında ileri sürülmediği gözönüne alındığında, kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce oluşturulan mahkemede görev alacak bir üyenin değiştirilmesinin tek başına kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği sonucunu doğurmayacağı değerlendirilmiştir.

103. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarının açık ve görünür bir ihlalin olmaması ve açıkça dayanaktan yoksun olması nedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.