I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, görev yapılan askerî mahalde geçirilen kaza sonucunda uygulanan tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde eksiklik, kusur ve ihmalin olması sonucu engelli kalınması veiş gücünün kaybedilmesinden dolayı ileri sürülen maddi ve manevi zararlarının karşılanması talebiyle idari yargıda açılan tazminat davasının hukuka aykırı şekilde ve makul olmayan bir sürede reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ve söz konusu davada aleyhe yüksek miktarda vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/11/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine Bingöl 1. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2014 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 20/6/2015 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 20/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 8/9/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 10/9/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden erişilen başvuruya konu dava dosyasının incelenmesinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay başçavuş statüsünde görev yapan başvurucu, Biga İlçe Jandarma Komutanlığında görev yapmakta iken 6/10/2008 tarihinde temizlik kontrol sorumlusu olarak banyo ve tuvaletleri kontrol ettiği sırasında ayağının kayması üzerine düşmemek için kapıdan tutunması neticesinde kollarında ve parmaklarında rahatsızlık baş gösterdiğini ifade etmiştir.

9. Görev yaptığı İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından Çanakkale Asker Hastanesine aynı tarihte sevk edilen başvurucuya anılan Hastanece yapılan muayene sonucunda ağrı kesici bir ilaç reçete edilmiştir.

10. Başvurucu, ilaç reçete edilmesine rağmen şikâyetlerinin devam ettiğini beyan etmesi üzerine 17/10/2008 tarihinde aynı Hastaneye yeniden sevk edilmiş; akabinde de ileri tetkik ve muayene için Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Beyin ve Sinir Hastalıkları Cerrahisi Ana Bilim Dalı Başkanlığına yönlendirilmiştir.

11. Başvurucu, sevk edildiği GATA Beyin ve Sinir Hastalıkları Kliniğinde yatarak tedavi görmeye başlamış ve bu klinik tarafından 4/11/2008 tarihinde özel bir Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Merkezine yönlendirilmiş, burada yapılan tetkiklerinde başvurucunun toracic outlet sendromu (TOS) hastası olduğu tespit edilmiştir.

12. Başvurucu, GATA Beyin ve Sinir Hastalıkları Kliniğinde ayrıca bir dizi tomografi, MR ve laboratuvar incelemelerine tabi tutulmuş; sonrasında GATA Nöroloji kliniğinin 6/12/2008 yatış, 7/1/2009 çıkış tarihli ve 18459 sayılı raporuyla başvurucuya brakiyal pleksus yaralanması ve nevraljik amyotrofi tanıları ile yirmi gün süreyle istirahat verildiği belirtilmiştir.

13. Tedavisine aynı Hastanede devam edilen başvurucu 19/3/2009 tarihinde Nöroloji Kliniğinden Göğüs Cerrahi Kliniğine naklen yatırılmış ve kendisine burada 26/3/2009 tarihinde TOS tanısıyla transaksiller birinci kot rezeksiyonu ameliyatı yapılmıştır.

14. Ameliyatın ardından 3/4/2009 tarihinde iki ay süreyle istirahat verilerek taburcu edilen başvurucu, Biga Devlet Hastanesinde fizik tedavi görmeye başlamıştır.

15. GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 24/9/2010 tarihli ve 702 sayılı sağlık kurulu raporuyla başvurucu hakkında brakiyal pleksus bozuklukları (ani gerilmeye bağlı sinir kökü zedelenmesi) tanısıyla ''B/11 F-1 sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görevlerinde görev yapar.'' kararı verilmiştir.

16. Başvurucu söz konusu rapor üzerine tedavisinde hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek 22/12/2010 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvurmuş ve bu kusur nedeniyle meydana geldiğini iddia ettiği maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep etmiştir.

17. İdarece bu başvurusuna yasal süresi içinde cevap verilmemesi üzerine de1/3/2011 tarihinde vekili aracılığıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi (AYİM) nezdinde 2008 yılında meydana gelen düşme olayından sonra kolunda meydana gelen hasara ilişkin teşhis ve tedavi işlemlerinde gerçekleştirilen ihmal ve gecikme nedeniyle engelli kaldığını ve iş gücü kaybına uğradığını ileri sürerek Millî Savunma Bakanlığı aleyhine 128.000 TL maddi ve 80.000 TL manevi olmak üzere toplam 208.000 TL tazminat talebiyle tam yargı davası açmıştır.

18. AYİM, yargılama sırasında 28/9/2011 tarihli ara kararıyla başvurucunun son durumunun tespiti için GATA Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından rapor alınmasına karar vermiştir.

19. GATA Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 17/11/2011 tarihli raporda, başvurucunun takdiren %38 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği vemeslekte kazanma gücünü kaybetmesine yol açan TOS hastalığının 2008 yılında düştüğü olay sonucu meydana gelip gelmediği konusunda kesin bir ayrımın yapılamayacağı sonucuna varıldığı belirtilmiştir.

20. AYİM, bu rapor üzerine 30/11/2011 tarihli ara kararıyla yeniden tıbbi bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş ve resen atadığı Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapan ikisi profesör biri ise doçentten oluşan bilirkişi kurulu heyetinden dava dosyası, kıt'a şahsi dosyası ve başvurucunun tedavisine ilişkin birliği ve ilgili hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların incelenerek başvurucunun sevk edildiği sağlık kurumlarında rahatsızlığı ile ilgili olarak teşhis ve tedavisinde gecikme, eksiklik veya hata yapılıp yapılmadığı; 17/10/2008 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk alan davacının burada yapılan muayene ve tetkikleri sonucunda TOS hastalığının teşhisinin yapılıp yapılamayacağı ve ilgili verilerin buna yeterli olup olmadığı, aynı tarihte söz konusu Hastanede TOS hastalığı ile ilgili yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı; ameliyat uygulamasında gecikme, tıbbi hata veya doktor hatası bulunup bulunmadığı ve son olarak davacının hastalığının oluşumunda, ortaya çıkmasında, artmasında ve tetiklenmesinde askerlik hizmetinin ve özellikle ayağının kayması sonrasında yere düşmek üzereyken son anda kapı kenarına tutunmasının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren bir rapor düzenlenmesini istemiştir.

21. Sorulan hususlara ilişkin hazırlanan 20/11/2012 tarihli bilirkişi kurulu raporu şöyledir:

"16. 02.2012 tarihli ve 2011/462 esas no'lu dosyanın yapılan incelemesi sonucu, davacının 06.02.2012 tarihinde düşme sonucunda sol kolundan rahatsızlandığı ve tıbben gerekli araştırmaların yapılabilmesi için sıralı sevk zincirine uyularak GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği anlaşılmıştır. Burada rahatsızlığı ile ilgili olarak gerekli bölümlerce, tıbben gereken tetkik ve tahlilleri yapılmış olup ve hatta ayrıntılı incele için özel merkezde (S... isimli) de tetkik yaptırıldığı anlaşılmıştır. Yapılan incelemeler sonucunda kolundaki rahatsızlığın ani gerilemeye bağlı sinir kökü zedelenmesi (Brachial plekus zedelenmesi) nedeniyle oluştuğu, bu sırada aynı tetkikler arasında doğuştan gelen kas anomalisi sonucunda TOS (Toracic Outlet Sendromu) hastalığına yol açabilecek bir rahatsızlığı olduğu tespit edilmiştir. 26/3/2012 tarihinde hastaya TOS hastalığı nedeniyle ameliyat uygulanmıştır.

Sonuç olarak; davacının kolundaki rahatsızlığın TOS hastalığına bağlı olmadığı, travma sonrası ani gerilmeye bağlı sinir kökü zedelenmesi ile oluştuğu anlaşılmıştır. TOS hastalığına sebep olan kas anomalisi doğuştan (Konjenital) gelen bir bozukluktur. Davacının geçirmiş olduğu yaralanma, doğuştan var olan TOS hastalığının ortaya çıkmasını tetiklemiştir.

Sonuç olarak davacının yaralanma sonrasında teşhis ve tedavisinde eksiklik, ihmal veya gecikme olmadığı, tıbben gerekli tetkik, tahlil ve tedavinin zamanında ve yeterli olarak yapıldığı kanaatine varılmıştır."

22. Başvurucu tarafından anılan rapora özellikle düşme tarihinin 6/2/2012 ameliyat tarihinin ise 26/3/2012 olarak belirtildiği oysa olay tarihinin 6/10/2008 ameliyat tarihinin ise 26/3/2009 olduğu bu nedenle olayla ameliyat tarihi arasında geçen sürenin gerçekte 169 gün iken söz konusu bilirkişi raporunda anılan bu sürenin 48 gün olarak tespit edildiği ayrıca söz konusu raporda Mahkemece açıklığa kavuşturulması istenen bazı hususlara cevap verilmediği ileri sürülerek itiraz edilmiş ve tam teşekküllü bir hastaneden ve mümkünse Adli Tıp Kurumundan yeni bir bilirkişi raporu alınması talebinde bulunulmuştur.

23. AYİM, 23/1/2013 tarihli ve E.2011/790, K.2013/200 sayılı kararıyla davanın reddine ve 12.570 TL vekâlet ücretinin başvurucudan alınarak davalı idareye verilmesine oyçokluğuyla karar vermiştir. Anılan karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"... Dava dosyası, tıbbi kayıtlar ve bilirkişi raporu dikkate alındığında; davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 24.09.2010 tarihli ve 702 sayılı sağlık kurulu raporu ile "Brechial pleksus bozuklukları" tanısıyla ''B/11 F-1 sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görevlerinde görev yapar'' kararı verildiği, davacının kolundaki rahatsızlığın TOS hastalığına bağlı olmadığı, travma sonrası ani gerilmeye bağlı sinir kökü zedelenmesi ile oluştuğu, TOS hastalığına sebep olan kas anomalisi doğuştan (Konjenital) gelen bir bozukluk olduğu, davacının tedavi sürecinde teşhis ve tedavisinde eksiklik, ihmal veya gecikme olmadığı, tıbben gerekli tetkik, tahlil ve tedavinin zamanında ve yeterli olarak yapıldığı, dava konusunun davacının gördüğü tıbbi tedavilerde hata, gecikme, kusur ve ihmal bulunup bulunmadığı hususu olduğu dikkate alındığında, idarenin sorumluluğunu gerektiren bir eylemi bulunmadığı, idarenin meydana gelen zararı tazminle zorunlu tutulamayacağı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır..."

24. Ayrıca söz konusu kararda başvurucu tarafından yeni bir bilirkişi kurulu görevlendirilmesi özellikle Adli Tıp Kurumundan yeni bir rapor aldırılması istenilmişse de bilirkişi raporundaki açıklamalar karşısında bu talebin yerinde görülmediği ve dava dosyasındaki bilgi, belge ve mevcut bilirkişi raporunca uygulama yapıldığı belirtilmiştir.

25. Karara katılmayan bir üyenin karşıoy gerekçesi şöyledir:

"Dava konusu olayda davacı vekili, davacının Biga İlçe J. K.lığında görev yaptığı esnada temizlik kontrolü sorumlusu olduğu hela ve banyolarının kontrolü esnasında ayağının kayması üzerine düşmemek için kapının koluna tutunması sırasında kolundan yaralandığını, bu yaralanma neticesinde yapılan tıbbi teşhis ve tedavilerde hata olması nedeniyle sakat kaldığını iddia etmektedir. Davalı idarenin savunmasında, bu hususta herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Mahkememizin ara kararıyla davalı idareden davacının düşme olayı olup olmadığı sorulmuş, İlçe Jandarma Komutanı tarafından verilen cevabi yazıda özetle; 'davacının Biga İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı esnada düşme olayının tedaviye başlandıktan sonra birlik içerisinde düştüğü kendi beyanından anlaşılmıştır.' şeklinde beyanda bulunulmuştur. Mahkememizce yaptırılan bilirkişi raporunda da özetle; 'davacının kolundaki rahatsızlığın TOS hastalığına bağlı olmadığı, travma sonrası ani gerilmeye bağlı sinir kökü zedelenmesi ile oluştuğu, davacının yaralanması sonrasında teşhis ve tedavisinde eksiklik, ihmal ve gecikme olmadığı yönünde tıbbi görüş bildirilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının rahatsızlığının hizmet esnasında ayağının kayması sonrasında kapı koluna tutunması neticesinde oluştuğu, hayatın olağan akışına daha uygundur. Davacının aynı gün içerisinde hastaneye sevk edilerek tedavisine başlanılması da bu hususu doğrulamaktadır.

Bu durumda dava konusu olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmamakla birlikte; oluşan zararın hizmet esnasında görevin sebep ve tesiriyle oluştuğu, oluşan zararla yapılan görev arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, oluşan zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince karşılanması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım."

26. Başvurucunun karar düzeltme talebi de AYİM'in 2/10/2013 tarihli ve K.2013/1087 sayılı kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Çoğunluğun görüşüne katılmayan bir üye düzeltilmesi talep edilen kararın karşıoy gerekçesinde belirtilen nedenlerle karar düzeltme talebinin kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

27. Bu karar 23/10/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş olup başvurucu otuz günlük yasal süresi içinde 6/11/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

28. Anayasa Mahkemesi tarafından Millî Savunma Bakanlığına yazı yazılarak söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilip edilmediği ve ayrıca tahsil işlemlerine başlanıp başlanmadığı hususlarında bilgi verilmesi istenilmiş; Bakanlık tarafından verilen cevapta, vekâlet ücretinin tahsilinden feragat edilmediği ile belirli aralıklarla ödenmesi konusunda başvurucu ile mutabakata varıldığı ve bu şekilde tahsil işlemlerine başlandığı bildirilmiştir.

29. Somut olayda ayrıca başvurucunun 1/5/2013 tarihinde AYİM nezdinde görülen davada görev alan ve 20/11/2012 tarihinde mütalaalarını sunan bilirkişiler hakkında suç duyurusunda bulunduğu Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca suç duyurusunda bulunan bilirkişilerin Üniversite öğretim üyeleri olmaları gerekçesiyle haklarında görevsizlik kararı verilerek soruşturma evrakının Gazi Üniversitesi Rektörlüğüne gönderildiği, Üniversitenin Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından konuyla ilgili olarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda verilen 29/8/2013 tarihli ve 3232-19479 sayılı kararla adı geçenler hakkında ceza soruşturması açılmasına gerek olmadığına karar verildiği, başvurucunun bu karara itirazının ise Danıştay Birinci Dairesinin 27/11/2013 tarihli ve K.2013/1557 sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

30. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 4/7/1972 tarihli ve1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle şöyledir:

“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”

31. 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesi şöyledir:

“Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.

Taraflardan biri ara kararının icaplarını yerine getirmediği takdirde bunun verilecek karar üzerindeki etkisi, görevli daire veya kurulca önceden takdir edilir, ara kararında bu husus ayrıca belirtilir.

Ancak, istenen bilgi ve belgeler Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğine ve yüksek menfaatlerine veya Türkiye Cumhuriyetinin güvenliği ve yüksek menfaatleri ile birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya ilgili Bakan gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir.

(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanun hükümleri saklıdır.”

32. 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu;

i. İlçe Jandarma Komutanlığındaki görevinin ifası sırasında geçirdiği rahatsızlığa ilişkin eksiklik, hata ve ihmali davranışlar nedeniyle uzun süren bir tedavi sürecinin ardından engelli kaldığını ve iş gücü kaybına uğradığını, rahatsızlığının geç teşhisi sonucu uzun süre kullanmak zorunda kaldığı ilaçların yan tesirleriyle aşırı kilo alması nedeniyle fiziksel görünümünün değiştiğini; engelli kalması, iş gücü kaybına uğraması ve fiziksel deformasyonlara maruz kalması nedeniyle idari yargıda açtığı tazminat (tam yargı) davasının, özenli ve makul bir sürede hazırlanmayan ayrıca fahiş hatalar içeren bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak reddedildiğini, zira söz konusu bilirkişi kurulu raporunda rahatsızlık geçirdiği ile ameliyat olduğu tarihlerin aslından çok uzak tarihler olarak belirtildiğini, öte yandan rahatsızlandığı tarih ile ameliyatın gerçekleştiği tarih aralığının hatalı hesaplanarak bir sonuca varıldığını, rapordaki bu hatalar nedeniyle yeniden bilirkişi raporu alınması yönündeki talebinin ise haklı bir gerekçe olmaksızın reddedildiğini,

ii. İş gücü kaybına ilişkin rapor düzenleyen ve tedavisi sürecinde herhangi bir eksiklik, yanlışlık veya ihmali bir davranış bulunup bulunmadığı hususlarında görüş bildirilmesi istenilen GATA Adli Tıp Kurumu Başkanlığının, tedavisi sürecinde gösterilen ihmal ve kusurların GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesince gerçekleştirilmesi nedeniyle tarafsız ve bağımsız bir rapor düzenlemesinin mümkün olmadığını,

iii. Somut olayda hizmet kusurunun olmadığı tespit edilse bile idarenin kusursuz sorumluluğunun söz konusu olduğunu, makul sürede sonuçlandırılamayan yargılama neticesinde aleyhine çok yüksek miktarda vekâlet ücretine hükmedildiğini ve verilen kararın temyizinin mümkün olmamasının hakkaniyete uygun olmadığını belirterek Anayasa'nın 36., 56. ve 125. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, manevi tazminata ve yargılama kapsamında hükmedilen vekâlet ücretinin idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

37. Anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).

39. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

40. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesinin sınırları içerisinde yer almaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye, B. No: 46156/11, 21/5/2013).

41. Türk Silahlı Kuvvetlerde asker olarak görev yapan başvurucunun dava konusu ettiği olay sonucunda iş gücü kaybına uğramasının, vücut bütünlüğünün yanı sıra mesleki yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede başvurucunun tıbbi ihmal sonucu fiziksel bütünlüğüne zarar verilmesi oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açtığı tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğü başvuru, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 8. maddelerinin ortak koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

42. Bu itibarla başvurucunun görevini yerine getirirken geçirdiği kaza nedeniyle rahatsızlanması sonucu hakkında uygulanan tedavi sürecinde ilgililerin kusur ve ihmal göstererek vücut bütünlüğüne zarar verildiğini ileri sürerek idare aleyhine açtığı davanın hukuka aykırı şekilde ve makul olmayan bir sürede reddedildiği iddialarının, Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı; söz konusu davada aleyhine yüksek miktarda vekâlet ücreti hükmedildiği iddiasının, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı ve dava sonucunda verilen karara karşı temyiz yolunun bulunmamasına ilişkin iddiasının iki dereceli yargılama hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine ilişkin İddia

43. Başvurucu, AYİM kararlarına karşı başvurulabilecek temyiz yolunun bulunmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun esasının incelenmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

45. İki dereceli yargılanma hakkı Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

46. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmında yer alan ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Maddi ve Manevi Varlığını KorumaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

47. Başvurucu, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde kendisine uygulanan teşhis ve tedavi sürecindeki kusur ve ihmaller nedeniyle engelli kalması ve iş gücü kaybına uğraması nedeniyle hizmet kusuru bulunan idare aleyhine açtığı tam yargı davasının hukuka aykırı şekilde ve makul olmayan bir sürede reddedildiğini ileri sürerek maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

48. Bakanlık görüşünde, başvuruya konu olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıç tarihi olan 23/9/2012 tarihinden önce 6/10/2008 tarihinde gerçekleştiği, diğer yandan Anayasa Mahkemesi tarafından 2013/293, 2013/841 ve 2012/848 numaralı başvurulara ilişkin verilen kararlarda 23/9/2012 tarihinden önce meydana gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesinin yapıldığı belirtilerek başvurunun zaman bakımından kabul edilebilir olup olmadığı hususundaki değerlendirmenin Anayasa Mahkemesine ait olduğu ifade edilmiştir.

49. Bakanlık görüşünde olayın gerçekleştiği tarihe dikkat çekilerek başvurunun zaman bakımından kabul edilemez olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiş ise de Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında usulyükümlülüğü bakımından inceleme yaptığı önceki başvurularda, zaman bakımından yetkisinin hesabında kural olarak başvuru konusu olayların soruşturulması amacıyla takip edilen başvuru yollarının kesinleşme tarihini esas alırken otuz günlük başvuru süresinin hesabında ise başvuru konusu olayların soruşturulması amacıyla takip edilen başvuru yollarının kesinleşme tarihinin başvurucular tarafından öğrenilme tarihini esas almıştır (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Cezmi Demir ve diğerleri, 2013/293, 17/7/2014). Bu sebeple anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

50. Bakanlık görüşünde ayrıca, başvurunun Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme'nin 2. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında ve bu konudaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları çerçevesinde değerlendirilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği ifade edilmiş, AİHM içtihatlarına göre Sözleşme'nin 2. maddesinin, devlete diğer yükümlülüklerin yanında başvuruya konu olaya benzer olayların kamu denetimine açılmasına imkân veren yani ister özel sektör, ister kamu sektöründe olsun sağlık çalışanlarının sorumluluğu altında yaşamını yitiren veya fiziksel bütünlüğüne zarar verilen bir kişinin ölüm nedeninin ya da fiziksel bütünlüğüne zarar verilme sebebinin belirlenmesini ve söz konusu sağlık çalışanlarının gerektiğinde eylemlerinin sorumluluğunu üstlenmelerini zorunlu kılan etkili ve bağımsız bir yargı sistemi kurulması yükümlülüğü de yüklediği belirtilmiştir.

51. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu cevaplarında başvuru formu ve eklerinde ileri sürdüğü beyanlarını yenilemiştir.

52. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, yaşanan ölüm veya bireylerin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olayların tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 94).

53. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

54. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59). Bu ilke, kural olarak tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014 § 37).

55. Bununla birlikte ölüm veya fiziksel bütünlüğe yönelik olayları aydınlatmak üzerine yürütülen ceza soruşturmaları ile mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın, ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde başvuru yolunun etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

56. Yürütülecek soruşturmalarda makul bir hızda gerçekleştirilme ve özen gösterilme zorunluluğu da zımnen mevcuttur. Elbette ki bazı özel durumlarda soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlükler bulunabilir. Ancak bir soruşturmada ve devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin hızlı hareket etmeleri, yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatılabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96; Filiz Aka, § 29).

57. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzerihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110; Filiz Aka, § 33).

58. Tıbbi ihmallerden kaynaklandığı ileri sürülen ihlal iddiaları açısından ayrıca belirtmek gerekir ki sağlık kurumlarında işlenen kusurlu eylemlerin bilinmesi ilgili kurumlara ve sağlık personeline, potansiyel kusurlarını giderme ve benzer hataların meydana gelmesini önleme imkânı vermesi bakımından büyük önem arz etmektedir. Dolayısıyla bu tür olaylara ilişkin soruşturma veya davaların hızlı bir şekilde incelenmesi sağlık hizmetlerinden faydalanan tüm bireylerin güvenliği için son derece önemlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Süleyman Ege/Türkiye, B. No: 45721/09, 25/6/2013, § 53).

59. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

60. Bu nedenle somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alındığında başvuruya konu idari davanın başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihmal suretiyle ihlal edildiği iddialarına ilişkin hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim sunabilme bakımından yeterli bir telafi sağlayabildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Zira davaya bakmakla yetkili AYİM'in, ihlal iddiasının özünü ele alıp inceleyebilme yetkisine sahip olduğu ve verebileceği bir tazminat kararının ihlal için uygun bir giderim imkânı sağlayabileceği görülmektedir.

61. Bu itibarla başvuruya konu olay devletin, kişinin maddi ve manevi varlığıkoruma hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamındaki "etkili yargısal sistem kurma" ya ilişkin usul yükümlülüğüne bağlı olarak incelenmiştir.

62. Başvuruya konu somut dava belirtilen ilkeler bağlamında incelendiğinde, öncelikle davada görüşleri karara esas alınan ve bu surette yargılama sürecine dâhil olan Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişilerin bağımsız ya da tarafsız olmadığını gösteren herhangi bir bulguya rastlanmadığı, toplamda yaklaşık 2 yıl 7 ay süren kanun yolu incelemesi de dâhil yargılamanın -başvurucunun iddiasının aksine- tüm aşamalarında yeterli ivedilik gösterilip makul bir sürede sonlandırıldığı, bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, bu bağlamda başvurucunun vekili aracılığıyla temsil edilebildiği, dosyayı inceleme hakkına herhangi bir kısıtlama getirilmediği, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği görülmüştür.

63. Bununla birlikte başvurucu, davanın hatalar içermesi nedeniyle hükme esas alınmaması ve başka bir kuruldan yeniden mütalaa alınması gerektiği yönündeki itirazlarına rağmen eksik ve yetersiz bilirkişi raporu dayanak yapılarak karara bağlandığını ileri sürmüştür.

64. Öncelikle belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44). Ayrıca Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).

65. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59).

66. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

67. Derece mahkemelerince takdirlerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı, ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

68. Somut davada başvurucunun tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde kusur ve ihmal gösterildiği iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan ve davayı ret kararının gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporunda, olayın gerçekleştiği tarih ile başvurucuya uygulanan ameliyatın gerçekleştirildiği tarih ve bu iki olayın tarih aralığıyla ilgili olarak AYİM tarafından da kabul edilen maddi olay ve olguların gerçekleştiği tarihlerle örtüşmeyecek nitelikte tespitlere yer verildiği (bkz. §§ 21, 23) görülmekle birlikte, budurumun davanın sonucunu doğrudan tesir edecek nitelikte olmadığı, AYİM'in dava dosyasındaki bilgi, belge ve bilirkişi raporu uyarınca inceleme yapıldığına ilişkin gerekçesinin somut olayla ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varılmıştır.

69. Açıklanan nedenlerle maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun bu kısmının, açık ve görünür bir ihlal tespit edilemediğinden diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksunluknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN bu görüşe katılmamışlardır.

c. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

70. Başvurucu, idare aleyhine açtığı tam yargı davasında aleyhine yüksek miktarda vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

71. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

72. Başvurucu, davanın reddedilmesi sonucunda idareye 12.570 TL vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

73. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

74. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

75. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, § 61, 62).

76. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Başvuru konusu olayda dava açılmadan önce 2/11/2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların, idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38, 39).

77. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan Şen, § 54).

78. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla aşılması da değişiklik yapılamadan önceki hâliyle 1602 sayılı Kanun gereği mümkün olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı görülmektedir.

79. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e 1/3/2011 tarihinde açtığı davada uğrağını ileri sürdüğü zarar için 128.800 TL maddi ve 80.000 TL manevi olmak üzere toplamda 208.000 TL tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddettikten sonra başvurucunun reddedilen tazminat talepleri üzerinden davalı idare lehine 12.570 TL vekâlet ücreti ödemesine karar vermiştir.

80. Buna göre başvurucunun dava açtığı 1/3/2011 tarihinde ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu ve davanın reddedilmesi sonucunda 12.570 TL vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü altına girdiği anlaşılmaktadır.

81. Başvurucu aleyhine vekâlet ücreti ödenmesini öngören düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi gerekir.

82. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu, bu nedenle de yargılama sonucunda talep edilen ancak reddedilen maddi ve manevi tazminat tutarı üzerinden 12.570 TL gibi yüksek miktarda vekâlet ücretini davalı idareye geri ödemek zorunda kaldığı görülmüştür. Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat talebinde bulunularak açılan davaya ilişkin yargılama sonucunda başvurucu aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında belirlediği kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639, 24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No: 2014/6991, 26/2/2015).

83. Açıklanan nedenlerle başvuruya konu müdahale ölçülü olmadığından başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85. Başvurucu, başvuruya konu davada aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılması talebinde bulunmuştur.

86. Başvurucunun mahkemeye erişim hakkınınihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

87. Mahkemeye erişim hakkının ihlali nedeniyle ve yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan maddi zararları karşılığında başvurucuya net 10.000 TL tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

88. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN'ın karşıoylarıyla ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. Mahkemeye erişim hakkının ihlali nedeniyle başvurucuya net 10.000 TL maddi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. 198,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA OYBİRLİĞİYLE,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE ,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, başvurucunun GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde kendisine uygulanan teşhis ve tedavi sürecindeki kusur ve ihmaller nedeniyle engelli kalması ve iş gücü kaybına uğraması, hizmet kusuru bulunan idare aleyhine açtığı tam yargı davasının hukuka aykırı şekilde ve makul olmayan bir sürede reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Çoğunluk görüşüyle, somut davada başvurucunun tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde kusur ve ihmal gösterildiği iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan ve davayı ret kararının gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporunda, olayın gerçekleştiği tarih ile başvurucuya uygulanan ameliyatın gerçekleştirildiği tarih ve bu iki olayın tarih aralığıyla ilgili olarak AYİM tarafından da kabul edilen maddi olay ve olguların gerçekleştiği tarihlerle örtüşmeyecek nitelikte tespitlere yer verildiği (bkz. §§ 21, 23) görülmekle birlikte, bu durumun davanın sonucunu doğrudan etkileyecek nitelikte olmadığı, AYİM'in dava dosyasındaki bilgi, belge ve bilirkişi raporu uyarınca inceleme yapıldığına ilişkin gerekçesinin somut olayla ilgili ve yeterli olduğu gerekçesiyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edilmediği yönünde karar verilmiştir.

3. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010).

4. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında, devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunun yanı sıra devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır (AYM, E.1999/68, K.1999/1, K.T. 6/1/1999). Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (AYM, E.2005/151 K.2008/37, K.T. 3/1/2008;E.2010/58, K.2011/8, K.T. 6/1/2011).

5. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa'nın 17. maddesi, Devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir.

6. Ancak, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce, belirli bir kişinin hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dahilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız olduklarının tespiti gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, 27229/95, 3/4/2001, §§ 89-92, ve A. ve Diğerleri/Türkiye, 27/7/2004, 30015/96, § 44-45, İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye, 19986/06, 10/4/2012, § 28).

7. Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, § 137, Jasinskis/ Letonya, 21.12.2010, B. No: 45744/08, § 72).

8. Usul yükümlülüğünün bir olayda zorunlu kıldığı soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin kanun tarafından cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmadığına bağlı olarak tespiti gerekmektedir.

9. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa'nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70), tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Tanlı/Türkiye, 26129/95, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir.

10. Yürütülecek ceza soruşturmaları sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkanını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109; Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).

11. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109).

12. Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması da yeterli olabilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Vo/Fransa[BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90;Calvelli ve Ciglio/İtalya, 32967/96, 17/1/2002, § 51).

13. Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008,§ 140,Öneryıldız/Türkiye, [BD] 48939/99, 30/11/2004, § 93).

14. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzerihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110).

15. Tıbbi ihmallerden kaynaklandığı ileri sürülen ihlal iddiaları açısından ayrıca belirtmek gerekir ki sağlık kurumlarında işlenen kusurlu eylemlerin bilinmesi ilgili kurumlara ve sağlık personeline, potansiyel kusurlarını giderme ve benzer hataların meydana gelmesini önleme imkânı vermesi bakımından büyük önem arz etmektedir. Dolayısıyla bu tür olaylara ilişkin soruşturma veya davaların hızlı bir şekilde incelenmesi sağlık hizmetlerinden faydalanan tüm bireylerin güvenliği için son derece önemlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Süleyman Ege/Türkiye, B. No: 45721/09, 25/6/2013, § 53).

16. Başvurucunun şikâyetinin özü, tedavisinde idare tarafından hizmet kusuru gösterilmesi nedeniyle açtığı tazminat davasının etkili görülmemesi suretiyle maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkindir.

17. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç olarak nitelendirilen insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken, haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluk istisnai nitelik taşımasına rağmen, kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu; ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırıldığından hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu da dikkate alındığında, özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

18. Bu nedenle somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alındığında başvuruya konu idari davanın başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihmal suretiyle ihlal edildiği iddialarına ilişkin hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim sunabilme bakımından yeterli bir telafi sağlayabildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Zira davaya bakmakla yetkili AYİM'in, ihlal iddiasının özünü ele alıp inceleyebilme yetkisine sahip olduğu ve verebileceği bir tazminat kararının ihlal için uygun bir giderim imkânı sağlayabileceği görülmektedir.

19. Başvuruya konu somut dava belirtilen ilkeler bağlamında incelendiğinde öncelikle davada yargılama sürecine dâhil olan bilirkişi ve hâkimlerin bağımsız ya da tarafsız olmadığını gösteren herhangi bir bulguya rastlanmadığı, toplamda yaklaşık 2 yıl 7 ay süren kanun yolu incelemesi de dâhil yargılamanın -başvurucunun iddiasının aksine- tüm aşamalarında yeterli ivedilik gösterilip makul bir sürede sonlandırıldığı, bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, bu bağlamda başvurucunun vekili aracılığıyla temsil edilebildiği, dosyayı inceleme hakkına herhangi bir kısıtlama getirilmediği, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği ve toplanan delillerden haberdar edildiği görülmüştür.

20. Bununla birlikte başvurucu, davanın hatalar içermesi nedeniyle hükme esas alınmaması ve başka bir kuruldan yeniden mütalaa alınması gerektiği yönündeki itirazlarına rağmen eksik ve yetersiz bilirkişi raporu dayanak yapılarak karara bağlandığını ileri sürmüştür.

21. Öte yandan AYİM’in 23/1/2013 tarihli ve E.2011/790, K.2013/200 sayılı kararı ile karar düzeltme talebi üzerine verilen 2/10/2013 tarihli ve K.2013/1087 sayılı kararına katılmayarak karşı oy kullanan üyelerin gerekçelerinde, “…Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının rahatsızlığının hizmet esnasında ayağının kayması sonrasında kapı koluna tutunması neticesinde oluştuğu, hayatın olağan akışına daha uygundur. Davacının aynı gün içerisinde hastaneye sevk edilerek tedavisine başlanılması da bu hususu doğrulamaktadır.

Bu durumda dava konusu olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmamakla birlikte; oluşan zararın hizmet esnasında görevin sebep ve tesiriyle oluştuğu, oluşan zararla yapılan görev arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, oluşan zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince karşılanması gerektiği..." belirtilmiştir.

22. Öncelikle belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44). Ayrıca Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59,60).

23. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının

doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59).

24. Bunun için devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat Atılgan, § 44).

25. Derece mahkemelerince takdirlerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı, ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

26. Anayasa Mahkemesi, değerlendirmelerinde bu tür sorunların incelenmesi durumunda başvuruya konu davaların görevi olmadığından nasıl sonuçlanacağı ile ilgilenmemektedir. Anayasa Mahkemesinin inceleme görevi mahkemelerin karara varırken Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen derinlikli ve özenli inceleme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini ya da ne ölçüde getirdiğini belirlemekten ibarettir (Cemil Danışman,§ 110; Filiz Aka, § 29).

27. Başvuruya konu davada başvurucunun tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde kusur ve ihmal gösterildiği iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan ve davayı ret kararının gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporunda, olayın gerçekleştiği tarih ile başvurucuya uygulanan ameliyatın gerçekleştirildiği tarih ve bu iki olayın tarih aralığıyla ilgili olarak AYİM tarafından da kabul edilen maddi olay ve olguların gerçekleştiği tarihlerle örtüşmeyecek ve derin farklılıklar içerecek nitelikte tespitlere yer verildiği anlaşılmıştır.

28. Başvurucunun da söz konusu rapora itiraz ederek yeni bir bilirkişi mütalaası alınmasını talep etmesine rağmen rapordaki tarihlere ilişkin bu tespitlerin mevcut kanaati değiştirmeyeceğini ve davanın sonucuna doğrudan tesir etmeyeceğini ortaya koyabilecek herhangi bir gerekçe de belirtilmeksizin talebinin reddedildiği, ayrıca söz konusu tespitlerin yeniden gözden geçirilerek gerektiğinde buna göre yeni bir rapor tanzim edilmesi hususunda aynı bilirkişi kurulundan bir mütalaa alınmasının gerekip gerekmediğinin de değerlendirilmediği görülmüştür.

29. Somut başvuru açısından, davanın sonucu üzerindeki muhtemel etkilerinden bağımsız olarak ve yukarıda belirtilen ilkeler bağlamında değerlendirildiğinde, başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması için sorumluluğun belirlenmesi yönünden önem taşıyan esaslı noktalarda ortaya çıkan hata ve eksiklikler Anayasa'nın 17. maddesinin öngördüğü derinlikli ve özenli inceleme yapma yükümlülüğünün ihlali sonucunu doğuracak niteliktedir.

30. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunmasını isteme hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.